（经济法学专业论文）我国外资银行的市场准入监管问题研究.pdf

我国外资银行的市场准入监管问题研究 ( 法学硕士专业论文摘要) 专业：经济法学 研究方向：公司法、金融法 作者姓名：王倩 指导老师：杨忠孝副教授 加入w t o 以来，我国一直在履行逐步放开金融服务市场的承诺，我国金融 服务市场的问题愈来愈突出。外资银行的大量进入，在促进我国金融业发展的同 时，也影响着金融系统的稳定性。化解金融风险，有效地保障并促进我国金融业 的持续、稳定、安全、健康地发展，就需要对外资银行进行审慎而有效的监管。 完善和加强我国对外资银行的监管，特别是市场准入方面的监管犹为重要。针对 这一重大课题，本文拟通过对我国最新确立的外资银行市场准入监管法律制度的 剖析，借鉴国际上成熟的监管立法和实践经验，以期对我国的外资银行市场准入 监管立法的完善提出一些有益的对策建议。 本文运用了理论研究、实证研究和比较研究相结合的方法分析了我国外资 银行市场准入监管立法的若干问题。全文共分三章。 第一章是外资银行市场准入监管制度一般分析。本章从界定外资银行出发， 介绍t j i - 资银行产生的背景和发展现状，市场准入和外资银行市场准入监管的涵 义和意义，分别通过对外资银行进入我国金融业的负面影响和金融全球化发展趋 势的需要的分析，揭示对夕 资银行市场准入监管的必要性；并从经济学和法学理 论两个角度提供了有力的理论支撑。同时概述了目前国际上通行的外资银行市场 准入监管的四种基本原则：保护主义原则、对等互惠原则、国民待遇原m t l + n 最惠 国待遇原则，以及外资银行市场准入监管制度的丰要内容。 第二章是国际外资银行市场准入监管立法例及对我国立法的检讨。本章选 取了经济发达和金融市场发展成熟的美国和经济和金融发展相对落后的韩国两 个颇具鲜明对比的典型，分别对其外资银行市场准入监管立法实践加以分析比 较；并介绍了w t o 法律框架和巴塞尔委员会协议中的有关外资银行市场准入监 管的制度，以期从一个更高的角度来审视和检讨我国外资银行市场准入制度存在 的问题。 第三章提出了对我国外资银行市场准入监管制度完善的若干建议。该章综 合前述观点分别从宏观层面的立法价值取向、中观层面的立法体例和制度框架以 及微观层面的具体规则制度三个角度提出了完善我国外资银行监管立法的借鉴 思路和若干建议。 最后总结指出在新的形势下，在坚持遵循w t o 法律原则和入世承诺的同时， 结合我国经济、金融发展水平，明确树立我国外资银行市场准入监管的目标和原 则，以此为指导构建合理的法律规范体系和监管制度框架，并改进和完善现有的 监管规则，在更宽泛的领域积极的开展监管国际合作，以期对外资银行实施持续 有效监管，维护和促进国内金融市场的稳定发展。 关键词：外资银行市场准入监管 a n a l y s i so ut h es u p e r v i s i o na n dr e g u l a t i o ns y s t e m o v e rt h em a r k e ta c c e s so ff o r e i g nb a n k si n t oc h i n a ( a b s t r a c t ) u p o nt h ee n t r yi n t ow t o ，c h i n ah a sb e e nf u l f i l l i n g h e rp r o m i s eo f g r a d u a l l yo p e n i n gu pt h ef i n a n c i a ls e r v i c e sm a r k e t t h ea c c e s so ff o r e i g n b a n k si na h u g en u m b e rp r o m o t e st h ed e v e l o p m e n to fo u rf i n a n c i a l i n d u s t r y , a sw e l la f f e c t st h es t a b i l i t yo ft h ew h o l ef i n a n c i a ls y s t e m t h u s ， t oe f f e c t i v e l yc o n t r o lt h ef i n a n c i a lr i s k sa n de n s u r et h es t e a d y , s t a b l e ，s a f e a n ds o u n dp r o g r e s so fo u rf i n a n c i a li n d u s t r y , w es h o u l ds u p e r v i s ea n d r e g u l a t et h ef o r e i g nb a n k s ，e s p e c i a l l yt h e i rt h em a r k e ta c c e s s t h i sa r t i c l e i n t e n d st o ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ec u r r e n ts u p e r v i s i o na n dr e g u l a t i o n s y s t e mo ff o r e i g nb a n k s m a r k e ta c c e s sa n dt h es t u d yo ft h ew e l l t e s t e d l a w sa n dp r a c t i c e sa r o u n dt h ew o r l d ，r a i s es o m ep r o p o s a l sb e n e f i t i n go u r c h i n a sl e g i s l a t i o no ni t t h e o r e t i c a l ，p o s i t i v ea n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i sm e a s u r e sa r et a k e ni nt h i s a r t i c l e t h e r ea r et h r e ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri sag e n e r a la n a l y s i s0 i 3t h es u p e r v i s i o na n dr e g u l a t i o n s y s t e mo ff o r e i g nb a n k s m a r k e ta c c e s s i tg i v e sa ni n t r o d u c t i o nt of o r e i g n b a n k s m a r k e ta c c e s s t h r o u g ha n a l y s i so v e rt h en e g a t i v ei n f l u e n c eo f t h e m a r k e ta c c e s so ff o r e i g nb a n k sa n dt h e 仃e n do ff i n a n c i a lg l o b a l i z a t i o n a n ds u p p o s e db yt h et h e o r i e sb o t hi ne c o n o m i c sa n dl e g a la s p e c t s ，t h e n e c e s s i t yo ft h es u p e r v i s i o na n dr e g u l a t i o ns y s t e mo ff o r e i g nb a n k s m a r k e ta c c e s si sc o n c l u d e d a d d i t i o n a l l y , i tg i v e sab r i e fr e v i e wt ot h e f o u rs u p e r v i s i o na n d r e g u l a t i o np r i n c i p l e si ni n t e r n a t i o n a lp r a c t i c ea n dt h e m a i ni s s u e so fm a r k e ta c c e s ss u p e r v i s i o na n d r e g u l a t i o n t h es e c o n dc h a p t e ri st h el a w sa n dr e g u l a t i o n so fm a r k e ta c c e s s s u p e r v i s i o na n dr e g u l a t i o ni nt h ew o r l da n df l a w so fo u r s i tt a k e st h e d e v e l o p e dc o u n t r y u s aa n dt h ed e v e l o p i n gc o u n t r yk o r e aa st w o t y p i c a le x a m p l e sa n dm a k e sac o m p a r i s o no ft h e i rr e s p e c t i v es y s t e m s a n di tb r i e f l yi n t r o d u c e st h el e g a lf r a m e w o r ko fw t oa n da g r e e m e n t so f b a s l ec o m m i t t e e i nt h a tw a y , i tp o i n t so u tt h ef l a w so fo u rl a w sa n d r e g u l a t i o n so f m a r k e ta c c e s ss u p e r v i s i o ns y s t e m t h et h i r dc h a p t e r , u p o nt h ea n a l y s i so ft h ea f o r e m e n t i o n e dc h a p t e r s ， g i v e ss o m ep r o p o s a l sf r o mt h em a c r o ，m i da n dm i c r oa s p e c t st oi m p r o v e o u rs u p e r v i s i o na n d r e g u l a t i o ns y s t e mo ff o r e i g nb a n k s m a r k e t a c c e s s f i n a l l y , c o m p l y i n gw i t ht h el e g a lf l a m ew o r ko fw t o a n do u rp r o m i s e s i ne n t r yo fw t o ，a tt h es a m et i m e ，t a k i n go u re c o n o m i ca n df i n a n c i a l s i t u a t i o n s i n t oc o n s i d e r a t i o n ，w es h o u l dc l e a r l yd e f i n et h eg o a l sa n d p r i n c i p l e s o fo u rs u p e r v i s i o na n dr e g u l a t i o n s y s t e m ，a n du n d e rt h e d i r e c t i o no ft h e mc r e a t e sar a t i o n a ll e g a ls y s t e ma n df r a m e w o r k ，a m e n d s a n di m p r o v e st h el a w sa n dr e g u l a t i o n si nf o r c e ，a n dc o o p e r a t ew i t ho t h e r s u p e r v i s i o nb o d i e sa r o u n dt h ew o r l do naw i d e rl e v e l ，s oa st ok e e pa c o n s e c u t i v ea n de f f i c i e n ts u p e r v i s i o na n dr e g u l a t i o no v e rt h ef o r e i g n b a n k sa n df i n a l l yt oe n s u r et h es t a b i l i t ya n dd e v e l o p m e n to ft h ei n t e r n a l f i n a n c i a lm a r k e t k e yw o r d ：f o r e i g nb a n k ，m a r k e ta c c e s s ，s u p e r v i s i o na n dr e g u l a t i o n 我国外资银行的市场准入监管问题研究 导言 当今金融国际化、全球化的趋势不断发展，资本的全球化自由流动趋势继续 加强。跨国公司和跨国银行发展成为当今世界经济的两大支柱。在这种经济浪 潮下各国的金融市场开放程度也不断提高。对一国银行业而言，外资银行的介入 和对该国金融市场的参与，可以带进新的金融资本、产品和技术，又可促进本国 银行在与外资银行的竞争中跟上国际银行业的发展趋势，实现自我发展。 但我们也要看到，外资银行在促进本国经济发展的同时，对金融监管也带来 了一系列的挑战。我国加入w t o 后，五年内对外资银行彻底丌放中国市场。外资 银行大量涌入，以外国银行分行为例，平均一家外国银行在华开设了近3 家分支 机构，最多的设立了9 家分行和2 家支行2 ；在华的经营业务不断拓展和深入， 外资银行在我国的设立和营业范围将越来越大。这样不仅会改变中国现有的金融 机构，还会使现有的金融运行规则发生变化，这些可能成为一系列问题的根源。 如何在新的形势下建立外资银行市场准入监管法律制度，既能对外资银行实 施持续有效监管，维持和促进我国金融市场的稳定与发展，又能使我国的外资金 融政策与国际接轨，更好地承担w t o 项下的国际义务，是摆在目前中国社会面前 的一大难题。 笔者通过对外资银行市场准入基本现状的研究，追溯其历史根源，探讨对其 监管的必要性，并对国际上通行的立法例加以分析，借鉴别国的先进经验，评析 了目前我国外资银行市场准入监管立法的不足，提出完善我国外资银行市场准入 监管立法的借鉴思路和若干建议。 1 谢璐遥，“我国外资银行监管立法研究”，华侨大学硕士学位论史，2 0 0 4 年5 月，第1 负。 2 参见虹! q ：z 婴型：! b 韭! ! ! ! ! 。 第一章外资银行市场准入监管一般分析 第一节外资银行市场准入监管制度基础 一、外资银行的发展及其影响 ( 一) 外资银行的涵义 外资银行有狭义和广义之分。狭义的外资银行是对总行设在东道国境内的外 国独资银行的简称。广义的外资银行，则是从东道国的角度，对在该国境内设立 的，由外国资本组建或参与的银行机构的一种通称，它是相对于本国银行而言的， 其主要包括外国银行分行、外国独资银行以及合资银行等形式3 。 我国中华人民共和国外资金融机构管理条例( 以下简称管理条例) 所 指的外资银行包括：第一，总行在中困境内的外国资本的银行( 以下简称独资银 行) ；第二，外国银行在中国境内的外国资本的分行( 以下简称分行) ；第三，外 国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内的合资银行( 以下简称合资银行) 。 4 香港、澳门和台湾的金融机构在内地设立和营业的金融业务机构也属于外资银 行。至于外国银行在中国境内设立的常驻代表机构( 以下简称代表处) ，虽然管 理条例没有将之纳入其规制范围，但笔者认为应将代表处归于外资银行范畴， 并在本文中一并讨论，具体理由在后文将会谈及。 ( - - ) 外资银行在我国的发展历程 外国银行很早就把触角伸进了中国，如美国花旗银行在1 9 0 2 年就在上海设 立了首家分行，成为第一家在国内升起美国国旗的银行。七十年代后期，我国实 行了对外开放政策，大量外资涌入，许多外资金融机构探索在我国设立代表处、 分行，甚至建立中外合资银行的可能性。1 9 7 9 年我国批准日本东京银行在北京 设立代表处6 。自此之后，中国外资银行业的发展一浪高过一浪。1 9 8 2 年第一家 境外银行分行即香港南洋商业银行深圳分行正式成立。t 9 8 5 年，首家中外合资 银行厦门国际银行成立。2 0 世纪9 0 年代，我国银行业对外开放的步伐明显加快。 1 9 9 3 年，花旗银行将中幽区总部从香港迁至上海。1 9 9 5 年，英国渣打银行亦将 3 李仁真著：国际金融法，武汉大学 j 版社1 9 9 9 年版，第9 l 页。 4 参见管理条例第2 条 5 参见管理条例第5 0 条。 6 漆彤：“外资银行准入的法律环境”，律师世界2 0 0 2 年第1 0 期第2 3 页。 其总部从香港迁至上海。日本更是积极参与，在1 9 9 3 年中国人民银行批准的4 0 多家外资银行办事处中，就有日本的富士、东京、住友、樱花、三菱、大和、第 一劝业等银行的在华机构。德国银行业也大步挺进我国，德国商业银行在上海设 立分行后，通过其德国总行承销了上海国际公司发行的7 0 0 0 万美元债券，提供 给上海大众汽车4 2 亿美元贷款，并协助中国交通银行在欧美发行1 亿美元债券 7 。经过二十多年的发展，外资银行的数量由少到多，实力由弱到强，现已成为 我国金融业中的一股重要的力量。 ( - - ) 外资银行进入我国金融业的现状 加入w t o 后，我国认真遵守银行业对外开放的承诺，公布了取消对外资银行 限制的时间表8 。在2 0 0 3 年1 2 月初，银监会主席刘明康宣布对外资银行开放“新 5 条”9 。截至2 0 0 4 年1 0 月末，共有1 9 个国家和地区的6 2 家外国银行在我国设 立了2 0 4 家营业性机构，其中1 0 5 家已获准经营人民币业务；1 3 家获准在华开 办网上银行业务，2 4 家获准开办衍生产品业务，5 家获准开办q f i i 托管业务等。 自2 0 0 5 年1 月1 日起，我国允许外资银行经向所在地银监会派出机构备案后 在其已获准的客户对象和业务范围内，按照相关规定从事代理保险业务”。另外 到2 0 0 5 年1 月初，已有5 家香港银行按照一定的优惠条件获准在内地设立分行 7 许军珂：“关于完善引进外资金融机构立法的几点思考”，外交学院学报19 9 8 年第2 期。 8 具体内容如下：( 1 ) 中国正式加入w t o 时，取消外资银行办理外汇业务的地域和客户限制，外资银行可 以对中资企业和中国居民开办外汇业务：( 2 ) 逐步取消外资银行经营人民币业务的地域限制：加入时，开 放深圳、上海、大连、灭津；加入后1 年内，开放广州、珠海、青岛、南京、武汉；加入后2 年内开放 济南、福州、成都、重庆；加入后3 年内，开放昆明、北京、厦门；加入后4 年内，开放i l | | 头、宁波、沈 阳、西安；加入后5 年内，取消所有地城限制：( 3 ) 逐步取消人民币业务客户对象限制；加入后2 年内， 允许外资银行对中国企业办理人民币业务：加入后5 年内，允许外资银行对所有中国客户提供服务，允许 外资银行设市i 司城营业网点，审批条件与中资银行相同；( 4 ) 加入后5 年内，取消所有对外资银行所有权、 经营和设立形式，包括对分支机构和许可证发放进行限制的非审慎性措施。 具体内容如下：从1 2 月1 日起，允许外资银行将经营人民币业务的地域拶大到济南、福州、成都、重庆， 使开放人民币业务的城市增加到1 3 个；从1 2 月1 日起，允许符合法定条件的外资银行在已开放人民币业 务的地域向备类中国企业提供各种人民币服务。这是我国银行业对外开放迈f = | _ j 的历史性一步，为外资银 行全面开拓本币业务提供了全新和巨大的发展空间。此前，外资银行只能在开放人民币业务的地域向外资 企业、外国人和港澳台同胞提供人民币服务。为推进开放，加强嘛管，与时俱进，银! 嶷会决定，将外国银 行分行营运资金最高一档从6 亿元人民币降低到5 亿元，将第五档从4 亿元降低到3 亿元；将柏华注册独、 台资银行分行的营运资金要求从六档简化和降低为l 亿元、2 亿元和3 亿元三个档次；进一步简化市场准 入程序。据此，银监会正在抓紧修改外资金融机构管理条例实施细则，并将尽快发布实施。作为深化金 融改革的一个重要方面，银隘会欢迎合格的境外战略投资者按照白愿干兀商业原则，参与我国中小金融机构 的重组与改造。经国务院同意，银监会决定将单个外资机构入股的比例由原来规定的1 5 提高到2 0 ；合计 外资投资所占比倒不低于2 5 ，被八股机构的性质和业务范围不发生改变。银监会将根据上述精神，修订 和颁布相关法划。一为履行我国加入世贸组织承诺、规范汽车消费信贷业务，银监会最近相继颁布实施了 汽车金融公司管理办法及其实施细则，这将对我国汽车消费信贷市场产生= f ； 极和深远的影i 向。目前 银峪会已收到并正式受坪上汽通用汽车金融有限责任公司、丰汽车金融( 巾固) 有限公司、大众汽车金 融( 中国) 有限公司三家公司提f 1 1 的申请这标志汽车金融公司的设立进入实际操作阶段。此后，银监会 颁布境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法，对八股中资金融机构比例放宽至2 0 。 ”参见银监会关丁在华外资银行从事保险公司股票资产托管业务市场准入程序公告。 2 0 多家香港银行分行按此条件获准经营人民币业务“。按照入世承诺，我国将在 入世的第4 个年头即2 0 0 5 年开放西安、沈阳、宁波和汕头四个城市的人民币业 务，现为鼓励外资金融机构为我国西部大开发和振兴东北老工业基地战略的实施 提供金融支持，将西安、沈阳两城市的人民币业务提前在2 0 0 4 年向外资金融机 构开放。这样，外资银行在我国所能提供的金融服务领域将进一步拓宽。到去年 年底在华外资银行资j 2 总额为6 5 9 亿美元约占中国银行业金融机构资产总额的 1 8 1 2 0 因此，无论是开放地域还是经营范围，外资银行对我国金融市场都已经 有了非常广泛的参与。在未来几年内，外资银行的进入和其所产生的影响都将是 全方位的。届时，外资银行在华的机构数量、业务范围、业务对象和从业地域都 将发生巨大深刻的变化。外资银行在华机构将与中国银行业在中国金融领域展开 全面的激烈竞争。 ( 四) 外资银行进入我国金融业的负面影响 外资银行在促进银行业改革与发展、支持我国经济建设方面发挥了重要作 用。但是外资银行的进入对我国金融市场和银行业带来的负面影响不可小觑。 首先，金融风险增加，金融监管的难度增大。进入中国的外资金融机构使用 大量金融创新工具，这些金融工具既能带来收益，也蕴含着巨大的风险；而且国 内金融业的开放，使国内、国际金融市场融为一体，传染金融风险的可能性大大 增加了。 其次，外资银行带来了巨大的竞争压力，主要有存款业务的竞争，存款业务 是银行的基础业务，中外银行会展开激烈竞争。贷款业务竞争的重点在贷款批发 业务，尤其是对优质的批发客户的争夺，如三资企业、外向型企业、跨国经营企 业等。在零售业务外资银行很有可能在消费信贷领域取得较大的份额。最后是中 间业务的竞争。中间业务是风险小、成本低、利润高的银行业务，一直是外资银 行业务中的重点。在外资银行集中的深圳、上海、厦门，外资银行国际结算额已 占到当地进出口结算总额的3 0 一5 0 13 。此外还有人刁的竞争，外资银行进入 我国后，需要大量熟悉银行、毗务、拥有众多客户关系的银行职员，他们所能提供 的优厚的待遇和良好的工作条件是目前中资银行所无法提供的，这将造成中资银 “参见丛! q ；! 璺型! 9 0 1 j ：! ! 堕! ! 韭! q q 凹! ! i 二! j ! 盟。 ”参见皿业；! 型：! g j ! j ：! ! ! ! 盘! 韭! q q i ! ! ! i 二! ! 地。 1 3 外经贸研究院“加入u 上贸组织与应对”课题组：“加入盯0 后我国银行服务业吸收外资面临的新形势及 对策”，2 0 0 3 年。 4 行人才大量流失。据不完全统计，中国银行三年来流失人才4 5 0 3 人，其中有6 2 4 的优秀人才流向外资银行和其他金融机构“。 最后，对宏观金融政策的实施效果的冲击。中国的外资银行的资金主要来自 国际金融市场，因此同国内的金融机构相比，它们受货币政策的影响和约束较小， 货币政策工具对外资银行的影响有限，比如再贷款、再贴现等数量型货币政策工 具、窗口指导等政策性工具的作用减弱。 二、市场准入和外资银行市场准入监管 ( 一) 市场准入的涵义 “市场准入”译自英文m a r k e ta c c e s s ，它属于国际贸易中的概念，原意是 指一国产品进入另一国或地区市场所应遵循的东道国或地区对其所作的规定。 随着国际贸易往来的增加，贸易对象远远超出一般意义上的某国或地区的产品， 这中间就包含着金融服务。g a t s 法律框架下的市场准入，是指成员方以其承诺 清单中所列举的服务部门及其准入条件和限制为准，对其他成员方开放其本国的 服务市场。市场准入是一种经过谈判而承担的义务，实施对象既包括服务也包 括服务的提供者“。 ( 二) 外资银行市场准入监管的涵义及意义 所谓外资银行市场准入监管是指东道国为了维护本国银行业的安全与稳定， 从法律上对外资银行的准入申请进行审批，对外资银行的经营资格、经营能力等 情况进行审查或确认，以决定是否允许其进入本国金融市场。对东道国而言，外 资银行进入本国金融市场后会促进竞争，确利于提到本国银行业的效率。但是， 外资银行的组织结构与布局、资本规模与实力以及经营管理水平等，都会不同程 度地对东道国的银行业乃至国民经济的安全与稳定产生影响。从金融龄管的角度 看，对外资银行的市场准入监管是东道国金融临管当局监管外资银行的首要环 节。东道国金融监管当局为了维护本国银行业的安全与稳定，从法律上对外资银 行的准入申请进行审批，对外资银行的经营资格、经营能力等情况进行审查或确 “易宪容：“八吐三年匣i 望：中国金融业市场面临一场岜大革命”，香港商报，2 0 0 4 年l 2 月2 7 日。 ”关税及贸易协定人全中国对外贸易出版社，i9 9 4 年版，第1 2 0 页。 g a t s 第1 6 条第2 款蜘定，成员方对于承诺市场准入的服务，除了承诺表所规定的条件和限制外，不得 采取下列限制性措施：限制服务提供者的数量；限制服务贸易交易的金额：限制服务的数茸；限制特定行 业雇用的人数；限制或要求服务提供者需要通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务；对外国资本的 参与限定其最高股枉比例，或对个人的或累计的外国资本投资额进行限制的措施。 ”参见b ! 业：! 里里：! ! ! ! ! ! 里：! ! 丝! ! ! ! 些! ! 坐31 3 ：! ! 翌。 5 认，以决定是否允许其进入本国金融市场。东道困金融监管当局对外资银行市场 准入的监管是保证本国银行业安全稳定发展的有效的预防性措施，把好市场准入 这个关口，就可以事先将那些条件较差，有可能对存款人利益或东道国银行业的 安全与稳定造成危害的外资银行拒之于门外。同时，也意味着那些获准进入的外 资银行是东道国真正需要的、符合东道国引进目的的外资银行。 ( 三) 金融全球化引发的外资银行市场准入监管问题 当前世界金融体系最鲜明、最重要的特征就是金融全球化进程的加快。金融 全球化是指世界各国和各地区放松金融管制、开放金融市场、开放资本项目管制， 使资本在全球的金融市场自由流动，最终形成全球统一金融市场、统一货币体系 的趋势，其主要特征是金融国际化、金融自由化、金融交易规则统一化、金融政 策协调国际化、金融市场一体化、金融资本虚拟化、金融信息全球化等等”。金 融全球化的加强，使得当代金融危机呈现出隐蔽性、突发性、攻击立体化、国际 传导性等特点。伴随着金融全球化的趋势，许多发达国家一度放松了对本国银行 业的金融管制，如降低了国际银行机构在活动范围上的壁垒，既放宽了外资银行 进入本国金融市场的限制，也允许本国银行机构自由地走向国际市场，积极参与 全球竞争，以提高本国银行业在国际金融市场上的份额和全球竞争能力。另一方 面，发展中国家为了吸引更多的外资发展经济，先后开展了以金融深化和金融发 展为标志的金融体制改革，其基本内容之一便是放宽了外资银行进入本国金融市 场的准入限制。发达国家和发展中国家纷纷放宽外资银行市场准入监管的措施对 国际银行业产生了深刻影响，使国际银行业的结构发生了巨大变化，客观上增加 了金融风险与国际金融市场上的不稳定性。在金融全球化的发展趋势下，各国的 金融市场和国际金融市场更加紧密地联系在一起，从而形成了一个相互渗透、相 互依赖的整体。各国对外资银行市场准入监管的放松，客观上增大了抗风险能力 差的外资银行进入本国金融市场的可能性。一旦该外资银行因经营管理不善而倒 闭，就会产生连锁反应，进而波及世界其他金融市场，从而引发国际金融市场的 动荡。市场准入作为东道国金融监管当局监管外资银行的第一道屏障，能够有效 地预防外资银行金融风险的产生，因而受剑许多国家和地区的普遍重视。 8 贺小勇：“论金融全球化趋势下的中国会融法律问题”，法学论坛2 0 0 0 年第4 期，第6 6 页。 6 三、外资银行市场准入监管的必要性 市场准入作为国际银行业监管的首要问题，反映了东道国对外资银行进入本 国金融市场的态度和立场，其理论依据主要有两个部分： ( 一) 理论依据之一：经济学的相关理论 1 市场经济的内在要求。现代经济学的研究成果表明，市场机制并不是万 能的，在市场失灵的情况下，应当发挥政府这一“看得见的手”的作用。外资银 行业作为整个经济体系的重要组成部分，不可避免地存在着市场失灵问题。在外 资银行领域中，市场失灵主要表现在以下三个方面：( 1 ) 竞争失灵。由于外资银行 规模经济的特点使外资银行的自由竞争很容易发展成为高度的集中垄断。垄断的 出现必然会导致金融商品价格的上涨和金融资源优化配置的扭曲，这也就意味着 金融交易效率的下降和金融资源配置的无效率；( 2 ) 外部效应。外资银行业作为 金融业的一部分，其外部效应表现为外资银行破产导致的“多米诺骨牌”效应， 即一家外资银行的破产倒闭引起的一系列连锁反应会引起整个银行业的恐慌及 社会信用秩序的破坏，导致公众对银行信心的丧失，从而危及金融体系的健康稳 定；( 3 ) 信息不对称。这是现代经济普遍存在的缺陷之一，外资银行也同样存在 的这种缺陷，会导致即使是主观上愿意进行稳健经营的外资银行也有可能随时因 信息问题而陷入困境，这就需要政府来确保金融信息传递畅通和有效供给。 正是因为外资银行自身存在着难以克服的市场缺陷，需要政府凭借国家力量 的干预才能予以纠正和弥补。首先，为了防止外资银行形成高度集中的垄断地位， 以维护金融市场正常的竞争秩序，政府必须对外资银行的市场准入进行严格的监 管。通过对外资银行准入数量、准入范围及形式的限制，防止外资银行垄断地位 的形成，以保持银行业的适度竞争。其次，为了限制外资银行外部负效应的发生， 需要政府及其金融监管当局采取严格的准入措施来阻止资产规模小、资信状况 差、经营管理水平低、市场竞争力弱的外资银行进入本国的金融市场，从而降低 外资银行准入所带来的金融风险，以确保本国金融体系的安全与稳定。最后，针 对外资银行自身存在的信息不对称的缺陷，政府及其金融监管当局有责任在对外 资银行进行市场准入监管的过程中，通过审查外资银行的准入申请，要求其披露 资产状况、资本结构、经营记录、管理素质及所在国家或地区相关的金融监管法 律制度等信息，以减少或消除外资银行信息不对称的现象。 外资银行存在的竞争失灵、外部负效应和信息不对称等市场破坏因素，无法 通过市场机制自身得以限制或消除，必然依靠国家的监管机制，通过法律工具予 以限甫0 或消除。 2 外资银行业的内在特殊性。外资银行业作为金融业的一个组成部分，在 具有金融业共性的同时，还有其自身的特殊性。而这些特殊性的存在使得对外资 银行的市场准入进行监管显得更为必要。 ( 1 ) 外资银行业是一种具有公共性、社会性的行业。这主要表现在两个方面： 一是外资银行作为经营货币这种特殊商品的特殊企业，由于其经营跨越了不同的 国家或地区，不仅其生存基础存款，来源于母国和各东道困的广大社会公众， 而且其资金的运用如贷款、投资等也面向母国和各东道国的社会公众。因此，外 资银行的经营状况、经营行为、经营战略、经营业绩对社会公众产生直接的影响； 二是在金融全球化、自由化的发展趋势下，外资银行的公共性与社会性变得更为 明显，其所具有的渗透性功能和扩散性功能，使得外资银行与不同国家的社会各 阶层、国民经济各部门的联系更加密切，这必然导致外资银行的风险具有更大的 扩散性和破坏性。外资银行所具有公共性、社会性的特点，使它不同于其他行业， 因而许多国家和地区都非常重视对外资银行的市场准入的监管，以维护本国金融 体系的安全与稳定。 ( 2 ) 外资银行业具有特殊的行业风险。外资银行业是高风险行业，具有内在 的不稳定性。首先，外资银行业是高负债行业，其资金主要来源于公众存款。外 资银行为获取高额利润，具有盲目向风险高、收益大的项目扩展的内在动机，其 结果可能会导致资产状况恶化。其次，外资银行业是一种富有复杂特殊风险体系 的行业。其风险构成丰富多样，包括了信用风险、利率风险、汇率风险、经营风 险、违约风险、国家风险、技术风险和其他风险。这些复杂的风险随时都威胁银 行机构及金融市场的稳定性。监管当局试图从市场准入角度减少和预防银行给 金融市场带来的震荡。第三，外资银行风险具有很强的传染性。存款人挤提存款 是银行业稳定的最大威胁。根据信息偏在原理，存款人不可能准确峨测和评估个 别银行的财务状况，不可能把高流动性银行和低流动性银行、经营状况良好的银 行利经营陷入困境的银行区别开来。因此，一旦某家银行经营不利，收不抵支， ”李金泽著：跨国银行市场准入法律制度，法律出版社2 0 0 3 年1 2 月，第3 页 造成流动性困难，就会引发挤兑风潮，影响其他银行，最终影响整个银行制度， 程度严重的将会导致社会混乱”。因此，外资银行具有的特殊风险为旨在保证外 资银行安全性与稳健性的市场准入监管提供了必要性。 可见，在市场经济条件下，外资银行业的内在特殊性决定了必须有规范、权 威的金融监管机关对外资银行业实施监督和规制。而对外资银行市场准入的监管 是东道国保汪其金融体系安全与金融秩序稳定、保护存款人、投资者和社会公众 合法权益的有效预防性措施。各国监管当局都日益关注和重视从市场准入角度预 防和控制风险。适度的银行准入法制有助于银行机构的高质量进入，也有助于银 行市场的规范和繁荣。 ( 二) 理论依据之二：法学上的基本理论 对外资银行的市场准入监管无论是作为政府的种经济职能，还是作为一种 金融监管制度或行为，其在本质上都是一个法律问题。从法理上具体分析可以得 出这样的结论，即东道国之所以对外资银行设定严格的市场准入条件是为了追求 以下三个目标：( 1 ) 维护金融体系的安全；( 2 ) 为银行业的竞争提供公平的经营环 境；( 3 ) 促进银行业效率的提高。“因此，安全、公平、效率这三个法的价值目 标构成了外资银行市场准入监管的法学理论基础。 1 安全。金融业的安全稳健经营在整个金融法中具有核心价值。外资银行 的经营跨越了不同的国家和地区，其风险的跨国传递具有更大的危害性，后果更 为严重，影响也更为深远。一旦外资银行的经营出现危机，将会对整个金融体系 乃至整个国民经济体系造成巨大的损害，甚至可能影响一个国家的政治稳定”。 因此，世界各国或地区的金融监管当局都非常重视通过市场准八制度来加强对外 资银行的监管。在安全的基础上将那些资本充足、声誉卓越、经营管理水平高、 竞争力强的外资银行引入本国的金融市场，而防止那些可能危及东道国金融安全 的外资银行进入金融市场，从而维护本国金融体系的安全。 2 公平。东道国对外资银行设立了严格的市场准入条件，从而把维护本国 金融体系的安全放在头等重要的位置，但并没有放弃追求实体公平和程序公平的 价值观念。就实体公平而言，东道国金融峪管当局通过明确规定外资银行的市场 2 ”周林主编：世界银行业监管，上海财经大学出版社，】9 9 8 年，第l 页 2 。张忠军著：金融瓶管法论一以银行法为中心的研究，法律出版社1 9 9 8 年7 月版，第2 8 页。 ”岳彩申著：跨国银行法律制度研究，北京大学“ 版社2 0 0 2 年3 月版，第1 6 页。 9 准入条件和资格，对所有准入者一视同仁，确保其法律地位平等、机会均等，从 而使获得准入的外资银行在同样的法律环境下竞争和发展。就程序公平而言，无 论是外资银行的市场准入程序，还是东道国金融监管机关的监管程序，都通过法 律的严格规定而将抽象的公平转换为具体的公平。东道国监管当局通过市场准入 监管，为申请进入东道国金融市场的外资银行提供了公平的竞争环境，避免了受 到不公正的待遇和歧视。除此之外，东道国通过严格的准入措施，防止了外资银 行利用其资本和金融技术优势取得对内资银行不平等的竞争地位，为内资银行与 外资银行提供了公平的竞争环境。 3 效率。金融市场缺陷的存在，为旨在提高金融效率和卧调金融秩序的金 融监管法律制度提供了存在的前提条件和理论基础”。东道国为了维护本国金融 体系的安全与稳定，对外资银行的市场准入进行严格的监管，从而使那些经营管 理水平高、效益好的外资银行得以获准进入东道国的金融市场。这些外资银行的 准入同时为本国的银行业带来了先进的管理知识、经验和技术，提高了本国银行 业的服务质量和服务水平，促进了本国银行业效率的提高。 对外资银行实施严格的市场准入监管，有利于实现维护金融体系安全、促进 银行业的公平竞争、提高银行业的效率这三个目标。同时，也进一步从法律的角 度阐明了对外资银行的市场准入进行有效监管的必要性。 第二节外资银行市场准入监管概况 一、外资银行市场准入监管的基本原则 ( 一) 外资银行市场准入监管的四个基本原则 从各国作为东道国对外资银行市场准入的监管实践来看，对于外资银行进入 国内市场监管主要有以下四种： 1 保护主义原则。保护主义原则就是在对外资银行的法律管制中，将重点 放在保护本国金融业免受外来干扰的控制上“。持这一立场的国家目前大多实施 有限度的保护主义政策，即仍以保护主义为主体，但有限度地开放本国金融市场， ”邹立刚、张转红著：对外资金融机构的法律监管，法律出版社2 0 0 1 年版第4 页。 ”贺存勋、蔡庆辉：“试论外资银行的有效临管”，国际经贸探索1 9 9 9 年第2 期，第2 2 页 1 0 辅之以相应的管制措施，保护本国的金融业及金融市场的稳定“。 2 对等互惠原则。对等互惠原则在外资银行市场准八监管领域，其核心内 容是以对等互利的政策和措施来对待外资银行进入本国市场，只对准许本国国民 进入其金融市场设置外资银行的国家的国民开放本国金融市场，准许其设置外资 银行。在这个问题上，一般有严格对等、基本对等和非互惠对等原则”。 3 国民待遇原则。国民待遇原则即一国对于在其境内的他国金融机构采取 与本国金融机构同等的待遇，表现在立法取向上多为内外资统一立法。给予外国 金融机构国民待遇的国家，一般比较强调外资银行给本国带来的积极影响，往往 社会政治稳定、经济开放、金融体系发达、金融管理机制健全，而且国内银行的 竞争能力也相对较强，主要集中在具有国际金融中心地位的国家和地区。 4 最惠国待遇原则。服务贸易总协定第2 条明确规定了世贸组织成员国 在服务贸易领域应无条件地相互给予最惠国待遇，其下的有关金融服务承诺的 谅解书协议中则进一步将最惠国待遇明确适用于金融服务领域，这意味着世贸 组织成员国在诸如市场准入、经营的业务范围与地域范围、经营的条件等方面应 给予所有成员国同等的待遇。 ( 二) 我国对外资银行市场准入监管的原则 外资银行进入东道国的金融市场后，便成为东道国金融体系的一个重要组成 部分，并对东道国的金融业产生深远的影响。为此，世界上绝大多数国家和地区 都对外资银行的进入采取立法手段实行适度的控制和管理。各国、各地区鉴于自 身经济、金融发展战略以及基本国情的不同，在对待外资银行准入的问题上形成 了不同的态度和立场，采取了不同的原则。外资银行市场准入监管的基本原则就 是东道国对外资银行进入本国金融市场所采取的态度和立场，反映了东道国在对 待外资银行市场准入问题上所遵循的基本指导思想。1 9 9 3 年1 2 月国务院关于 金融体制改革的决定确立了外资银行( 跨国银行) 市场准入的对等互惠原则”。 从长期的实践中看，我国对外资银行的政策是采用有限保护主义的单方优惠待 遇，即通过提供优惠政策来吸引外资银行，通过严格限制外资银行业务范围来保 护国内不发达的金融业。但随着国内和国际经济、金融形势的发展，以及履行我 2 5 时建q j ：“外资银行监管法律问题研究”，法学评论2 0 0 3 年第6 期，第2 3 页。 2 6 杨丽艳：“外资银行金融监管法律研究”，广西师范大学硕士学位论文，2 0 0 3 年4 月，第1 0 页。 2 7 魏健馨：“中国对跨国银行的法律管制”，国嘞、经济台作1 9 9 7 年第7 期，第4 9 页。 1 1 国入世承诺，已经慢慢在往国民待遇原则的方向努力。不过目前我国对于外资银 行的立法原则仍不甚明确，有必要探寻出现阶段最适合我国国情的外资银行立法 原则，并在相关法律中加以明确，以利于整个银行业的发展。 二、外资银行市场准入监管的主要问题 从不同角度看，外资银行市场准入主要监管法律问题可作如下细分： ( 一) 机构准入、业务准入和人员准入的监管 业务准入、机构准入、人员准入，是从外资银行准入涉及的进入要素来划分。