（经济法学专业论文）契约型投资信托法律问题研究.pdf

b 最后检讨了我国大陆契约型信托 的现状，并提出了关于我国契约型投资信托的立法构想。 我国的“ 信托投资法”尚未出台， 信托法刚颁布不欠， 投资信托事业还处 于起步阶段， 在实践中的表现也不甚规范且复杂多样， 笔者在借鉴国外的经验 的基础上， 力求从规范化和合理化的角度来阐述契约型投资信托的基本法律问 题。 由于自己的 水平和资料的局限， 其间的错误与偏颇恐怕难以避免， 恳切希 望专家学者批评指正。 一、契约型投资信托的法律界定 ( 一)投资信托的法律含义 i国外及我国香港、台湾地区学者关于投资信托的定义 不同国家和地区的许多学者从不同侧面对投资信托作过界定。 美国学者雅 可布. 斯泰纳认为，投资信托是由多数的投资者共同出资成立基金，并设立基 金管理者， 从事比个人投资有更高安全性和收益性的投资， 再由 投资者分享其 投资收益的制度。 日 本学者藤田国之助认为， 投资信托是由 有价证券专家向大 众投资者募集小额资金， 以分散风险的方式受托从事各种有价证券的投资， 并 妥善保管这些证券， 且将获得的收益分配于大众投资者的制度。 前者侧重描述 了证券投资信托的投资特征， 后者则侧重于描述投资信托运作的主要环节。 台湾 学者陈春山认为“ 证券投资信托乃基于危险分散的原则，由具有专门知识、 经验 之人， 将不特定多数投资人之资金， 运用于证券投资，以获取资本利润或股利收 入之信托。 ”该定义采用了“ 信托”定性，反映了 投资信托的法律属性。 n 我国大陆学术界关于投资信托的定义 有的学者认为投资信托是指以信托人将信托资金移交给受托人， 受托人将 该项资金用于投资， 并将因此所得的收益移交给受益人为内容的信托。 有的认 为投资信托是集合不特定的投资者， 将资金集中起来， 建立某种专门进行投资 管理的形式或机构， 共同分享投资收益的一种信托方式。 上述定义存在一些明 z 硕士字 、 、 、 1”一反 艾 显的缺陷: 一是未能反映和揭示现代投资信托的某些特征， 二是有些含糊不清， 如未指明由 谁“ 建立某种专门进行投资管理的形式或机构， 应该在什么时候建 立。 深圳市投资信托基金管理暂行规定第2 条第 1 款 “ 本规定所指的投资 信托基金， 是指通过发行受益凭证， 募集资金后，由专门经营管理机构用于证 券投资或其它投资的一种信托业务。 ”该定义的缺陷表现在两处，一是将 “ 投 资信托基金”定义为 “ 信托业务”是不准确的;二是对 “ 专门经营管理机构” 指称不明确，“ 受益凭证”的发行主体也不明确。 m 相关的定义 我们还可以从各国法律的相关定义中概括出投资信托的基本含义.美国 ( 1 9 4 0 年投资公司法第4 条第 1 款将 “ 单位投资信托”定义为:根据 “ 信 托契约”或者 “ 代理契约” ，或者类似文件组织起来，没有董事会，其发行证 券可被申 请买回的投资公司，不包括 “ 表决权信托” 。根据该法2 条第1 款， “ 投资公司” 不具有独立法律人格。日本 证券投资信托法第2 条第1 款第 1 项将“ 证券投资信托” 定义为: 基于信托人的指示，以将信托财产作为对特 定有价证券的投资加以运用为目的的信托， 且以将其受益权分割， 使不特定的 多数人取得为宗旨者。 该定义对信托人的注解将 “ 信托人” 界定为 “ 投资信托 管理公司” 、 “ 投资管理公司”或者 “ 管理公司” 。香港地区 单位信托及共同 基金守则准用香港 证券条例第 2 条第 1 款将 “ 单位信托”定义为: 单位 信托是指一种安排。 这种安排的目的是使人能以信托项下受益人的身份分享由 于获得、持有、管理或者处分证券或任何其它财产而产生的盈利或者收入。 w 小结 基于以上分析， 并结合“ 投资信托” 的产生和发展， 我们可以了解到现代 意义的投资信托具有以下几个基本特征: 1 、 向不特定多数的投资者筹集资金。 2 、由专门投资机构代替投资者投资于有价证券.3 、基本上属于分散投资等。 因此本文对投资信托作如下定义; 投资信托是由信托业者作为受信托人， 通过 3 石 万 士下住; 又 甲气 、 一 上 仁?仁i i i ti! 今国一 发行受益凭证募集不特定多数投资者的资金， 组成基金， 以安全、 有利的有价证 券投资为目的， 进行资金的运用和管理， 并将投资收益分配给投资者的一种活动。 依据不同的分类标准， 可以对投资信托进行不同的分类。以投资人是否能 要求买回受益凭证而分为开放型和封闭型， 以能否变更已 编定的证券资产之内 容而分为固定型、 半固定型和融通型， 以投资政策可分为普通股投资信托、 均 衡型投资信托、 货币市场投资信托以及分散型和非分散型投资信托， 以投资资 金来源还可分为国际证券投资信托和国内证券投资信托， 等等。 其中， 根据法 律基础和组织形态的不同，将投资信托分为契约型投资信托和公司型投资信 托， 是对投资信托最基本的分类， 也是最具法律意义的分类。 二战以后， 投资 信托在世界各地迅速扩展， 按信托资产额排列， 最发达的国家依次是美国、日 本、 英国 和德国， 其中美国以 开放型为主， 英国以封闭型为主，日 本和德国则 为契约型。 ( 二)契约型投资信托 i契约型投资信托之概念 契约型投资信托是以信托契约为基础而设立的， 即以信托契约的型态集合 众多投资者的资金为信托基金，并以信托原理为这一信托基金运行的法律基 础。 信托契约是由 经理公司与保管公司为设立基金而相互间订立的协议。 依据 契约， 经理公司有基金信托财产运用的指示权， 保管公司有信托财产的保管权， 投资者有获取基金的投资利润的收益权。 信托契约是契约型投资信托设立与营 运的首要条件和必要文件。 某一投资信托事业机构 ( 基金经理公司) 以信托契 约为基础， 向社会发行投资信托受益凭证， 社会上众多的投资者通过购买这种 受益凭证， 将资金交给该事业机构; 事业机构将取得的资金集中起来并使之成 为一项信托基金， 并根据信托契约的要求将该基金移交给一专门从事基金保管 的公司管理与运用， 从事有价证券投资， 基金保管公司则根据信托契约的规定 或事业机构的指示将信托基金运用于购买有价证券并对该项证券加以管理与 a b ,. 士学 ma 气i lr 泣: 才义 t i ; , s i 份哩， 运用， 对于因此而取得的收益， 则先移交给事业机构， 再由 事业机构交付给投 资者。 由 此可见， 在契约型投资 信托中， 信托财产表现为信托基金， 投资者既 是信托人， 也是受益人， 投资信托事业机构 ( 基金经理公司) 与基金保管公司 为共同受托人 ( 第四部分将详述) n 契约型投资信托之特征 契约型投资信托具有以下法律特征: 1 、 是信托关系的一种。无论是否有信托法的国 家和地区， 均承认契约型 投资信托的信托属性。 其主要原因是投资信托是信托在商事领域运用的产物， 投资信托发展至今， 虽几经变迁， 但所蕴含的信托法理仍然存在， 仍具备信托 的基本特征。 尽管两大法系在法律传统和渊源以 及实际操作等方面的差异， 使他们对信 托的定义 在文字表述上极为不同， 但是他们对信托的 法律特征却作出了 基本相 同的概述. 即: 信托系一种以 财产为中 心的法律关系。 信托乃财产管理及运 用之法律设计， 财产乃信托的第一要素， 信托的 成立须以“ 信托人” 将“ 信托 财产” 转移给“ 受托人” 占 有为前提， 信托的目 的在于对信托财产进行管理以 便给受益人带来收益， 信托关系人的权利义务集中表现为各关系人对“ 信托财 产” 的权利和义务关系。 信托系一种以 信托人、 受信托人和受益人三个关系 人构成的 三方法律关系。 除自 益信托或宣言信托可能有一人身兼两种身份的 情 形外，信托的设立，原则上均须具备信托人、受信托人和受益人三方关系人。 信托是一种以 信任为基础的法律关系。 信托须以 信托人将自己 所有的某一特 定财产转移给受信托人“ 占 有” 方能有效成立。 但信托人的真正目 的并非在于 使受信托人取得该信托财产， 而是要通过这种转移， 使信托财产得到有效管理 和运用， 并给受益人带来最大的利益。 因此， 信托人只有在确信受信托人会以 诚实信用、 忠诚无私的 态度为受益人之利益而践履其职业义务时， 才会将自 己 所有的某一特定财产设定为信托财产、 转移给受信托人而设立信托. 可见， 信 l w o 硕士下 、 : 上:， 任关系是信托成立的基础。 信托财产的转移不仅是转移财产的占有权， 同时 也转移它的使用权和处分权， 受托人以自己的名义管理或处分财产。 但受托人 也并不享有对信托财产的完全所有权， 而必须受信托目 的和受益人利益的约束。 契约型投资信托亦具备上述信托特征，表现在:契约型投资信托各方 关系人的权利义务均围绕作为 “ 信托财产” 的 “ 投资信托基金” 而展开， 亦为 “ 以 财产为中心” 的法律关系。 契约型投资信托亦具信托人、 受信托人、 受 益人三方关系人。 其中， “ 信托人” 与“ 受益人” 集中于投资人一人之身; “ 受 信托人” 由专业投资信托事业机构 ( 经理人) 和保管人按照 “ 经理与保管分开 的原则” 协同充任。 契约型投资信托也以信任关系为基础。 这种信任关系表 现为“ 投资人” 相信“ 受信托人” 能按“ 定型化” 的信托契约明定的义务， 践 履其专业经营、 独立保管并为受益人谋利之责。 契约型投资信托的受信托人 亦未取得管理或处分“ 投资信托基金” 的绝对权能。 受信托人只能按照“ 信托 契约”的约定并为受益人的利益，运用基金投资于所规定的范围。 1 .有人认为契约型投资信托关系实质上是一种委托关系 。 他们认为受 信托人接受投资者的委托， 按契约的规定办理信托基金的具体投资事宜， 其处 理结果即使致信托基金发生损失， 除非受托人有过失， 否则， 受托人并不承担 任何责任。 所以， 它们之间是一种委托关系。 就委托与契约型投资信托比 较来 看， 确存在上述相同之处， 但在投资信托中， 受托人在处理有关的投资事务时， 对外是以自己的名义进行的， 这与委托中的受托人必须以委托人的名义行事这 一本质特征截然相反， 且承受法律责任的主体也不同， 信托情形下， 对受托人 自行承担，这不同于委托中的由委托人对受托人所实施的行为承担法律责任。 所以，不能视之为委托关系。 2 、 是一种特定的金钱信托。 特定金钱信托指“ 以金钱作为信托财产， 且 信托财产的运用方法或运用意图是特别的信托。 ; z 契约型投资信托中信托财产 0周东来、 张三北 关于投资信托荃金几个法律问 题载 新金融1 9 9 3 年第8 期。 .赖源河等著 现代信托法论五南图书出版公司，1 9 9 6 年版， 第2 5 页。 6 交 :领 b士学仁; a ! a 之 1 l 只下 1 的运用则必须以信托契约为依据，因而称之为特定的金钱信托。 3 、 是一种集团信托。 信托依其是否集合社会大众的财产， 分为个别信托 和集团信托。 集团信托指“ 受托人受多数委托人的委托， 集合社会大众的资金， 依 特定的目 的， 而 概括 地加以 运用的 信托。 ” 。 信托财产 应与受托 人的固 有 财产 及其他信托财产分别加以管理， 这是信托法的一项基本原则， 也是受托人的一 项法定义务。 但在集团 信托中， 由 于作为信托财产的金钱的特殊性， 且为提高 信托资金的使用效率， 受托人可以集合运用多数投资者的信托财产， 而不必分 别管理， 但仍必须与受托人的自 有财产分开。 在集团信托中， 信托财产为集合 运用的金 钱团体， 因此， 集合运用所生的 利益成为该金钱团体的共同 利益， 反 之，所生的损失即为共同的损失。 4 、 是一种自 益信托. 在契约型投资信托中， 投资人是受益人， 这是勿庸 置疑的。 对于信托人是否也是投资人则存争议。 有人认为信托契约是投资信托 事业机构( 基金经理公司) 与基金保管公司共同 签订的， 所以， 它们应是信托 关系中的 信托 人与 受 托人， 投资 人则只能 是受 益人。 这种看法面临 着许多 难 点:一是“ 信托人” ( 即投资信托事业机构)的报酬请求权。因依信托关系， 应由受托人取得报酬而非委托人。 二是若信托契约仅为两方所共同签订， 那么， 信托财产在哪里， 这显然与“ 信托乃是一种以 财产为中 心之法律关系” 以 及“ 一 旦设定信托， 信托人必须将财产权转移给受托人占有” 的信托法理相违。 三是 信托契约为要物契约， 而先订约再募集“ 信托基金” 则无法体现信托契约的要 物性。 四 是无法解释投资人在投资信托中享有的除受益人权利以外的权利， 等 等。 笔者 认为投资 人不仅是受益人， 而且是信托人， 因为只有投资人根据信托 契约用自 有资金购买受益凭证后， 信托契约才生效力， 投资信托关系始为形成. 关于事先制订的信托契约只有双方当事人的签名， 可从信托契约是格式合同中 。张淳 信托法原论南京大学出 版社1 9 9 4 年第2 4 6 页. 协 每 b士学恤; 亡 又 l a q. ii ，一 成 、 丫 得到解释。 5 、 是一种受信托人为多数的信托。 一般信托中的受信托人既是“ 信托财 产” 的保管人， 又是 “ 信托财产” 的经理人。 而现代投资信托中的“ 受信托人” 则必须严格按照 “ 保管与经理分开原则” 来建构， 所以， 投资信托的 “ 受信托 人”为两方， 形成共同受托人。 共同委托人之间的关系， 在信托设立时为共同 设立发起关系，自 投资信托成立始为协同受托关系。 6 、 “ 受信托人”在契约型投资信托的设立中起主导作用，即“ 专业受托 人”以成为“ 受信托人”为目的， 通过主动向公众发行投资信托受益凭证， 使 潜在的投资者以购买“ 受益凭证” 的方式将发行计划中既定的金钱信托给“ 专 业受托人” ，以完成投资信托的设立。 ( 三)契约型与公司型投资信托的比较 站在投资者的立场上看，这两种型态并没有太大区别。它们都是把众多 投资者的资金集中起来， 按基金设立时所规定的投资目标和策略， 将基金资产 分散投资于众多的有价证券。这两种投资信托在功能发挥上对投资者是相同 的。 但是， 从法律基础与法律依据的角度来看， 二者是有重大区别， 除前所述 的是否具有信托属性的差异外，两者还在以下方面表现出差异。 1 、 立法基础不同。 公司型投资信托的特点是通过募集公众投资者的资金 组建一个专门从事证券投资的股份有限公司， 投资者与公司的关系表现为股东 与公司的关系， 所以， 公司型投资信托的立法基础是公司法或投资公司法。 契 约型投资信托的显著特点是其所具有的信托属性， 其立法基础是信托法或投资 信托法。 2 、 所依据的文件性质不同。 契约型投资信托关系的形成是以“ 信托契约” 为依据， 信托基金依照投资信托契约运用、 管理。 而公司型投资信托的形成则 是以 “ 章程”为依据，公司资产依公司章程进行运用、管理。 3 、 以募集方式组成的基金的性质不同。 契约型投资信托中的基金在性质 8 每 硕士学位 论文 m a s i e r 0 t h b s i 上属于信托财产， 不具备法人财产性质， 根据信托法理， 受托人在管理信托财 产时， 必须严格分别信托财产和固有财产。 公司型投资信托中的基金以公司资 本的形式存在，属于法人财产，也即该公司的固有财产。 4 、 投资者的地位不同。 契约型投资信托中的投资者是投资信托契约当事 人， 投资者根据信托契约， 通过购买受益凭证获取投资利益， 但其对基金如何 运用通常不具有发言权。 公司型投信托的投资者即公司的股东， 股东除获取股 息外，还有权参与公司的重大决策。 5 、 所发行的证券所表彰的权利不同。 契约型投资信托中， 所发行的“ 受 益凭证” 所表彰的权利在性质上为“ 受益权” 。 “ 受益权” 主要包括对“ 信托财 产” 经营利得的分享权及由 此派生出来的请求权和一定条件下对受信托人的更 换表决权。 而公司型投资信托所发行的“ 股票” 所表彰的权利在性质上为“ 股 权户 ， “ 股权” 除了资本得利权以外， 表决权是其主要内容， 它无论就具体的权 利内容还是整体权利强度而言，都是 “ 受益权”不可比拟的。 6 . 融资渠道不同。 契约型投资信托中的信托基金是通过集合公众的投资 者的资金而形成， 基金资本额随受益凭证的售出和偿付而增减。 对于公司型投 资信托而言， 除了通过发行股票来募集资金外， 投资公司在资金运用状况良 好、 业务开展顺利，又需要增加投资组合的总资产的情况下，还可以向银行举债。 此外， 两种类型的投资信托在资本结构、 运作和管理、 税遇等方面也不同. 从投资者的立场上看， 这些区别并不太重要。 至于一国的投资信托制度是采用 公司型好还是采用契约型好，则需根据具体情况进行分析. “ 如果从投资信托 的大众化或经营上募集、 销售证券观点看， 契约型优于公司型。 如果从国民经 济稳定或运用信托资产的 难易方面看，公司型则优于契约型。 ” 。 0刘李胜著 共同基金:全球发展与中国对策中国 经济出版社 1 9 9 ， 年版第 1 0 页。 9 , v as : 冷鉴随洋冷命琳险给萝首群弃邻孙困 护 . ， ， ， ， ， ， ， 一 - - - - - - 硕士学位 论丈 m a s t h r t h e s 二、契约型投资信托组织结构的分析 “ 组织结构” ， 又可称为“ 组织形式” ， “ 结构形式” ， 指某一特定系统的各 个组成部分及其相互间的搭配和排列。 研究契约型投资信托的组织结构， 即是 研究契约型投资信托各方当事人之法律关系及其在契约型投资信托关系中的 “ 角色定位。 ” 根据信托法原理，信托关系一般由 信托人、受托和受益人三方 面当事人共同构成， 信托的组织结构即为三 方关系“ 三位一体” 的结构。 其中， 宣言信托的信托人兼受信托人， 自 益信托的信托人兼受益人。 在契约型投资信 托中，将基金保管机构定位为 “ 受信托人” ， 将 “ 投资人”定位为 “ 受益人” 是共同的看法，但谁是 “ 信托人”?、 “ 经理人” 、 “ 管理人”抑或 “ 证券投资 信托事业” 又属于何种法律地位?则是值得探讨且必须解决的问题。 本部分拟 在分析各国和地区关于组织结构之学说以及契约型投资信托的法定组织结构， 并在检讨我国现有主要契约型投资信托组织结构实例的基础上， 设计我国契约 型投资信托的法定结构形式。 ( 一)确立法定结构形式应遵循之原则 关于契约型投资 信托的结构模式， 一直是各国学者们旷日 持久争论的复杂 问题。日、 德等国和我国台 湾等地区， 在长期论争之后， 立法者斟酌再三， 均 选择了不同的组织形式， 其中先进之处， 自 然值得我们参考。 我们所选择的结 构形式应具有科学性和合理性， 因而， 在确立法定的组织结构形式时必须遵从 一定的原则，笔者认为 确立法定结构形式应遵循的原则有: 一是简便原则， 即组织形式应力求明确、 简单，以便使不是法学家的大众 投资者能够理解和把握， 能以之作为自 我保护的工具。 对于我国尤其如此， 因 为无论是从我国的投资信托的发展，其法制环境，还是从投资者的角度来说， 均具有不成熟的特点。 i a im硕士学位论义 n a s i e r t h e s 二是合法原则。此处的 “ 法”是指 “ 信托法” 。 如前所述，契约型投资信 托具有信托属性， 其基础在于信托法理， 所以， 契约型投资信托的结构形式也 应符合信托法理。 我国己出现的“ 投资基金” 这一现象，必须借助于规范的契 约型投资信托， 我国的契约型投资信托也应以信托为基础。 我国目 前尚无信托 立法，则应遵循公认的信托法原理，应符合信托法上的基本理念。 ( 二)有关契约型投资信托组织结构之学说及其评价 日 本学者铃木竹雄在 证券投资信托约款之法的性质 一文中将关于契约 型投资信托组织结构之学说归纳为 “ 分离说”和 “ 非分离说” .其提出两种学 说是因为当 时日 本证券界在受益人与投资信托委托公司( 日 本的 投资信托委托 公司即经理公司)关系上的认识有所争论，铃木竹雄故著文以资说明。 i分离说及其评价 分离论认为契约型投资信托有二元之信托构造， 受益人实际上兼有信托人 的性质， 因 此， 若将三方关系人之间的法律关系结合在一个信托契约之中， 则 无法表示该性质。 事实上， 现行证券投资信托契约颇多规定投资信托委托公司 与受益人之间的事项， 整个契约实以受益人为中心， 岂有由非核心关系人之投 资信托委托公司与保管公司所订契约来约束核心关系人( 受益人) 之理。 再者， 投资者的委托人地位应当明确化， 以保障法律秩序的安定， 分离论者因而强调， 法律应规定两个约款， 在构造上分别由投资信托委托公司与投资人及投资信托 委托公司与保管公司订立， 前者为委托契约， 后者为信托契约， 使投资者之地 位得以明了，以期解决上述法律疑难。 主张分离说的理由主要如下: ( 1 ) 统一的信托契约不能解决若干疑难问题。 如以基金管理人为信托人， 基金保管人为受托人， 设立单一的信托契约， 则无法解释信托人为何对受益人 负有广泛义务? 信托人的 报酬请求权源于何处? 被动信托如何视为有效等问 题。 1 2 硕士学位论文 m a s i e r “t h f s : 一一 -一一- ， 二， 二 ， ， ， 吧 ， 二一 -，- -甲: 二二 二二 : 代 二 2 二 二 一一 二- 一 ( 2 ) 受益人地位难以真正保障投资人利益。受益人法律地位在有信托法 的日 本、 韩国， 已 经学说纷杂。 我国尚无信托法制， 投资人如何有受益人地位， 其权利基础恐怕有缺陷。不如予之以当事人地位，较能保障其权益。 分离说对非分离说所提的质疑非常尖锐， 其阐述也不乏精辟之处，且有 助于从大陆法立场理解当事人的权利和义务。 但分离论本身仍有严重缺陷。 ( 1 )分离说造成契约型投资信托关系中无必要的复杂结构。投资人与基 金管理人， 基金管理人与基金保管人分别订立委托契约和从托契约后， 投资人 与基金保管人之间必有第三个契约，始足以明确 它们之间的权利义务关系。 如此 繁复的结构， 不仅投资人无从理解，司法实践亦难接受。欲使投资信托成为一种 简易的 投资方 式， 便 必须 追求法律关系的明 确、 简易， 这 种复 杂设计， 实非上 策。 2 ) 法理上存在的 缺陷。如委托关系不足以 解释契约型投资信托中的 投 资人与投资信托事业机构之间的关系。 因为投资 信托中， 投资人必须将信托资 金交付给信托事业机构、 信托事业机构是以自己的名义而非投资者的名义从事 资金的运用， 这是委托关系中不具备的，等等。 n 非分离说及其评价 非分离论者以 契约型投资信托的特殊构造为出发点， 认为契约型投资信托 有三方关系人， 欲使三方关系人结合一起， 并保障投资者权益， 只有规定统一 的投资信托契约， 如此方能规范三者间的复杂关系， 并有利于主管机关以 行政 监督方式， 来监控投资信托的运作。总而言之， 唯有此种统一的结构，才能达 到使法律关系简单化、 明 确化的目 的。 非分离论者认为， 这种结构必须扩大信 托契约或信托约款的范围 和内 容， 但唯有如此， 才能配合法制的需求。 日 本和 我国台湾是采非分离说的典型。 非分离说的 缺陷己由主张分离说者一一提出， 但均只是这种以 基金管理人为 信托人、 基金保管人为受托人之信托契约统一模式的缺陷，并不意味没有更优的 :l 硕士学位论义 m a s i l n t i i h s i 非分离论模式可寻。非分离说的最大 优点 在于将三方当 事人统一于一个法律关系 中， 有利于投资信托关系的明 确、 简易， 有利于投资 人理解， 也有利于司法活动。 ( 三)日、德、及我国台湾的契约型投资信托法定结构之比较 i日 本 证券投资信托法确立的组织结构 日本证券投资信托法的法制构造， 乃沿袭契约型型态及立法前实务运作情 况而成，整体结构以投资信托契约为核心，以此契约结合受益人 ( 投资人) ， 信托人 ( 证券投资信托委托公司)和受托人 ( 信托会社) ，而形成三位一体的 关系。 。 信托人与受托人订立证券投资 信托契约后， 证券投资 信托开始运作， 证券投资信托财产因而设立: 信托人得为运用信托财产的指示; 受托人 应为信托财产的保管及运用; 基金单位持有人取得受益人之地位。 为保障投资人利益，日本证券投资信托法第 1 2 条规定， 任何信托契约皆 应包含大藏省承认之信托条款，以期以行政监督保障投资权利。依该条款 2 款， 其范围不限于信托人与受托人之间的事项， 尚包括信托人与受益人间事项。 该条款规定导致对该条约款的法律性质产生争议。 “ 分离论”者认为，以信托 约款来规范信托人与受益人的整体关系， 显属过分扩张， 受益人在应募基金单 位后， 信托契约订立前之法律地位又不明确， 则受益人与信托人需依另一约款 以规制其整体关系; “ 非分离论”者则认为，证券投资信托制度的特色即在于 三位一体之证券投资信托契约， “ 以信托约款规律信托人、受托人间的相互关 系乃极为合理之事方能真正达到保障投资人之目的。 ” 日 本法上信托人、 受托人、 受益人三位一体的“ 非分离论” 法律关系模式， 其结构清晰、 简单， 不无可以借鉴之处.唯以信托法原理衡量之， 则尚有诸多 问题难以自圆其说。 m参见山 一证券株式会社编 投资信托基础知识，第:5页。 1 4 曾: 硕士学位论文 1 1 51 e r 又 下 f 互 e s s 信托人对受益人的义务。 信托法上， 信托人是指通过信托行为将自己 的 财产作为信托财产转移给受托人， 并委托其为自己 或自己所指定的其他人的利 益而进行或处理， 从而导致信托关系设立的人。 信托关系一方面要求信托人提 供信托财产， 另一方面却排除其管理信托财产与处理信托事务的可能性， 因此， 信托人在执行信托方面无须承担任何义务。 但在契约型投资信托中， 证券投资 信托委托公司 对受益人的忠实与注意义务， 乃是投资信托立法的 核心。 此种义 务显然与信托法上的信托人的超然地位不相吻合。 投资信托委托公司对信托财产的财产权。“ 信托之成立先以一定之财 产即以财产权之存在为前提。 ”对委托公司依何种法理取得信托财产的财产权 不无疑问。 信托人的报酬请求权。信托关系中，应由受托人取得报酬，而非信托 人， 但投资信托实际经营者为信托人， 立法承认其享有报酬请求权， 此乃信托 法上无法解决的问题。 投资信托作为被动信托如何被视为有效的问题。信托制度的本旨决定 了在信托运用过程中对信托财产的管理或处分，必须由受托人积极主动地进 行， 而被 动信托恰恰对此持排斥态度， 实与信托本旨 不符， 故立法一般视之为 无效。 g 但 信托 会社 ( 基金保管 人) 应依信 托契约及委托公司的 指 示对信 托财 产进行管理及运用，正属于被动信托之列。 总之，日 本证券投资信托采非分离学说，法律关系明了，唯在信托法上 观之，该法律关系模式仍面监难以解决的问题，尚未趋完善。 u 德国 “ 投资公司法”所确立的模式 德国于 1 9 5 7 年制定投资公司法。该法不同于美国的投资公司法，有两项 0参见 台， 史尚 宽著 信托法论台 淘商务印书馆，1 9 7 2 年，第7 页。 1 5 、国、 硕士学位论文 mas t e r t re sf 特殊设计，一是特别财产，即投资公司募集之基金，由 于其特殊的法律地位， 投资公司和保管银行不得对之强制执行;一是保管银行，它是基金的守卫者， 此保管银行不同于美国投资公司法上的保管银行，其权限 较广而且功能较大。 德国法上关系当事人的法律关系如下: 投资公司与受益凭证持有人的法律关系。依投资公司法设立时的投资 公司为基金的经理人， 受益凭证持有人非其股东， 二者间关系为信托. 受益 凭证持有人， 于购买受益凭证时， 取得契约及法律所赋予的权利。 投资公司既 是信托关系中的受托人，亦可于特定范围内为受益凭证持有人借入款项。 保管银行与投资公司。保管银行与投资公司订立保管契约，并有权请 求合理的经理费用。 而且， 保管银行对投资公司的违法行为， 均可提起诉讼以 保障受益人的权益。 除监督权外， 保管银行还有业务执行权， 包括为发行受益 凭证之代理人，支付经理费用，代表受益凭证持有人起诉等。 保管银行与受益凭证持有人的法律关系.两者并无直接的法律关系， 保管银行虽应为受益凭证持有人的利益行使监督权， 但受益凭证持有人仅得以 第三人的身份对之主张权利。 德国法上的契约型投资信托与前述日本法上的契约型有所不同，三方当 事人未如日本规定于一个法律关系之上而以信托契约与保管契约规定三方当 事人关系。这显然采取了“ 分离法” 。这种设计应合了 德国的固有的法制。德 国法上的 “ 附保护第三人作用之契约”是该设计的基础。 “ 附保护第三人作用 之契约” 指特定契约一经成立， 不但在当事人间发生权利义务关系，同时， 债 务人对于债权人具有特殊关系之第三人， 并负有照顾、 保护等义务， 债务人违 反此项义务时， 就该特定范围之人所受损害承担责任. 该立法虽能在一定程度 上为保护受益人提供保障，但作为 “ 分离说”本身的缺陷仍是无法避免的。 .该法第 1 5 条第 1 欲. 、 娜， 硕士学位 论文 m a s i l r t r e s i in 我国台湾地区关于契约型投资信托的法定模式 台湾地区关于投资信托的法律主要有“ 证券交易法” 、 “ 证券投资信托事业 管理规则” 、 “ 华侨及外国人投资证券及其结汇办法” 、 “ 证券投资信托基金管 理办 法” 等。 台 湾法上投资信托当事人间的法律关系， 可从“ 证券投资信托事 业管理规则” 和“ 证券投资信托基金管理办法” 上观之。由形式而言，台湾法 亦 采 非 分 离 论: “ 基金 管理 办 法” 只 规 定了 一 种 契 约 ， 该基 本 约 款 广 泛 地 包含 了证券投资信托事业与受益人间的权利义务。 经理公司和保管机构的法律关系表现为信托，因为 a 、 两者所订立的是 “ 信托” 契约， 而非 他契约; b 、 证券投资 信托事业募集之基金 应与其自 有财 产 及基金保管机构之自 有财产分别独立。 这正是信托财产独立性之表现: c 、 基金 保管机构 依法享有保管、 监督、 执行等功能， 除 信托外， 他种契约无法 达成此 种 功能。 经理公司与受益人之间的法律关系。贯彻非分离论之观点，经理公司 与受益人间应为信托人与受益人之关系， 但有种种特殊之处， 实质上， 经理公 司应对受益人负受托义务。 保管机构与受益人之间的法律关系。应为受托人与受益人间的关系， 故保管机构应负受托义务。 台湾的投资信托法制乃沿袭日、 韩等地法制，其所采当事人间统一的信 托契约论， 也有一些难点不易解释。 除有与日本相同的问题外， 还有两点: 一 是台湾推行证券投资信托，是在无信托法之情形下进行 ( 我国大陆亦如此) ， 有关依据除证券交易法等有关条文外， 只有证券投资信托事业管理规则及证券 投资信托基金管理办法两项行政命令， 似不足以提供完整的法律基础; 二是信 托契约为 要物契约 ，而基金管理办法第三条和条五条规定经理公司与保管机 该法第5 东。 ( 台) 史自 宽 信托法 ，台湾商务印书馆，1 9 7 2 年 版第7 - s 页。 、义1 卜别 立t 学、一 士h- 公旧八a一 构得先订约再募集信托基金，该要约则是非要物契约。 ( 四)我国契约型投资信托的组织结构选择 通过前面对各种学说和外国及我国香港、 台湾地区法制的比较和分析， 就 我国现实情况而言， 非分离论更具优势性。 但非分离论框架下如何构造基金管 理人、 基金受托人及投资 人的角色， 如何解决日 本、 台 湾等地法制中存在的问 题。仍是尚等解决的问题，对此，笔者主张采取 “ 共同受托人模式” ，即以投 资人为信托人兼受益人， 基金管理人和基金保管人为共同受托人， 以期解决前 述各种模式所遇之难题。( 该模式如后图所示) 在信托法上， 共同受托人指因共同接受信托人在信托行为中的委托而对信 托财产负有为他人利益时行管理或处理职责的数人。 对于受托人的数量， 大多 数国家的信托法， 均未作限制性规定。 而且， 现实中共同受托人的现象也屡见 不鲜。 在一项信托是由共同受托人执行的情形下， 每一个受托人都负有法律赋 予受托人的义务。 设计“ 共同受托人模式” 的出发点， 在于赋予投资人以信托法信托人与受 益人的双重身份，以 期最大程度地保护其权益， 并加“ 受托义务” 于基金管理 人与基金保管人， 以利于上述目 标的达成。 此种模式也并非笔者独创、 凭空臆 想。 日 本学者亦承认: 证券投资信托从形式上而言， 委托人为证券投资委托公 司， 受托人为信托会社， 但实质上而言， 受益人因信赖委托公司之证券投资能 力而为资金之交付，而委托公司也依信赖原则而信托财产的运用指示，因此， 证券投资信托委托公司为实质的信托契约之受托人。 基于此， 委托公司与信托 会社实居于协同一体之地位， 共同实现实质信托契约受托人之能。 而受益人亦 兼为实质信托契约之委托人. 我国台湾亦有主张: 投资信托有二元构造， 实 质面而言， 经理公司( 信托人) 与保管机构 ( 受托人) 立于共同受托人之地位， 经理公司应以善良管理之注意为基金之管理. 且其证券交易法第十八条规定证 。( 台) 陈春山 证券投资信托契约论，五南图书出 版公司1 9 8 7 年版第8 4 -8 5 页。 1 9 j. i zz i l 士学位 论文 n a s l h r t h e s 券投资信托基金应与经理公司之自 有财产分别独立， 此显为信托财产独立性之 表征。 “ 共同受托人”的结构模式具有以下理论上的优势: 1 . 有利于投资人权益的保障。 投资人兼有信托人与受益人地位， 则同时 具有信托人与受益人的权利，前者包括 ( 1 ) 就信托财产的强制执行向法院主 张异议的权利;( 2 ) 请求法院变更信托财产管理方法的权利:( 3 ) 请求受托人 就其违反信托而对信托财产赔偿损失或恢复原状的权利;( 4 ) 请求受托人提交 信托帐薄以 供查阅的权利: ( 5 ) 许可受托人辞职的权利:( 6 ) 请示有关国家机 关将受托人解任的权利;( 7 ) 信托行为中明文规定的其他正当权利， 如履行义 务的请求权等。后者包括 ( 1 )受益权;( 2 ) 在信托执行与受托人更迭方面信 托人所享有的各项权利;( 3 ) 否认受托人不正当地处理信托财产的行为效力的 权利:( 4 ) 特殊情况下请求法院解除或终止信托关系的权利;( 5 ) 信托行为所 赋予的其他权利。 根据信托法， 在信托人兼任受益人时， 有以单方行为解除信 托关系的权利。 2 . 基金经理人和保管人均负有受托义务。 若非如此， 不足以保护投资者 利益。 基金保管人作为受托人， 已无疑问。 只有置基金经理人于共同受托人地 位， 方能 使其负有受托义务.如日 本证券投资信托法第1 7 条规定 “ 委托公司 应为证券投资信托受益人之利益，忠实执行有关证券投资信托之指示，o 3 . 基金经理人和保管人均有报酬请求权. 作为商业信托受托人， 基金经 理人和保管人自 然有权向受益人兼信托人的投资人请求报酬. 也解决了以基金 经理人为信托人时所遇到的报酬请求权无法律依据的问题。 4 . 投资信托非被动信托。 信托基金经理人和保管人为共同受托人， 依法 享有管理、保管、投资等多项积极权利，显然不属于被动信托。 5 . 投资信托契约为要物契约. 基金经理人和保管人作为共同受托人， 与 投资人签订信托契约， 并同时转移资金之财产权， 这样就解决前述的台湾法制 :彝 : 硕士学位 论文 m a .s i l r t i i i s i 难点。 6 .基金管理人及保管人分工协作，相互监督。 “ 共同受托人模式” 具有以上种种理论优势， 且有简单明了的特点， 也有 助于最大限度地保障投资者利益， 基本上符合确定契约型投资信托组织结构应 遵循的原则。 但该模式与信托法理仍非完全吻合， 如， 各国信托法大都规定共 同受托人因信托行为对受益人负担的债务为连带债务 ( 日 本信托法第2 5 条， 韩国信托法第4 6 条) ， “ 甚至每一受托人应对其他受托人违反信托承担连带责 任。 ”如前所述，信托基金经理人与保管人在执行受托事务时分工协作、相互 监督， 依信托契约各司其职， 并非平行共同受托， 如令其承担连带责任， 显然 过于苛刻。 该 “ 共同受托人模式”如图所示: 投资人 ( 信托人兼受益人) 凭受益凭证 受益或负亏 信托契约 转移财产 购买凭证 受托人 (fa#et j) 决 策 经理人七翻净保管人 、 每， 硕士学位论文 m a s t e r t e e s s 三、契约型投资信托的构造与运作 ( 一)契约型投资信托的构造 投资信托的构造是指投资信托的各要素间的安排和相互关系。其核心内 容包括法律依据、 信托契约、 投资信托基金、 投资信托当事人及其相互之间的 法律关系。 1 法律依据 任何契约型投资 信托， 都应是根据本国的投资 信托法规来经营的. 对每 一契约型投资信托的具体内容，则以 投资信托契约条款加以规定. 1 .投资信托法 投资信托法是调整投资信托活动中产生的各种社会关系的法律规范的总 称， 是众多调整投资信托的法律规范的集合。 调整契约型投资信托的法律不仅 包括“ 投资信托法” 、 “ 投资信托事业法” 、 “ 投资信托基金管理办法” 等单行法 规， 还包括“ 信托法” 、 “ 信托业法” 、 “ 证券法” 这些规定了契约型投资信托的 原则问题的基本法律。 在美国， 有 1 9 4 0 年投资公司法和1 9 4 0 年的 投资 顾问法 ， 英国有 1 9 8 6 年金融服务法 ，德国有1 9 5 7 年的 投资公司法与 1 9 6 6 年 外国投资公司法 ， 在日 本， 有 信托业法 、 信托法 、 证券投资 信托法 ， 关于有价证券投资顾问业管理的法律，台湾地区有 证券投资信托 事业管理规则 、 证券投资信托基金管理办法 、 证券投资顾问事业管理暂 行规则 在我国目 前已 有 证券投资基金管理暂行办法 、 中华人民 共和国 证 券法等， 但实施时间都比 较短， 前者是1 9 9 7 年1 1 月发布，后者是自1 9 9 9 年了 月1 日 起施行， 投资信托之构造及运作仅局限于一定的辖区内， 并且， 我 国目 前推展契约型投资信托系立于无信托法的情况下进行， 因而很难提供信托 关系之合理模式， 这也是我国投资信托业较混乱的一个原因。 这种状况在我国 :匆 : 硕士学位论文 m a s i ! i h t h e si 台湾地区也曾同样存在， 台湾的 信托法 也是于1 9 9 5 年1 2 月才经“ 立法院” 通过。 以日本的 “ 证券投资信托法”为例，该法由七章 ( 总则、委托公司的许 可、委托公司的业务监督、 证券投资信托协会、 杂则、罚则)构成。该法第二 条第一项对“ 证券投资信托” 下了一个定义， 即规定了证券投资信托的基本运 作， 并对委托人和受托人的权利义务予以规范， 为它们的活动提供了法律依据。 譬如该法第1 6 , 1 7 条规定，受托人在行使其权利时，禁止以信托财产进行有 价证券交易， 也不得指示将属于信托财产的金钱用于贷款， 应承担忠实地为受 益者进行运使的义务。 2 .投资信托契约 投资信托契约乃设计某一具体的投资信托，规范当事人间权利义务的纲 领性文件。该契约为“ 经理人”与 “ 保管人”以成为 “ 受信托人”为目的，且 为与不特定多数“ 投资人” 订约而预先拟定的“ 定型化契约” 。 对此， “ 投资人” 作为相对人仅有同意或不同意的权利，而无决定契约内容的自由. “ 定型化契 约” 乃现代经济活动的产物， 法国学者称之为“ 附合合同” ， 德国法称之为“ 一 般交易条款” ， 英美法系学者则称之为“ 标准形式合同” 。 为防止不利于投资人 的“ 霸王条款” 的出现， 各国大多在立法中加强对契约条款的监控， 立法不仅 对契约必须记载事项予以规定， 而且还规定信托契约必须经主管机关审核. 譬 如日本的“ 证券投资信托法” 第 1 2 条便规定了信托契约条款应记载的事项。 n 信托财产 ( 投资信托基金) 1 . 投资信托基金的法律特征。 发起人依据信托契约，通过发行 “ 受益凭证”的方式募集的不特定多数 投资人的资金， 即为信托财产， 也可称之为投资信托基金。 该投资信托基金包 淤 master thfsi 括以 投资 信托基金购入的各项资产。 依照信托法理， 投资 信托基金作为 信托 财产具有独立性和同一性。 所谓同一性是指信托行为成立生效后， 受托人所有 因信托财产之管理、 处分， 或因其他事因所得之财产， 均属于信托财产. 换言 之， 信托财产于信托行为成立及发生效力后， 成为一种资产， 不论其形态如何 变动， 都属于此资本之一切财产， 均系信托财产。 投资信托