（经济法学专业论文）劳动合同经济补偿金制度研究.pdf

_ _ _ _ _ _ _ _ _ l 摘要 经济补偿金制度是我国劳动法中的特色规定，体现了我国对劳动者的倾斜保 护原则劳动合同法在劳动法的基础上，扩大了用人单位给予劳动者经济 补偿的情形，例如增加了当劳动合同因期满发生终止时要支付经济补偿的规定， 并取消对普通劳动者经济补偿的年限限制，但对高收入者仍有上限规定，新法的 制定很明显加大了对劳动者倾斜保护的力度但是作为一项制度，关于经济补偿 金的规定仍存在很多的不足，有待于继续探讨和研究。 对这一特别制度的探究，本文共分为四个部分。 第一部分是对经济补偿金制度的概括叙述，分别从经济补偿的定义、性质、 特征与构成展开叙述。对其定义的理解是从经济补偿金产生原因以及其补偿作用 来定位的；关于经济补偿金的性质定位学界有不同的看法，笔者主要针对目前学 界普遍存在的几种学说进行解说与分析，并提出笔者的观点；经济补偿金的特征 是从五个方面来表述的；其构成也是采用目前学界的普遍观点分别从三个方面加 以叙述 第二部分是浅谈我国经济补偿金制度的立法现状，列举出我国经济补偿的适 用范围、计算标准经济补偿分为三种，劳动合同终止时的经济补偿、劳动合同 解除时的经济补偿和竞业限制情况下的经济补偿，并对支付标准中的两个计算基 数( 工资、工作年限) 进行解说与界定，并明确阐述经济补偿金目前的支付时间 以及支付方式 第三部分以法系为分类探讨了世界上其他国家经济补偿制度的立法状况，主 要探讨了四个法系，总结了其中主要国家的经济补偿金制度特点并运用比较分析 法从适用范围、计算标准和计算基数三方面与我国的现行立法规定进行比较与分 析 第四部分分析我国经济补偿金制度的不足与亟待完善之处对于不足之处分 别从三方面进行阐述，竞业限制规定的不足、计算标准的法律缺失、违法救济的 缺陷，并针对不足提出相应的完善措施以更好的保证经济补偿制度的应用，达 到用人单位与劳动者“双赢”的实质平衡状态 关键词：劳动合同法经济补偿倾斜保护 a b s t r a c t e c o n o m i co o m p 删o i ls y s t e mi st h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h el a b o rl a wp r o v i s i o n s , r e f l e c t i n gt h et i l to f o u rp r i n c i p l eo f p r o t e c t i o nf o rw o r k e r s ”l a b o rc o n t r a c tl a w i nt h e l a b o rl a w n ，b a s e d0 1 1t h ee x p a n s i o no ft h ee m p l o y e r st og i v ew o r k e r st h ec a s eo f e c o n o m i cc o m p e n s a t i o n , s u c ha sa ni n c r e a s eo o c u 鹤w h e nt h el a b o rc o n t r a c ti s t e r m i n a t e dd u et oe x p i r a t i o no ft h ee c o n o m yt op a yc o m p e n s a t i o np r o v i s i o n sa n dt h e r e m o v a lo fo r d i n a r yw o r k i n gl i m i tt h en u m b e ro fy e a r sb yf i n a n c i a lc o m p e n s a t i o n , b u t s t i l lh i g h - i n c o m ec a p ，t h en e wl a wm a k i n gi ts i g n i f i c a n t l yi n c r e a s e dt h es l o p ep r o t e c t i o n e f f o r t sf o rw o r k e r s b u ta sas y s t e m , t h ep r o v i s i o n so nt h ee c o n o m i cc o m p e n s a t i o nt h e r e r r es t i l lm a n ys h o r t c o m i n g st ob et oc o n t i n u et oe x p l o r ea n dr e s e a r c h e x p l o r a t i o no f t h i sp a r t i c u l a rs y s t e m , t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti sas u m m a r yo ft h ee c o n o m i cs y s t e md e s c r i b e di nc o m p e n s a t i o n , r e s p e c t i v e l y , f r o mt h ed e f i n i t i o no fe c o n o m i cc o m p e n s a t i o n , n a t u r e ，c h a r a c t e ra n d n 卸口a 小，ef o r mt 0s t a r t u n d e r s t a n d i n go ft h ed e f i n i t i o no ft h e i rc o m p e n s a t i o nf r o mt h e e c o n o m i cc a u s e sa n de f f e c t so ft h e i rc o m p e n s a t i o nt op o s i t i o n i n g ；o nt h en a t u r eo f e c o n o m i cc o m p e n s a t i o ns c h o l a r sh a v ed i f f e r e n tv i e w s ，t h ea u t h o rf o c u s e do nt h e a c a d e m i ct h e o r y 协s e v e r a lc o m m o ne x p l a n a t i o n sa n da n a l y s i s ，a n dp u tf o r w a r dt h e v i e w so ft h ea u t h o r ；, e c o n o m i cc o m p e n s a t i o nf e a t u r ei se x p r e s s e di nf i v ew a y s ；i t s c o m p o s i t i o ni sa l s ot h eg e n e r a lu s e dt h ea c a d e m i cp o 血o fv i e wt 0b ed e s c r i b e df r o m t h r e ea s p e c t s t h es e c o n dp a r ti st h es y s t e mo fe c o n o m i cc o m p e n s a t i o no ft h el e g i s l a t i v es t a t u s ， c i t i n gt h es c o p eo fe c o n o m i cc o m p e n s a t i o n , c a l c u l a t i o ns t a n d a r d s d i v i d e di n t ot h r e e e c o n o m i cc o m p e n s a t i o n , t h et e r m i n a t i o no fl a b o rc o n t r a c t so fe c o n o m i cc o m p e n s a t i o n , t h el a b o rc o n t r a c ti st e r m i n a t e dw h e nt h ee c o n o m i c c o m p e n s a t i o na n dn o n - c o m p e t i t i o n c a s e s ，f i n a n c i a lc o m p e n s a t i o n , a n dp a yt h es t a n d a r do ft h et w oc o m p u t i n gb a s e ( w a g e s ， w o r ke x p e r i e n c e ) t oe x p l a i na n dd e f i n e da n da r t i c u l a t e dt h ec u r r e n te c o n o m i c c o m p e n s a t i o np a i dt i m ea n dm e t h o do f p a y m e n t t h et h i r dp a r to ft h el a wf o rt h ec l a s s i f i c a t i o no fo t h e rc o u n t r i e si nt h ew o r l d s y s t e mo ff i n a n c i a lc o m p e n s a t i o nf o rt h el e g i s l a t i v e s t a t u so ft h ef o u rm a j o rl e g a l s y s t e m s ，s u m m a i i z e st h em a j o rc o u n t r i e si nw h i c ht h ee c o n o m i cc o m p e n s a t i o ns y s t e m f o rc o m p a r a t i v ea n a l y s i so fc h a r a c t e r i s t i c sa n du s e sf r o mt h es c o p eo f c o m p u t i n gt h r e e s t a n d a r d sa n dt h ea c c o u n t i n gb a s eo fe x i s t i n gl e g i s l a t i o nw i t ht h e p r o v i s i o n so ft h e c o m p a r i s o na n da n a l y s i s 2 3 目录 弓i 言1 一、劳动合同经济补偿金制度的概述2 ( 一) 劳动合同经济补偿金的定义与性质2 1 、劳动合同经济补偿金的定义2 2 、劳动合同经济补偿金的性质：2 ( 二) 劳动合同经济补偿金的特征4 ( 三) 劳动合同经济补偿金的构成6 二、我国劳动合同经济补偿金制度的立法现状8 ( 一) 劳动合同经济补偿金的适用范围“8 1 、劳动合同解除时的经济补偿金规定8 2 、劳动合同终止时的经济补偿金规定1 0 3 、竞业限制时的经济补偿金规定。7 1 2 4 、经济裁员情况下的经济补偿金规定1 3 5 、法律法规规定的其他情形1 4 ( 二) 经济补偿金的支付问题1 4 1 、经济补偿金支付的计算基数1 4 2 、经济补偿金的支付时间和方式1 7 三、世界其他国家劳动合同经济补偿金制度规定及与我国的比较1 9 ( 一) 英美法系国家的经济补偿金制度1 9 ( 二) 大陆法系国家的经济补偿金制度2 l ( 三) 受前苏联影响的前社会主义国家的经济补偿金的规定2 5 ( 四) 伊斯兰法系国家的经济补偿金制度2 6 ( 五) 我国与上述国家的经济补偿金立法比较分析2 6 四、我国劳动合同经济补偿金制度现存问题和完善2 9 ( 一) 竞业限制经济补偿金立法缺陷及完善措施2 9 l 、对竞业限制经济补偿金的性质认识不清一2 9 2 、竞业限制经济补偿金的支付标准无规定3 0 3 、对竞业限制经济补偿的完善措施”3 0 ( 二) 经济补偿金计算标准的立法缺陷及完善措施一”3 l 1 、经济补偿金的计算标准不全面3l 2 、支付标准过高3l 3 、对高收入者设置上限不合理3 2 4 、工资的计算标准不完善3 3 5 、完善措施3 3 ( 三) 对违反经济补偿金制度的救济措施的不足与完善3 4 1 、惩罚力度存在问题3 4 2 、关于寻求救济机关的规定存在问题”3 5 3 、完善措施一“3 5 ( 四) 小结3 6 参考文献3 7 驾c 射4 0 引 言 己i 言 ji 口 随着当今经济的快速发展，我国的劳动关系也呈现出复杂化，有关劳动争议 的案件层出不穷，纠纷难以得到有效解决。劳动合同法颁布以前，我国在经济 补偿金方面的规定很不完善，各地的地方法规和政府规章标准也参差不齐，甚至 存在相当大的差异，这种状况既影响了对劳动者合法权益的保护，又不利于社会 的和谐与稳定。劳动合同法的颁布与实施是我国劳动法制建设进程中的重要里 程碑。其确立了倾斜保护劳动者的立法宗旨，同时兼顾了用人单位的利益。应当 说，其颁布与实施，对于建立与社会主义市场经济体制相适应的劳动合同制度， 实现劳动力资源的优化配置，促进劳动力市场关系的和谐与稳定，发挥了十分积 极的作用。尤其是对于解除或终止劳动合同中的经济补偿的规定，充分体现了劳 动合同法作为社会法努力追求法律实质公平的立法理念和倾斜保护劳动者的立 法宗旨，对防止用人单位滥用解除权利和终止权利，缓解劳动者失业的焦虑情绪 和生存困难，维护社会稳定都起到重要作用。 但在实践中，对经济补偿金的规定争议仍然很多，首先对于它的性质学界就 有不同观点，社会保障说、法定违约说、劳动贡献补偿说，只有认清经济补偿金 的定义、性质、适用范围等才能更好的完善相应法律法规，既保护了劳动者的合 法权益又没损害到用人单位的经济利益，达到“共赢”，促使我国社会主义市场经济 的快速发展。对于劳动合同法的制定，笔者认为还有不成熟的地方，某些规 定不够全面，有的对劳动者的保护力度不够，有的又脱离我国的基本国情对企业 造成过重负担，不利于企业的长期发展，导致在司法实践中出现了许多问题，影 响了劳动合同法的正确实施，所以在实际应用中还有许多需要改进和完善的 地方。 l i卜fi 劳动合同经济补偿金制度研究 一、劳动合同经济补偿金制度的概述 ( ) 劳动合同经济补偿金的定义与性质 1 、劳动合同经济补偿金的定义 由于劳动关系是发生在用人单位与劳动者之间的劳动合同中，经济补偿金又 是在劳动关系中产生的，那么要从本质上研究经济补偿金就必须从劳动关系的双 方即劳动者与用人单位两方面分别着手，研究两方对劳动合同关系的能动程度区 别，进而研究经济补偿金的性质，才能对经济补偿金有准确的定性。在劳动关系 中，劳动者是处于弱势地位的，相比之下用人单位的社会责任更大，维护劳动合 同的稳定性责任更重，也就是说，用人单位对劳动合同的能动性更强。所以在劳 动者主观上没有过错的情况下，用人单位为了其自身的利益解除与劳动者的合同 关系，使劳动者的地位变得被动，因解雇而必须重新寻找新的用人单位来维持生 存，这对劳动者是极其不公平的，在这种情况下有必要让用人单位支付一定对价 来补偿劳动者的损失，以防止用人单位滥用其能动地位。 此外，当用人单位解散或被依法撤销、宣告破产或者生产经营状况困难需要 裁员等原因导致劳动合同终止时，客观来讲不是用人单位所希望的，不是其本意， 但是纠其原因是用人单位的过错，是其的“无能所导致的。这种情况下的损失 不能让无过错的劳动者来买单。无论用人单位对劳动关系的解除是否出于自愿， 但责任是在于用人单位的。因此有必要支付给处于“倒霉 状态下的劳动者一点 经济补偿，使其度过这一失业期。 综上所述，经济补偿金是指劳动合同发生解除或终止的情况后，用人单位依 法一次性的给付劳动者在失业到再就业过渡期间的经济补助。1 劳动者在劳动合同 中处于相对被动的地位，合法的权益很难得到保障，仅仅在形式上达到公平是难 以维护其权益的。经济补偿金制度是一项专门保护弱势地位劳动者的特殊制度， 它的规定成为了广大劳动者的福音，真正意义上的达到了实质公平。 2 、劳动合同经济补偿金的性质 经济法学界关于劳动合同经济补偿金性质的学说目前主要有三种2 ：( 1 ) 劳动 贡献补偿说。该说认为，经济补偿金是对劳动者在用人单位工作期间对其所做贡 献的积累，是对其过去劳动能力以及其劳动成果的认可。( 2 ) 法定违约说。该说 认为，经济补偿金是对企业未能履行其合同约定的一种惩罚，是国家强行干涉用 人单位与劳动者之间劳动合同的结果，目的是切实保护劳动者的合法权益。( 3 ) 1 刘京州：浅议解除劳动合同的经济补偿，甘肃科技2 0 0 4 年6 月，第2 3 页。 2 董保华：劳动合同法中经济补偿金的定性及其制度构建，河北法学2 0 0 8 年5 月，第1 0 2 页 2 一、劳动合同经济补偿金制度的概述 社会保障说。该说认为，为保护劳动者生存的需要，在劳动者与用人单位解除劳 动合同关系时所采取的一项保障措施。 对于第一种观点，笔者认为，劳动者为企业奉献了自己的劳动力，企业的发 展凝聚了劳动者的勤劳与智慧，很浅显的道理：“吃水不忘挖井人 ，对于劳动者 创造价值的回报，企业应该在与其解除劳动关系时适当的予以补偿，体现了劳动 者的价值，有利于激励劳动者在合同存续期间更好的为企业奉献力量，同时也有 利于企业的稳定。从这一层面来讲，劳动贡献补偿说似乎说得通。但是，这种说 法不够全面，如果说其是对劳动者在合同存续期间劳动成果的肯定，那么当劳动 者有更好的发展前景提出与用人单位解约时，根据上述的说法也是要给予经济补 偿的，因为其曾经也为企业做过贡献，但这明显与劳动合同法的规定有出入。劳 动合同法规定，在劳动者自身主动提出解约导致劳动合同解除或终止的情况下， 用人单位是无需给付经济补偿金的。所以，劳动贡献补偿说是不全面的，难以囊 括经济补偿金的真正含义。 第二种说法笔者认为无道理，违约是指一方未履行合同规定的义务才产生的 说辞，违约金也是对其不履行义务的一种金钱上的惩罚。补偿与惩罚是有很大区 分的，补偿不具有惩罚的性质，因此说这种说法完全屈解了经济补偿金的性质。 法定违约说认为经济补偿金是企业未按照劳动合同的规定履行应该履行的义务而 产生的，这种说法片面的认为经济补偿金是在企业违约时才出现的，这与劳动合 同法关于经济补偿金的规定相冲突。用人单位与劳动者之间的协商解除、法律规 定双方之间的合法解除、到期终止劳动者的不续签，本身就是合法行为，因此法定违 约金说本身就与法律相抵触3 。劳动合同法规定在劳动合同期满发生终止的情况 下也会产生经济补偿金，所以笔者认为法定违约说是行不通的。 第三种观点是社会保障说。劳动法、劳动合同法属于社会法的体系，是保障 劳动者合法权益的重要法规。经济补偿金制度的规定也很好的体现了这一基本理 念，但不能因此说经济补偿金等于社会保障金。首先从社会保障的定义入手，社 会保障是指对失去生活来源的社会人员由国家财政直接拨付，而解决其基本的生 存问题。经济补偿金是由法律规定的由用人单位从自己所属的财产中给付劳动者 的，不是由国家财政支付的，从来源上两者就不符。其次采用社会保障说的人认 为经济补偿金是对劳动者在失业到再就业这一过度期间的生活保障。其实不然， 社会保障是具有覆盖性、社会性，应能波及广大失业劳动者的一种保障方式，应 该通过常规的保险方式来实现，例如失业保险、医疗保险等，但依照法律规定并 不是所有失业的劳动者都能获得经济补偿，与社会保障的性质明显不符。4 可见， 3 尹红：劳动经济补偿金性质辨析。 ，人民法院报 2 0 0 5 年7 月，第2 页 3 劳动合同经济补偿金制度研究 经济补偿金与社会保障金无论是在含义上，还是性质上都是有差别的，两者不能 混为一谈。 以上三种关于经济补偿金性质的定性都不全面，从法理上来讲，经济补偿金 是劳动合同法中的特色规定，其适用范围都是有条件的，仅是从其功能的某一方 面来概括经济补偿金的性质显然不符合立法者的意图，也是难以与经济补偿金的 本质理念相衔接的。经济补偿金还具有维持稳定的供求关系的作用，限制了用人 单位随意解除劳动者的权利，适当的干预了企业的用工自主权。第一，劳动者的 价值不仅体现在其应得的工资待遇中，其所在用人单位所取得的连环效益也无处 不在的体现着劳动者的努力。其次，劳动者在用人单位的持续工作，导致其失去 学习其他知识和本领的机会，一旦解除合同增加其就业的难度。第三，体现了用 人单位作为社会市场主体所承担的社会责任和劳资双方利益的平衡，相对于劳动 者和用人单位来讲是权力与义务的平衡。5 第四，由于劳动者与用人单位存在地位 上的不平等，经济补偿金发挥其良好的平衡杠杆作用，稳定劳动合同关系，限制 用人单位的任意解除权。6 经济补偿金制度是劳动合同法上特有的解约补偿形式， 充分体现了其对劳动者倾斜保护的立法意图与立法原则，是用人单位的一种法定 补偿义务，用来补偿因用人单位的解约而遭受损失的劳动者，其适用范围和补偿 标准因各国劳动法对劳动者倾斜保护力度的不同而有所差别。尽管劳动者的损失 是对未履行的合同存续期间所获收益的一种估算，但对劳动者的经济补偿却主要 根据其在已履行的合同存续期间内的贡献来计算，这种衡量标准所产生的矛盾使 经济补偿金的性质变得模糊，很难明确界定，只有将其作为特殊的新类型来看待， 7 而不能将其片面的归于某一类。 ( 二) 劳动合同经济补偿金的特征 把握事物的特征是从本质上认识事物的最好方法。从方法上来讲，要把握事 物的特征，必须把事物与其他相类似的事物进行比较，在比较的过程中揭示事物 不同于其他事物的属性。8 经济补偿金主要有以下几个特征9 ： 1 、单方性 按照法律的规定经济补偿金只由用人单位向劳动者支付而不存在劳动者向用 人单位支付的问题，只要劳动者不存在过失，在符合法定的情况下解除劳动合同 5 沈中昊：完善经济补偿金制度的法律思考，苏州大学优秀硕士专业学位论文 6 姜颖主编：劳动合同法论 ，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 2 5 页 7 林嘉、杨飞：经济补偿金的性质。人民法院报 2 0 0 5 年7 月，第2 页 。张文显主编：法理学，高等教育出版社2 0 0 7 年版第7 6 页 9 姜颖主编：劳动合同法论 ，法律出版社2 0 0 6 年版，第3 0 9 页 4 一、劳动合同经济补偿金制度的概述 时用人单位都需要对劳动者给予经济补偿，而没有规定劳动者向用人单位支付补 偿金。经济补偿金是劳动法中的特色制度，仅适用于劳动合同中。经济补偿金制 度的单方性，体现了劳动法作为社会法体系不同于对双方当事人权利平等保护的 民法的特点，处于弱势地位的劳动者在面对相对强大的用人单位时如法律不对其 权利加以特殊保护，仅以其自身微薄的力量对抗，将难以实现其合法权益的保障， 因此需要法律的倾斜保护，以达到实质上的公平。 2 、补偿性 经济补偿金是用人单位作为社会市场主体所承担的社会责任的体现，平衡了 劳资双方的利益，相对于劳动者和用人单位来讲是权力与义务的平衡。在用人单 位不存在过失的某些情况下仍要支付经济补偿金，是具有补偿性质的，这是补偿 金与经济赔偿金的重要区分点之一。经济赔偿金有着相对于补偿金来讲不同的适 用条件，是以对方存在过错为前提要件的，因劳动者或用人单位不履行约定或法 定的义务时所应承担的不利后果，具有惩罚性和谴责性。而经济补偿金不具有赔 偿的性质。 赫 3 、法定性 经济补偿金是法律规定的制度，其支付标准、支付时间、支付范围都是有法 律可以遵循的，任何人不可以通过任何形式协商解除对经济补偿金的支付义务， 对违背法律规定协商解除经济补偿金支付的协议一律归于无效。法律的强制性规 定使经济补偿金更好的发挥了保护劳动者的作用，体现了劳动法作为社会法的基 本理念。 4 、有限性 经济补偿金的支付只能发生在法律规定的范围内，是具有一定条件限制的， 数额也是由法律规定的。它通常与一个国家和地区的经济发展水平、人均收入等 经济因素有关。在劳动合同法未出台之前，我国的经济发展水平还很落后， 对劳动者的保护力度不够，法律仅规定了在竞业禁止和劳动合同解除时才会发生 经济补偿，劳动合同终止时没有经济补偿。由于法律规定的漏洞导致劳动合同短 期化现象严重，使劳动法没有达到社会法的实质公平，仅流于形式上的公平。 ，苏州大学2 0 0 7 届硕士专业学位论文，第9 页 1 1 丁字翔：经济补偿金、赔偿金及其他，法律适用2 0 0 9 年第一期，第5 l 页 1 2 中华人民共和国劳动合同法实施条例，第二十三条 n 姜颖主编：劳动合同法论 ，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 2 5 页 6 一、劳动合同经济补偿金制度的概述 第三、功能构成，从理论上来讲，经济补偿金的功能性构成主要有三方面1 4 ： 1 ) 劳动贡献积累补偿。经济补偿金是对劳动者在用人单位与其存在劳动关系时对 其所做贡献的积累，是对其过去劳动成果的肯定。补偿的数额应该与其在本单位 的工作年限挂钩，除劳动者因自身过错为用人单位辞退以外，否则在发生劳动关 系解除和终止时用人单位都要支付经济补偿，这种情况下的经济补偿都具有这种 功能。2 ) 失业补偿。这种补偿是当劳动者因劳动合同发生解除或终止时使其丧失 了原劳动合同所约定的薪资待遇和经济来源的经济补偿。解除合同时的补偿数额 应当与剩余的期限挂钩，除劳动者因自身过错而被辞退或在试用期内的情况以外， 用人单位都应当支付，此为失业补偿。3 ) 特殊补偿。这是对在劳动合同终止和解 除时劳动者有病伤未康复等一些特殊困难或特殊情况时用人单位出于人道主义给 予的特殊帮助义务的经济补偿，主要包括竟业限制补偿金与其他特殊补偿。研究 经济补偿金的功能构成意义在于明确经济补偿金的性质与基本立法意图，为司法 部门更好的适用法律条文规定奠定坚实基础。 h 王全兴主编：劳动法，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 5 3 页 7 劳动合同经济补偿金制度研究 二、我国劳动合同经济补偿金制度的立法现状 ( 一) 劳动合同经济补偿金的适用范围 我国 劳动合同法中关于经济补偿金适用范围的规定主要集中在第四十六 条，根据该条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：( 1 ) 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的蠊；( 2 3 用人单位依照本法第三十 六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；( 3 ) 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的璩；( 4 ) 用人单位依照本法第四十 一条第一款规定解除劳动合同的；即需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十 人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工 说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告， 可以裁减人员：依照企业破产法规定进行重整的；( 5 ) 除用人单位维持或者提高 劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十 四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；( 6 ) 依照本法第四十四条第四项、 第五项规定终止劳动合同的：用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业 执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。( 7 ) 法律、行政法规规定 的其他情形。从法律规定可以看出，自 ，中国政法大学出版社2 c x ) o 年版，第2 5 页 8 二、我国劳动合同经济补偿金制度的立法现状 协商解除是指劳动合同的双方当事人在平等协商的基础上一致同意终止尚未 履行或尚未履行完毕的劳动合同的效力埔。 协商解除又分为用人单位先提出动议劳动者同意的协商解除和劳动者先提出 动议用人单位同意的协商解除。前种情况下法律规定是要支付经济补偿金的，在 无法定解除劳动合同事由的情况下用人单位欲要解除与劳动者的合同关系而与劳 动者进行协商，此时用人单位是为了企业更好更快的发展，从自身的利益角度来 出发，认为劳动者不符合其要求或不能更好的胜任这份工作提出的协商解除。表 面上看劳动者有两种选择：要么不同意解除合同继续工作，要么同意解除劳动合 同。但实际上这时的劳动者是处于被动地位的，一般的社会实践中这种情况下劳 动者都是选择同意解除劳动合同的，因为如若劳动者选择不同意解除而继续在本 单位工作的话，由于双方的信任基础已经开始动摇，可能使双方关系趋于紧张， 这将不利于企业和劳动者的全面发展坞。所以只有达到双方利益平衡的状态才是法 律的初衷，经济补偿金的规定使劳动者由当初不情愿的被动协商变为能够得到相 应补偿的解除对其也无疑不是一件好事。所以法律对经济补偿金的规定是极具人 性化的。而协商解除的第二种情形是由劳动者提出动议的，劳动者主动提出解除 合同的原因一般是因为有更好的选择，原企业可能束缚了其自身发展的空间，能 力难以得到施展，为了追求更高的生活标准而选择解除原劳动合同关系，此时用 人单位也有两种选择，认可或不认可，可试想下这时劳动者“去意已决，用人单 位的强行挽留是没有任何实质意义的，所以这种情况下用人单位是无需支付经济 补偿金的。 ( 2 ) 用人单位单方解除时的经济补偿金规定 用人单位单方解约一般称为“解雇 ，又分为过失解雇、非过失解雇。 过失解雇，也称即时解除劳动合同，指按照法律的规定用人单位不存在过失， 而是由于劳动者的过失导致的用人单位无须事先通知即可单方解除劳动合同的行 为。根据劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位 可以解除劳动合同：( 一) 在试用期间被证明不符合录用条件的；( 二) 严重违反 用人单位的规章制度的；( 三) 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； ( 四) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成 严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；( 五) 因本法第二十六条第一款第 一项规定的情形致使劳动合同无效的；( 六) 被依法追究刑事责任的。用人单位解 除劳动合同是由于劳动者自身过错造成的，所以此种情况下是无须支付经济补偿 1 。林嘉主编： ，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 4 3 页 1 0 二、我国劳动合同经济补偿金制度的立法现状 合同短期化现象极其严重，主要是因为用人单位为了降低解雇成本而与劳动者签 订短期的劳动合同，这样劳动合同发生自然终止时就不用支付经济补偿金，避免 劳动合同解除时的经济补偿金支付。劳动合同法出台之后，对经济补偿金的规 定较为完善，通过法律的强制性规定防止企业把劳动者的青春榨干却不付出任何 代价转而去寻找新的更为廉价更为年轻的劳动力，要让企业对此有所补偿2 3 ，在一 定程度上限制了企业的自主权。劳动合同法对劳动合同终止经济补偿金的规定有 以下几种： ( 1 ) 劳动合同期满终止。这是劳动合同发生终止时最常见的情形，为了防止 劳动合同的短期化，法律规定此种情况应支付经济补偿金，以法律责任的形式加 大用人单位的用工成本，防止用人单位利用合同期满的情形将大量剩余劳动力推 向社会而不承担任何法律义务。法律并不顾此失彼，为了达到共赢的状态，劳动 合同法第四十六条第五款规定：用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订 劳动合同，劳动者不同意续订的情形，用人单位是无须支付经济补偿金的。 ( 2 ) 劳动合同因用人单位法人资格的丧失而终止，应当支付经济补偿金。即 用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用 人单位决定提前解散的纠。此种情况下劳动者是无辜的受害者，所以应当支付经济 补偿金。 ， ( 3 ) 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位 应当支付经济补偿。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳 动者约定以一项工作任务的完成为合同的终止日期的劳动合同。用人单位与劳动 者协商一致，可以订立此种劳动合同。实践中用人单位与劳动者签订劳动合同时， 在适合于签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同的岗位时法律规定用人单位 可以与劳动者签订以完成一定工作任务为终限的劳动合同，当工作任务完成后， 劳动合同发生终止箱。劳动合同法并未对此种情形规定须支付经济补偿金，引 起学术界的诸多争议。随之出台的劳动合同法实施条例第二十二条规定，以 完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止，用人单位应当依照劳动 合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。使得关于劳动合同发生终止的 情况下对经济补偿金的规定更加全面、具体。 ( 4 ) 劳动合同法第四十六条关于经济补偿金的规定未包括劳动者开始依 刀常凯主编：劳动合同立法理论难点解析，中国劳动社会保障出版社2 0 0 8 年版，第2 8 3 页 w 劳动合同法第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：( 一) 劳动合同期满的：( 二) 劳动者开始 依法享受基本养老保险待遇的；( 三) 劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；( 四) 用人 单位被依法宣告破产的；( 五) 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； ( 六) 法律、行政法规规定的其他情形 巧张志鹏：劳动合同解除和终止经济补偿研究，吉林大学硕士学位论文，第2 7 页 1 1 劳动合同经济补偿金制度研究 法享受基本养老保险待遇、劳动者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的 劳动合同终止的情形。这也显示了法律的公正，不能给企业过多的压力，要平衡 双方的利益，有学者争议当劳动者死亡时应当给予劳动者家属经济补偿金，国外 就有此规定。但是法律的制定应该依据我国的基本国情，不能盲目效仿。 ( 5 ) 劳动合同法第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都 可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。非 全日制用工的定义按照劳动和社会保障部出台的 关于非全日制用工若干问题的 意见中规定，非全日制甩工是指以小时为计酬，劳动者在同一单位平均每日工 作时间不超过5 小时，累计每周工作时间不超过3 0 小时的用工形式墨。 3 、竞业限制时的经济补偿金规定 竟业限制顾名思义就是禁止从事同业的行为。劳动法上的竞业限制是指为了 保守商业秘密，法律允许用人单位与劳动者约定劳动者在职期间或离职的一段时 间内，不得到与原单位生产或者经营同类产品、有竞争关系的单位工作，也不得 自己生产、经营与原单位有竞争关系的业务2 7 。竞业限制依据其产生的原因不同， 分为法定的竞业限制与约定的竞业限制。前者主要针对用人单位的高级管理人员， 即由公司、企业的董事长、副董事长、经理等高层人员承担竞业限制的义务；后 者体现了契约自由原则，这部分主体主要是知悉本单位商业秘密的劳动者，用人 单位可以与其在劳动合同中或竞业限制协议中约定竞业限制的条款。前者的竟业 限制不在本文讨论范围，因为公司法对董事、监事、高级管理人员竞业限制 行为直接做出了限制规定，本文主要探讨约定的竞业限制。 劳动合同法第二十三条第二款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位 可以在劳动合同中或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或 者终止劳动合同后，在竟业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。第二十四条规 定竟业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密 义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制 的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人 员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单 位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得 超过二年。 从以上法条得知我国规定竞业限制的情况下必须给予经济补偿，并以此作为 竞业限制协议的有效要件。因为竞业限制条款很大程度上限制了劳动者的自由择 拍朱雯雯：关于全日制就业立法例综述，劳动合同研究，第3 3 4 页 2 7 林嘉主编：劳动合同法热点问题讲座，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第8 6 - 8 7 页郑爱青主编：劳动合 同法十大热点评析中国劳动社会保障出版社2 0 0 8 年版，第1 4 6 页 1 2 二、我国劳动合同经济补偿金制度的立法现状 业权，劳动者的专业技能不可能是多方面的，一般是只具有某一领域的。在用人 单位的工作期间其丧失了学习其他技能的机会，只是本身掌握的技能得到有效提 高，如若这技能再受到限制，将大大降低了其在市场的竞争力，就业困难可想 而知。竞业限制也应有合理的期间限制。时间过长会对员工生存权造成损害，时 间过短则不能达到企业预期商业秘密保护的目的。总之，约定竞业限制是劳动者 与用人单位意思自治的表现，其中包含着劳动者与用人单位的利益冲突嚣。竞业限 制对企业而言，目的是为了保护其商业秘密，保证企业在某一专业领域的竞争优 势，防止不正当竞争行为的发生，但对劳动者而言却是对其再就业的限制，保护 企业的商业秘密与利益不能以劳动者的利益损失为代价，是不公平的。其实现过 程应适用诚实信用原则和公平原则，并通过法律明确规制。用人单位应支付相应 的对价给劳动者，以补偿其在就业受限后所减少的预期收益船。因此我国法律规定 约定竞业限制条款时要支付对价竞业限制的经济补偿金。不约定经济补偿 或者约定的数额过低，竞业限制协议无效。劳动合同法对竞业限制经济补偿金 的金额没有进行强制性规定，由双方当事人自由约定，不同于一般意义的经济补 偿金。原因是因为竞业限制的经济补偿金的情况比较复杂，要根据商业秘密的价 值、保密时间、企业的经营状况等因素来综合考虑，同时有学者指出法律之所以 不对其金额进行强制规定原因之一是因为承担竞业限制义务的劳动者一般都是企 业的高级技术工人，其有良好的谈判能力，工资收入较高，在签订竞业限制协议 时，有与用人单位相抗衡的资本技术。若失去这种员工对企业也是一种损失， 说明其并不是处于弱势地位的，所以法律没有对其金额加以规定。 + 4 、经济裁员情况下的经济补偿金规定 经济性裁员是指用人单位由于生产经营状况困难或者其他客观原因而出现的 劳动力过剩，通过精简人员改善经营状况而采取一次性的辞退大批劳动者的手段 3 l o 劳动合同法第四十五条第四款规定，用人单位依照本法第四十一条第一 款规定解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。第四十一条第一款规定，有下列 情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分 之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者 职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：( 一) 依照 企业破产法规定进行重整的；( 二) 生产经营发生严重困难的；( 三) 企业转产、 曩蒋雪梅劳动法视野下的劳动关系和商业秘密保护，复旦大学硕士学位论文，第3 9 页 嚣我国 中竞业限制规定研究，厦门大学硕士学位论文，第2 5 页 郑爱青主编：劳动合同法十大熟点评析。中国劳动社会保障出版社2 0 0 8 年版，第1 5 5 页 3 1 郑爱青主编：劳动合同法十大热点评析，中国劳动社会保障出版社2 0 0 8 年版，第1 0 4 页 1 3 劳动合同经济补偿金制度研究 重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；( 四) 其 他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履 行的。 劳动合同法中关于经济性裁员的范围比劳动法要大的多，把经济性 裁员扩大适用到企业转产、重大技术革新或者经营战略调整时的情况，扩大了企 业解雇的权利，更好的保障了企业的用工自主权，但同时也使劳动者面临更大的 挑战，失业的可能性加大，为了防止企业借用经济性裁员任意解除劳动者的情况 发生，法律用经济补偿金和工会的监督来加以限制。虽然裁员的决定是企业通