（法学专业论文）论英国法中对公司小股东权益的衡平救济方法.pdf

引言 女审乙j 现代企业制度的主体是公司制，即适应社会化大生产和现代市场经济要求的 公司法人制度。公司制度最早产生于英国，现代意义上的公司仅有1 0 0 多年的历 史，其表现形式主要是股份有限公司和有限责任公司。公司制的出现对近现代资 本主义经济的发展起到了举足轻重的作用，曾有人说它的作用不亚于蒸气机的发 明。随着中国经济的发展，特别是随着企业改制的进一步推进，以公司形式出现的 企业会越来越多，公司制对我国经济的发展也将越来越起到举足轻重的作用，因 此完善公司制度的法律规范也显得越来越重要。而要完善公司法律制度，向公司 法制比较先进的国家学习是一个有效的途 笔耋：一卉盘，二 v + ，。1 现代公司法中，关于对小股东权益的保护，是一个颇为重要的法律问题。在公 司制的发展过程中，出现过很多的表现形式，如一人公司，无限公司、两合公司 等，但现代意义上的公司，其形式主要是股份有限公司和有限责任公司。这两种 公司形式共同的特点就是股东人数为复数，从而出现了一种新的关系，即公司股 东闻的关系。对于股东间的关系，从权利的角度来说，强调的是“股东平等”的 原则，但是这种平等因为股权的不均等而在实际中被“资本多数决”原则所代替。 这就产生了占有相对多数资本( 股份) 的股东和占有相对少数资本( 股份) 的股 东，前者我们称之为“大股东”，后者我们称之为“小股东”。成立公司一般是为 了达到某一个经济目的，公司股东作为出资者，一般都按投入公司的资本额按比 例的享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。这就是被广泛应用 的“资本多数决原则”，也就是说，多出资者权大，少出资者权少。“资本多数决原 则”的合理性是不言而喻的，它在一定程度上体现了管理的民主，也反映出利益 所带来的相应权力。但是随着公司制的发展，其弊端也越来越凸显，这就是大股 东可能利用自己的控制多数资本的地位，为自身利益操纵公司事务，侵害小股东 或( 和) 公司利益。这就产生了保护小股东利益的法律问题。随着社会的发展， 平等权力和诚实信用原则进一步得到重视，因此对小股东的权利的实质性保护措 施在2 0 世纪充分发展起来。尤其在英、美公司法中对这问题有许多值得我们 借鉴的制度，其中最具特色的就是股东派生诉讼制度，这一制度最早产生于英国， 是英国衡平法根据“正义、衡平”的理念，创造的对小股东的一种法律救济方法。 对于这一制度，国内学术界论及的虽然很多，但一般集中于诉讼的起因、当事人 等，而对该诉讼与资本多数决原则的关系，以及诉讼的程序规定等方面鲜有论及。 燮将从派生诉讼所具有的衡平救济特性方面入手对其进行详细介绍和说 明，以期对我国相关法律的制定能够起到借鉴作用，并对我国股东诉权现状加以 分析，从而提出一些完善的建 避兰。 2 一、序论英国衡平法( e q u i t y ) 与小股东权益之法律救济 ( 一) 英国小股东权益保护的历史渊源 股东权的保护是公司制度中非常重要的问题，而对小股东权益的保护又是股 东权保护的非常重要的方面。公司制度诞生已有1 0 0 多年了，但在英国，对小股 东权益保护却是2 0 世纪发展完善起来的。为了探究对小股东权益保护的未来发 展趋势，有必要对其历史演进有一个大致的了解。 英国是公司制度的发源地，也是重视对小股东权利进行救济的最早的国家。 因此探究英国法中小股东权益保护的历史是很有必要的，对我国的小股东救济法 律措施的完善有很大的借鉴价值。 1 6 0 0 年在获得女王伊丽莎白一世颁发的特许状后，东印度公司得以建立， 其全称为“伦敦商人对印度贸易总督和公司”。此后一批类似的殖民公司纷纷出 现，它们是英国最早的股份公司。这些公司的经营者一般都是由政府任命的官吏 ( 助理总督) ，而不是由股东大会选举产生的。股东大会当时还没有被作为公司 的最高权利机关，一般股东的权利处于从属地位，即从属于政府的殖民需要1 。 在自由竞争资本主义时期，随着商品经济不断成熟和科学技术的进步，资产 阶级政权的确立，投资者设立公司的热情趋于高涨。公司如雨后春笋般涌现，各 国也开始了公司立法的高潮。英国1 8 5 6 年公司法就是在这一时期制定的，该法 中对公司设立采取了纯粹的登记主义2 ( 又称为“纯粹的准则主义”) 。此法一经 制定，因为其对公司设立限制大大减少，而使公司大批设立。这一阶段公司法的 其他配套制度还比较欠缺，所以滥设公司进行欺诈的现象屡见不鲜，小股东的权 益所受保护微乎其微。 随着公司法制的成熟，股东有限责任原则和股东平等原则得以确立。英国 1 8 5 5 年有限责任法专门规定了股东有限责任原则，1 8 6 2 年公司法规定 1 w i l l i a m sh o l d s w o l t h ：ah i s t o r yo f e n g l i s hl a w , l o n d o n ：s w e e t m a x w e l l ，1 9 5 6 ，p 3 2 2 纯粹的登记主义。指设立公司。只要符合法定条件就可以到公司登记机构登记，取褥法人瓷格，丙无须 获得任何行政机构的批准。 3 了股东平等原则，这为小股东权益保护奠定了基础。接着股东的共益权和自益权 的内容得到初步确定，正是这一时期股东派生诉讼制度初具雏形。 随着资本主义的高度发展，经济结构也从自由竞争阶段进入垄断阶段。公司 的所有权与经营权分离的趋势日益明显，由于立法的不完善，大股东与小股东的 矛盾空前激化，这促使对股东权的保护从注重形式上的平等进入注重实质上的平 等阶段，也就是开始重视对小股东权利的保护。表现为对资本多数决原则开始有 所限制，法院也对处于弱势的一般股东提供一定的司法救济3 。 二战后，英国经济衰退了很长时间，为促进经济的发展，开始修改公司法， 自1 9 4 8 年至1 9 8 9 年共五次修改公司法。修改的重点之一就是保护中小股东权利。 主要表现在：在削弱股东大会权力的同时，强化小股东的权利，如承认累计投票 权、异议股东股份买取请求权、代表诉讼提起权等；强化公司董事对公司所负的 诚信义务和勤勉义务以维护股东权利；强调公司利益的重要性，要求股东不得损 害公司利益；对小股东保护不再僵化的处理，而是与动态的公司结构变动相适应； 从多方面保护小股东权益，而不只依赖公司法，等等。4 ( 二) 衡平法与小股东权益的保护 1 、衡平法产生的背景 众所周知，衡平法的产生，是1 2 世纪以后英国社会经济发展的结果5 。1 0 6 6 年威廉一世征服英国以后，英国国内政治、经济长期稳定。在1 2 世纪和1 3 世纪， 英国经济发展很快，资本主义生产关系开始萌芽和发展，新的财产关系不断涌现。 需要法律予以保护的权利范围也日益扩大。 但是，当时英国占主导地位的是普通法，它是以简单的封建经济为基础和主 要调整对象的，因而对逐渐兴起的资本主义商品经济来说就显得格格不入。主要 体现在普通法施行令状制。然而令状的数量很有限，而且代表的内容都是被严格 3 e v b a k e ra n dp j l a n g a n ：s n e l l sp r i n c i p l e so f e q u i t y , l o n d o n ：s w e e t m a x w e l l ，2 8 “e d i t i o n ，1 9 9 0 ，p 2 7 4 刘俊海：股份有限公司股东权的保护，法律出版杜2 0 0 4 第2 版，第1 8 7 页 5 万晓玲：论英国衡平法的起源，辽宁公安司法管理干部学院学报2 0 0 4 年0 2 期 4 规定的封建经济的权利义务关系。因此在新的商品经济关系中，人们很难找到合 适的令状和诉讼程序来保护自己的权利。由于没有令状就不能起诉，所以越来越 多的纠纷不能通过普通法院的诉讼得到解决，受害人不能依法得到补偿。 即使当事人获得了令状，由于普通法的僵化规则，也很容易得到不公正的判 决结果。例如，甲向朋友乙借款1 0 0 英镑，并留下借据。一年后甲如数归还，但 出于对朋友的信任，甲未要求乙当面归还借据，而是请乙将借据撕掉。事实上， 乙一时大意，并未撕掉借据。又过了一年，甲乙两人反目成仇，乙持甲的那张借 据向法院起诉，要求甲还钱。法院依法只能判决甲( 再次) 偿还乙1 0 0 英镑，因 为按照当时的诉讼规则，法院惟一接受的证据，就是那张应当撕掉却没有撕的借 据。6 普通法的救济手段也十分有限7 ，而且，不管面对什么新情况，法官都毫无 自由裁量权。比如，对于毁约行为、侵权行为，主要是课以金钱赔偿性质的损害 赔偿。而对于那些无法用金钱计算的损失，或者受害人未来的预期利益，就毫无 救济手段，当然也不能有效地防止这类侵权行为的发生。 2 、衡平法的核心理念 普通法的落后必然会对资本主义商品经济的发展有所阻碍，而阻碍社会发展 的法律制度必然要被取代或改进。于是英国的法官们在普通法之外发展出了以 “公平合理”为核心理念的衡平法。衡平法的渊源可以追溯到普通法形成之日起， 当时英国就有一种习惯：如果当事人在普通法法庭上蒙受了冤屈，可以直接向号 称“正义之源”的国王及议会请愿，请求国王恩赐特别干预，以伸张正义8 。 后来衡平法院出现，由法官在审判案件中直接适用“正义”、“公平”原则作 出裁决，通过在审批实践中不断积累判例并从中抽象出较为稳定的原则，按照“遵 循先例”的方式不断形成了一整套的法律体系9 ，成为与普通法并存的英美法系 两大法律渊源之一。 6 何宝玉：英国信托法原理和判例，法律出版社2 0 0 1 年版 7 李芳：英国衡平法初探，河北法学2 0 0 0 年0 1 期，第1 3 0 页 8 李芳：英国衡平法初探，河北法学2 0 0 0 年0 1 期，第1 2 9 页 9 n l lem a r t i n ：m o d e r ne q u i t y , l o n d o n ：s w e e t m a x w e l l ，1 5 ne d i t i o n ，1 9 9 7 ，p 5 4 5 衡平法的产生对满足了当时英国商品经济发展的需要，并极大的促进了经济 的发展。同时也极大的完善了英国的法律制度体系，极大的促进了英国法律的发 展。 3 、衡平法与i j x b 殳东权益保护 在衡平法的发展过程中，其始终不变的追求“正义”、“公平”的实现，为此 创制出许多新的救济方法，及时地确认和保护了当事人的权利。因此，对于不为 普通法所保护、或普通法保护不利的诉求，人们多求助于衡平法的保护1 0 。可以 说衡平法是对经常受到忽视的权利进行保护的最有力屏障。那么，在衡平法下保 护中小股东权益，应该说是最为顺理成章的事了，而且也应该是最为有力的。 在我国，对小股东的权益保护的研究可以说是方兴未艾，但在立法于司法实 践中未见比较有力的法律救济措施。因此，了解并借鉴英国衡平法中有关小股东 权益的法律救济措施之规定，实属必要。 ( 三) 对小股东权益保护的重要意义 当前，对于小股东权益之保护已成为市场经济国家之共识，因为小股东对于 繁荣经济，特别是繁荣资本市场具有重要作用。即使是抛开上述功利的思考，对 小股东权益的保护也同样值得重视。主要的理由即是权利本位思想和经济民主原 则。 1 、权利本位思想 一个现代化的文明社会，其最本质特征是什么? 既不是极大丰富的物质文 明，也不是日益高超的技术文明，而是人类的精神文明，也可以称之为社会文明， 只有具备了后者的国家才可以说是一个具备了现代文明的国家。而这种社会文明 最显著的标志：一是程序正义观念的确立，使得社会的一切活动必须遵循公正的 程序，任何人不得忽略或超越既定程序，而这正是达到实质的正义的必然途径； ”r o b c r 【a p e a r c ea n dj o h ns t c v e n s ：t h e l a w o f t r u s t s a n d e q u i t a b l e o b l i g a t i o n ，b u n 廿w o n h s ，1 9 9 5 p 1 1 2 6 二是权利本位思想成为整个社会的主导思想n ，公民权利的实现成为整个社会关 注的头等大事，同时对于任何人来说，不因其权力大小财富多寡地位高低，而拥 有比任何其他人多一分或少一分的自由和权利。如果没有上述两个标志，那么丰 富的物质文明和高超的技术文明所带来的就只会是灾难，这已经为挑起两次世界 大战的德国所验证。而拥有高尚社会文明的社会，才能实现物质文明和技术文明 的持续发展。 再来看程序正义与权利本位两者的关系。程序正义可以说正是权利本位思想 的体现和制度保障。一个事先设定的、要求所有人都必须遵守的程序正体现了对 公民权利的尊重和对政府权力或其他强权的限制。 权利本位思想也是现代法治的核心理念，充分体现权利本位思想的法律才可 能是“良法”，1 2 以追求权利本位的实现为目标的法治才可能是真正的法治。而 要建设法治国家，必须以权利本位思想来衡量法律制度是否妥当、完善。如何衡 量呢? 就是考察权利是否得到保障。而权利的保障主要来自两个方面，一是义务 的履行；二是对权力的制约。因为权利的实现要依赖于义务的履行和免受权力的 非法干预。 权利本位思想的核心是团体、个人应有权益的实现和保障。而在整个社会中， 哪些人的权利是比较难实现的呢? 那就是弱势群体的权利，它们最可能受到侵害 而得不到保障。在公司中，与大股东相比，小股东正是处于弱势的群体，他们的 权利经常得不到保障，他们的利益经常成为牺牲品。因此保护小股东的权益正是 权利本位思想的必然要求。而考察小股东的权益是否得到切实的保护就是要看大 股东和公司控制者对中小股东所负义务是否得到履行和对大股东因为股份优势 而享有的凌驾于中小股东之上的“强权”是否受到有力的制约。 综上所述，保护小股东权益体现的是权利本位思想在公司领域乃至整个社会 的被遵从的程度，一个标榜自由民主的现代文明社会不应该忽视这一问题，而应 该充分重视对小股东权益的保护。 “陈云生：权利本位价值模式的历史命运，政法论坛1 9 9 5 年0 1 期，第2 1 页 ”陈明星：现代法律的权利本位探析，郑州航空工业管理学院学报( 社会科学版) 2 0 0 3 年0 4 期 第b 3 页 7 2 、经济民主原则 经济民主原则的提出来源于政治民主原则，是将政治民主原则套用到经济领 域而产生的概念。但是从本质上来说，经济民主确是政治民主的基础1 3 。没有经 济上的民主，政治上的民主就会成为空中楼阁。因此，经济领域民主机制的形成， 才是现代社会民主制度的实质内容。一个国家，如果没有经济上的民主，即使它 实行了政治民主所要求的种种制度，如多党制、直接选举制，它也决不是真正的 民主国家；而只有建立了经济民主机制的国家才可能真正实现政治民主，从而成 为一个现代的民主国家。何谓经济民主? 简而言之，正如政治民主反对的是专制 独裁，经济民主就是反对垄断和寡占，主张经济权力的分散化，反对经济权力过 渡集中在少数人手中。经济民主原则在各国立法中有广泛体现。最为典型的是美 国，其1 8 9 0 年出台的“反托拉斯法”，是当时追求经济民主的“平民运动”反对 经济领域寡头垄断的结果。 在公司领域，经济民主原则理应得到充分实现。因为公司的事务的决定权在 股东大会和董事会，而这两个机构又都是实行的表决制，有关公司事务的决定必 须经过投票表决才产生效力，否则就是违法的、无效的决定。然而在公司领域同 样存在形成垄断和寡占的可能性，并且在现实中大量存在。那就是大股东凭借其 股份优势产生的表决权优势操纵股东会和董事会，而中小股东处于无权的地位； 大股东进一步利用其操纵权进行利己而损害中小股东利益的公司行为。这是对经 济民主原则的严重蔑视和违背，应该得到纠正和制约。 所以权利本位思想和经济民主原则都要求要切实保护中小股东的权益，实践 中无论从法律角度还是经济角度或社会角度，保护小股东的权益也都是必要的。 保护小股东权益是完善公司治理机制的需要1 4 。公司制的特点就是其独立于 出资者的法律人格( 法人性) ，而其法人权利的行使者就是股东会，因此保护股 东权益意味着对公司权利的保护，而保护中小股东权益是对公司正当行使权利 的必然要求。公司的最高权力机构是股东会，只有股东会能够正当而有效的行使 ”包心鉴；论现代市场经济的民主政治架构，社会主义研究19 9 5 年0 3 期，第1 页 ”陈伟民：小股东保护与公司治理，商业研究2 0 0 2 年1 3 期，第8 4 页 8 自己的权力，才能保障公司内部治理机制的正当和有效。 保护小股东权益是规范市场经济的需要。小股东是市场经济中的大多数投资 主体。他们只有在自己的权益得到保障的前提下才会继续进行投资行为，而且通 过他们还会带动一大批潜在的投资者的投资热情。这正是使得资本市场保持活力 的关键所在。通过社会进行融资是市场经济的要求，公民投资是市场经济的需要， 是社会经济成分多样化发展的内在要求，市场经济要求公民的参与；反过来随着 市场经济的深入发展，公民参与市场的要求越来越强，这是社会经济成分多样化 发展的必然趋势，小股东将自己的资产进行投资恰恰证明了这一点；只有充分保 护小股东的权益，才能维护市场经济的秩序。 保护小股东权益是实现社会财富正常分配的需要。个人或团体通过投资而成 为股东是为了追求资本的回报，投资行为带来的收入属于社会财富初次分配范 畴。初次分配是社会财富分配的基础所在，保证初次分配的基本公平合理才能保 证整个社会财富的分配结果的合理。只有通过合法而公平的手段对社会财富进行 分配才能实现整个社会的长久的稳定和发展，否则必然会引起社会矛盾，从而导 致社会的动荡不安。对中小股东权益的保护主要就是要保护其正当的收益权，使 其投资不因大股东的优势权利的滥用而得不到回报。市场经济下，投资收入是正 当的合法的收入，是应该得到保护的收入，除去风险因素外，投资者不应因其他 原因而失去取得相应收入的权利，这也是市场经济应有之意。 ( 四) 定义与说明 本文中涉及的一些重要名词，其概念虽然并不陌生，但或是未有定论，或是 与本文所指范围不符，本节将对这些名词进行说明。 股东 股东即公司股份( 或股票) 的所有者( 持有者) 。一个“人”通过某种方式 持有公司股份，就成为公司股东，具有了股东的法律地位。而其如何能获得公司 股份呢? 主要是通过出资组建公司、认购公司股份或购买公司股份( 或股票) 以 及继承股份( 或股票) 等方式。 9 因此，股东资格来自对公司的出资或投资，而又以所持有的公司股份( 或股 票) 为凭证。 虽然有限责任公司和股份有限公司均为资合公司，但是股东是公司存在的基 础，甚至可以说就是通过股东们让度其自身权利给公司，公司才成为拥有独立人 格的主体的。而同时股东对公司又保留了一定的权利，这就是股东权。 股东权 有广义和狭义的股东权。广义的股东权，泛指股东得以向公司主张的各种权 利，故股东依据合同、侵权行为、不当得利和无因管理对公司享有的债权亦包括 在内；狭义的股东权，则仅指股东基于股东资格而享有的、从公司获取经济利益 并参与公司经营管理的权利。” 本文所涉及的股东权仅就狭义的股东权而言，即在公司内部，与个人或组织 所具有的股东身份密切相关的权利。 根据我国公司法的规定，股东主要享有下列权利：股东大会召集请求权；股 东大会出席权及表决权；公司盈利分配权；提起诉讼权；新股的优先认购权；对 公司经营进行监督的权利；股份转让权( 除非公司章程予以限制) ；公司终止后 请求分配剩余财产权，等等。 小股东 小股东，又称为少数股股东，少数股东，非控制股东，其相对应的概念自然 是大股东，多数股股东，多数股东，控制股东。一般来说，因为公司股东大会采 取资本多数决原则，只有控制5 1 以上股份的股东才可成为大股东，而控制低 于4 9 股份的股东就是小股东。但现代社会经济的发展，使得股权日益分散， 由其是对于开放型公司( 在我国对应的是股份有限公司) 而言，并不需要持有公 司过半数的股份就可以在股东大会上控制决议的通过，进而实现对公司的控制。 因此对大股东和小股东的界定由单纯以持股比例为依据发展为以实际“控制力” ”刘俊海：股份有限公司股东权的保护，法律出版社2 0 0 4 年第二版第4 5 页 1 0 为主要依据( 控制力，即对公司的经营决策能有经常性的支配性影响) 。而且对 控制力还可以通过其他方式形成，如通过企业合同和连锁董事的方式。也就是说 那些虽然持股不足5 1 的股东如果其实际上可以实现对公司的控制，也被认为 是大股东。相对的，那些不能对公司经营决策产生经常的支配性影响的股东就是 小股东。 小股东权利 实践证明，小股东权利往往被忽视和践踏，因而确有单独提出来的必要。而 且相对于泛泛而论的股东权利来说，小股东权利也有其特殊性，应该被单独界定。 这样对于保护小股东的权利实在是大有益处。由于小股东对公司并无控制力，因 此，对于本应在公司内部行使的股东权利来说，小股东可能无法行使，为了实现 其权利应该赋予小股东外部请求权，主要是司法请求权，即诉权。 二、英国法中股东权益保护的的一般原则 ( 一) 资本多数决原则的合理性 资本多数决是公司制度的一项基本原则，根据这一规则，股东具有的表决力 与其所持股份成正比，法律将股东大会中持股最多的股东的意思推定为公司的意 思1 6 。 资本多数决得以确立的理由如下：公司虽享有法律上拟制的独立人格，但“正 如它没有血肉之躯一样，它也没有自己的头脑和意志”，它那“积极的、起支配 作用的意志就必须追溯至这样的主体之上” ，这个主体也就是由公司股东组成 的股东( 大) 会；然而，股东之间利益不可能完全一致，并且个人的知识、技能、经 验及认识立场也有所不同，他们就公司的经营决策问题会产生不同的意见；在这 种情况下，必须确立一个议事规则，否则公司将因其权力机关意见不统一而无法 ”刘俊海；股份有限公司股东权的保护，法律出版壮2 0 0 4 年第二版，第5 0 6 页 ”张开平：英美公司董事法律制度研究法律出版社1 9 9 8 年版，第3 0 页 1 l 开展经营活动，并且很可能因此使公司失控而陷入紊乱状态，使公司不能达到其 成立的目的”。而一个高效的议事规则应该使决策成本降到最低，众多股东通过 协商而就某一经营问题达成一致意见有时是不可能的( 股东间存在利益冲突的情 况下) ，即使能够达成一致。其成本之高很可能超过该形成一致意见的经营决策 所产生的收益，从而也就使该决策成为不经济或无效率。所以，根据少数服从多 数的民主原则，让公司按照多数股东的意见来进行经营活动，这不仅是必要的， 也是必须的。当然，这里的“数”是相对于“资本”而言，并非针对于“人”， 也即股份平等的原则。” 现代公司决策通常采取“资本多数决”原则，这一劂口既体现了股东民主、 资本平等的理念，同时也有利于公司经营的顺利进行。 资本多数决原则体现了现代公司决策的民主性原则。不论股东( 们) 的个人 身份、地位如何，也不论其是创建公司的股东还是新加入的股东，只要其拥有的 股份可以形成多数就能够影响决策的作出。即只以股份来说话，不考虑股东的其 他情况。股东在股东大会上平等的享有对提议投票支持或反对的权利。只有赢得 占有多数股份的股东( 们) 投票支持的提议会获得通过，否则将被否决。即是说， 占有多数股份的股东( 们) 的愿望在股东大会上会得到表达和承认。这正是近代 以来民主原则的实质少数服从多数，只不过在公司里变成了少数股份服从多 数股份，而非少数人服从多数人，有时候甚至是相反，即多数人服从少数人，占 有多数股份的股东( 们) 的人数要远远少于只占有少数股份的股东们，这在股份 有限公司中体现尤为突出。 少数股份服从多数股份( 资本多数决) 是资本市场投资与风险正比关系的体 现2 0 。股东的投资额越大，则市场风险越大。因为影响市场的因素非常多，且偶 然因素所起的作用也比较大，股东的投资很有可能血本无归，因此投资越多，损 失就越多，相反，投资比较少，损失也就相对较小。般来说，投资多的股东因 其投资也会比投资少的股东更关心公司的利益，因为公司的损失一般来说带给大 “r df i n n ：f i d u c i a r yo b l i g a t i o n , t h el a wb o o kc o m p a n y l i m i 皿1 9 9 7 ，p 3 3 1 9 周凯军：论资本多数决及其限制一为了少数股股东的利益，河北法学2 0 0 0 年第1 期，第9 0 页 ”e l i z a b e t hc a i r n s ：c h a r i t i e s ：l a wa n dp r a c t i c e ，l o n d o n ：s w e e t m a x w e l l ，1 9 8 8 ，p 7 9 1 2 股东的损失要比小股东更大；为了使其投资获得相应的回报，大股东一般也会更 谨慎的对待公司决策和公司事务。因此赋予投资多的股东以与其投资相应的表决 力是符合市场经济规则的。表决力不是抽象的表决权2 1 ，而是通过赋予股东所持 有的每一份股份以同等的表决力，即一股一权，而使占有股份多的股东拥有比占 有股份少的股东更大的表决力。从一般意义上来看，这是很公平的2 2 。 公司的决策机制需要资本多数决原则。股东大会是公司的最高权力机关，是 集体决策机关。集体决策需要一个可行的、有效率的又比较公平的决策机制的存 在。而资本多数决( 少数股份服从多数股份) 就是这样一个决策机制。如果适当 的多数出现，就会通过一个对所有股东均有约束力的决议，也包括那些投票反对 的人。一般的决议只须过半数( 即简单多数) ，而一些特殊决议就需要四分之三 多数通过。就目前来说，不可能找到另一个机制来代替资本多数决原则，它对于 保护大股东的投资热情，平衡股东间的利益关系，提高公司的决策效力，都具有 十分重要的作用，无论过去、现在和将来，它都将是公司法的一项基本规则和重 要内容。 ( 二) 福斯诉哈博特( f o s sv h a r b o t t i e ) 规则 资本多数决原则的衍生规则 有人认为英国衡平法中的“f o s sv h a r b o t t l e 规则2 孙就是资本多数决原则， 实际上这是一种误解。在1 8 4 3 年f o s s v h a r b o t t l e 一案中，两位股东代表自己和 其他股东按程序向法院起诉。其起诉理由为：公司董事把董事自己的地产高价卖 给公司，因此直接损害了公司的利益，进而给包括起诉人在内的股东们造成了损 失。所以，他们起诉的请求是：公司董事应将公司股东们因此受到的损失偿还给 公司。法院判决：原告人应为公司，因此，个人就这一案情不得以原告身份提出 起诉。 因此，“f o s sv h a r b o t t l e 规则”只是一项对股东诉权限制的规则，首先它是 2 1 刘俊海；股份有限公司股东权的保护，法律出版社2 0 0 4 年第二版，第5 0 1 页 2 2 p - v b a k e ra n dp j l a n g a n ：s n e l l sp r i n c i p l e so f e q u i t y , l o n d o n ：s w e e t m a x w e l l ，2 8 ”e d i t i o n ，1 9 9 0 ，p 3 8 2 3 ( i8 4 3 ) 2h a r e 4 6 1 1 3 基于公司所有权与经营权分离的法律规定，限制股东对公司的内部事务的干预； 其次，董事的行为使公司的利益直接受到损害，但并不一定等于股东个人利益受 损，即使受损也只是间接损害，此种情况下，直接受损的公司应先于股东个人享 有诉权。而即使公司因为受到错误行为人( w r o n g d o e r ) 的控制而不能提起诉讼， 为了防止股东的滥诉，维护公司的日常经营，也不得不牺牲一些小股东的利益。 以上，正是“f o s svh a r b o t t l e 规则”的实质所在，其与资本多数决原则实在不 是同一个概念，不容混淆。 但不容否认的是，“f o s s vh a r b o t t l e 规则”可以看作资本多数决原则的衍生 规则。公司董事会是股东大会的执行机构，董事由股东大会进行选举，因此一般 情况下，董事多为大股东本人或其推选的人，于是董事会的决议往往由大股东左 右。一般情况下董事会决议就代表了大股东意愿。而资本多数决原则即是承认多 数股份的控制权，也就间接承认了大股东的控制权。所以该规则所表明的“股东 个人不得对董事会行为随便起诉2 4 ”的规则正是使资本多数决原则得以贯彻的保 证。试想，如果不限制股东个人对董事会决议、行为以及股东大会决议提起诉讼， 那么资本多数决原则根本无法实现。 “f o s s vh a r b o t t l e 规则”是英国公司法的一般规则2 5 ，这说明了资本多数决 原则在公司法中的主导地位。但是资本多数决原则和作为其保障的“f o s sv h a r b o t t l e 规则”都不是绝对的。 即使股东大会决议按照资本多数决原则作出，但其在程序和内容上不符合法 律或公司章程的规定，该决议就可被撤销、变更或确认无效。即使决议没有违反 法律或章程的规定，但是却损害了公司、或某些( 个) 股东的利益，该决议也要 受到置疑。这后一种情况就是我们所说的“资本多数决的滥用”。根据资本多 数决规则，大股东的意志总是处于支配地位，滥用资本多数决的现象很多，例如， 恶意罢免或无正当理由阻挠小股东担任公司高级管理职务；在董事或经理损害公 2 4 w i l l i a m s h o l d s w o r t h ：a h i s t o r y o f e n g l i s h h w ，l o n d o n ：s w e e t m a x w e l l ，1 9 5 6 ，p 1 2 5 ”r df i n n ：f i d u c i a r yo b l i g a t i o n ，t h el a wb o o kc o m p a n y l i m i t e d ，1 9 9 7 ，p 4 5 2 6 同上 1 4 司或小股东利益时，无理拒绝以公司名义对他们进行追究等等2 7 。 按照“资本多数决”原则，如果少数持有公司多数股份的股东( 大股东) 联 合起来在股东大会上一致支持或反对某项提议，则其他股东就不太可能通过行使 其表决权来实现自己的愿望。这样，大股东就可凭借其表决权优势支配、控制公 司，而这种支配、控制的结果又往往表现为漠视和侵犯小股东的利益，使小股东 受到不公平对待2 8 。因此，在肯定资本多数决原则的基础上，应该规定一些例外 的情形以保护小股东的权益，才符合“矫正的正义”2 9 的价值理念的要求。 现代公司法中的股东平等原则确立，是对资本多数决原则进行限制的理论依 据3 0 。股东平等是民法上的公平和诚实信用原则在公司法中的具体化，包括形式 上的平等和实质上的平等。形式上的平等又称股份平等，其核心是股东的“一股 一权( 表决权) ”原则和由此必然引申出来的资本多数决原则。而实质上的平等， 是指股东不论持股( 或出资) 多少，其权利都应该平等的受到保护。也就是在坚 持资本多数决原则的同时又对其加以合理的限制强调控制股东在行使资本多数 决原则时负有对公司和小股东诚实信用的义务，平衡大股东和小股东间的利益， 使在同样条件下每个股东得到同其他成员一样的对待”。后者表现为：现代公司 法在确立大多数股东的法律地位的同时，亦十分注重少数股东利益的保护。大股 东对公司事务的决定权和小股东对公司事务享有的干预权和监督权的同时实行， 是这个问题的两个方面”。所以，将资本多数决绝对化不仅是对小股东的干预权 和监督权的侵犯，而且违反了股东平等原则，因此资本多数决应该在法律上受到 限制，赋予小股东对大股东和董事侵害行为提起诉讼的权利正是这神限制的具体 而有效的表现形式。 因此在英国衡平法中。对作为一般规则的“f o s svh a r b o t t l e 规则”规定了 许多例外的情况和规则，这些规则就成为了小股东对抗大股东的资本控制力的法 ”周凯军：论资本多数决及其限制一为了少数股股东的利益，河北法学2 0 0 0 年第1 期，第9 0 页 媳r o b e r ta p c a r c ea n dj o h ns t e v e n s ：t h el a wo f t r u s t sa n de q u i t a b l eo b l i g a t i o n , b u t t c r w o r t h s ，1 9 9 5 ，p 1 5 ， 卸矫正正义，是指当社会发生不公和伤害时，对受害人予以返还或赔偿等救济措施。 如p u a lt o d d ：m a t c r i a l sa n dc a s e so ne q u i t y t r u s t s ，b l a c k s t o n ep r e s sl i r e i t e d ，2 加e d m o n , 1 9 9 6 ，p 2 0 3 ”蔡元庆、龚建风：资本多数决原则与中小股东利益的协调，当代法学2 0 0 3 年第1 1 期，第1 7 页 3 2 粱慧星，民商法论丛第九卷，法律出版社，1 9 9 8 年版，第9 8 页 1 5 律保障3 3 。 三、英国衡平法下对小股东权益保护一般原则的例外 ( 一) 派生诉讼制度的产生 派生诉讼，在我国又被称为股东代表诉讼( 主要是大陆法系国家的称谓) 、 衍生诉讼、代位诉讼和传来诉讼。派生诉讼是英美法上的称谓，得名于此种诉讼 的诉权来源于公司的诉权，而非股东本人的诉权，即由公司的诉权派生了股东的 诉权，当公司无法行使其诉权时得以由股东代替公司以自己的名义行使之。派生 诉讼最早产生于英国法，是衡平法上对“f o s svh a r b o t t l e 规则”规定的例外规 则3 4 。 自“f o s sv h a r b o t t l e 规则”确定以来，“股东不得因公司出现差错便起诉， 也不得就公司内部不守纪律的情形而起诉”巧。这对避免重复诉讼，保证公司正 常经营无疑是有积极意义的。但是只有在下面情况下，该规则才是公平的：即普 通的股东( 非控制股股东) 都有通过股东大会纠正控制股东( 一般为董事) 不正当行 为的现实可能性；也即，每个少数股股东持有股份之和起码占公司股份中有表决 权的股份的半数以上，或占到可以形成决议所需的份额。如果股东大会中每个少 数股股东持有股份之和不足以构成形成决议所需的份额，那么小股东就没有通过 股东大会获得救济的可能，在此情况下，如果仍然不允许少数股股东寻求公司外 部救济( 即司法救济) ，显然是有失公平的。 在1 8 6 4 年e a s t p a n t d u m i m n g c o v l m e r r y w h 吐l e r 3 6 案中，一个废矿的几个 所有人组建了一家公司，他们成为了公司的董事和大股东，然后将废矿卖给了该 公司，获得了一大笔价金。那些局外的公司股东们知情后试图使该欺诈行为归于 ”p h i l i pp e t t i t ：e q u i t ya n dt h el a wo f t m s t s ，b u t t e r w o r t h s , 8 。e d i t i o n ，1 9 9 7 ，p 4 9 a n d r e wj c u r e r ( e d ) ：e q u i t ya n d t r u s t s c a s c b o o k l i l t p u b l i c a t i o n s , 4 。e d i t i o n ，1 9 9 6 ，p 9 3 3 5 曾培芳、盛建明；英国公司法中的派生诉讼初探少数股股东权利的救济之一，南京理工大学学报 ( 社会科学版) 第1 2 卷第3 期( 1 9 9 9 年6 月) ，第7 1 页 3 6 ( i8 6 4 ) 1 2 a p p c 5 8 9 ，p c 1 6 无效，使公司收回已付给董事的价金。因此，这些小股东以公司名义提出了诉讼。 但当那些董事们行使其表决权通过了要求公司停止诉讼的决议，诉讼就中止了。 后来，小股东们以自己的名义提起了新的诉讼。法庭接受了该诉讼，理由是：尽 管存在着“f o s svh a r b o t t l e 规则”的限制，但法院仍应允许小股东以自己名义 提起诉讼；因为这是唯一使董事们的不正当行为归于无效的救济方法。 这一案例突破了“f o s sv h a r b o t t l e 规则”，赋予小股东以一定范围内的直接 起诉权”，从而确立了一种新的诉讼，这就是“f o s s vh a r b o t t l e 规则的例外规 则派生诉讼制度。 派生诉讼这个名称并非英国法中所固有，而是从美国法中借鉴而来。在1 9 7 5 年以前，英国法中一直以f o s s vh a r b o t t l e 规则的例外规则”来称呼派生诉 讼。在1 9 7 5 年w a l l e r - s t e i n e rv - m o i d 8 一案中，英国司法界在才正式将“派生诉 讼”一词接纳为法律术语。 简单的说，如果董事或控制股股东的某些不正当行为损害了少数股股东的利 益，但是由公司出面起诉属不可行，那么，少数股股东中的任何一员即可以自己 以及其他受害股东的名义，代表公司提出起诉。此种诉讼就是派生诉讼。之所以 称为派生诉讼，是因为股东们直接向法院提出起诉的诉权并非来源于自己的权 利，而是来源于作为独立法人的公司的权利。股东们的诉权是从公司的诉权中派 生出来的，公司才是真正的原告，少数股股东仅是名义上的原告。 关于此种派生诉权的性质一直是我国学者探讨的热点，主要有三种观点3 9 ： 一是债权人代位权说，认为股东的股权在现代公司股权日益分散的情形下， 已蜕化为对公司的债权( 如利益分红请求权等) ，为了保全债权，股东有权代位公司 向损害公司利益者行使损害赔偿请求权。 二是受益权说，认为股东的实质地位是受益人。股东以其实质地位可以要求 们t i l le m a r t i n ：m o d e me q u i t y , l o n d o n ：s w e e t m a x w e l l ，1 5 “e d i t i o n ，1 9 9 7 ，p1 0 7 “( n o2 ) ( 1 9 7 5 ) ，q b3 1 3 周剑龙：日本的股东代表诉讼制度，王保树主编商事法论集第二卷 c ，法律出版社，1 9 9 7 年版 转引自；段逸超，股东派生诉讼的法理探析，河北法学第2 2 卷第3 期( 2 0 0 4 年3 月) ，第1 0 3 页 1 7 公司行使诉讼提起权。如果公司拒绝了股东的要求，即意味着公司违反了对股东 负有的信托义务，股东因而可代位公司起诉。 三是股东权说，认为对公司利益的侵害，必然同时又是对股东权的侵害，股东 基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权。 上述三种观点，我比较赞同第三种，因为股东作为公司的利益关连人，必因 公司所受损害而受到影响，允许其提起诉讼是对其自身利益的一种救济方式。在 衡平法中，因为秉承“救济先于权利”的原则，对股东的派生诉权性质的研究倒 很少见。由此也可见英国法的经验主义的特点。 ( 二) 派生诉讼提起的限制 如果少数股股东可以不受任何限制地提起派生诉讼，那么，“f o s sv h a r b o t t l e 规则”将完全被推翻，而以其为核心建立起来的公司法的基本原则就会失去存在 的价值，这势必动摇整个公司制度的基础。因此，有必要为派生诉讼设置一些必 要的限制。 衡平法中，股东个人得以行使本属于公司的诉权，以自身的名义起诉的情况 主要是指：公司如果从事诈欺性行为或虽未从事诈欺性行为但因其行为不公平、 疏忽而使公司某些股东获不当利益时，公司某些股东始能提起派生诉讼”。对派 生诉讼提起的限制包括4 1 ： ( 1 ) 对可以提起派生诉讼的行为的限制 a 、对涉及大股东对小股东进行“欺诈( f r a u d ) ”的行为，或者是董事们( 通 常为控制股股东担任) 具有严重疏忽的行为，如果做出者在股东大会上可以控制 公司，即他们控制了公司的多数股权，他们不允许以公司名义提起诉讼，一般来 说，小股东可以就其“欺诈”侵犯了其个人权益而提起股东个人诉讼，但如果错 误决策做出者既是董事又是控股股东，通常小股东也可以提起派生诉讼。 帅张民安：公司少数股东的法律救济，法制与社会发展1 9 9 5 年第3 期，第3 9 页 “a h c h a y t o ra n dw j w h i t t a k e r ：m a i t l a n do ne q u i t y , c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 3 6 ，p 9 5 1 8 通常说来，这些受指控的行为一般包括以下几种 ( a ) 剥夺公司财产或少数股股东财产的行为； ( b ) 违反董事的主观善意义务的行为； ( c ) 为那些并非真诚地为公司整体利益考虑的决议投赞成票的行为。 “欺诈”，在过去仅指权利之滥用，并且此种滥用被衡平法认为是不适当的。 涉及到诈欺性因素的行为主要有三种。即公司财产的侵吞、公司别的成员的财产 的侵吞以及公司表决权之行使不是基于整个公司的利益。4 2 最近的案例表明“欺诈”的含义有扩大的趋势。在d a n i e l s d a n i e l s 4 3 一案 中，公司的董事将公司的土地以大大低于市场价值的价格卖给其中一个董事，公 司的小股东提起派生诉讼被受理。法院判决：多数股股东及董事e ，f 的行为虽然 不构成欺诈，但董事f 以使公司蒙受损失的行为使自己得到了1 1 5 ，0 0 0 英镑的利 益，从而构成了严重过失，因此，少数股股东有权起诉。由此t e m p l e m a nj 对“欺 诈”做了更广泛的定义：如果一旦有“欺诈”存在小股东就可以起诉，那么对于 大股东或董事们将利益赠与自己的行为，即使没有“欺诈”，小股东也没有理由 不能起诉“。这即是说只要存在大股东或董事以及其他人损害公司利益而使自己 获利的行为，就被认为存在“欺诈”，从而可以对其提起派生诉讼。 总之，只要董事们故意或非故意地出于诈欺目的或由于严重疏忽，以使自己 获益而使公司受损的方式行使权力，那么，没有其他救济的少数股股东均可提起 派生诉讼。这也是英国法官从许多判例中总结出的一条原则。 b 、出现违法或超越公司权限的行为。 股东大会或董事会不能通过或做出违法或超越公司权限的决议或行为，如果 出现