（法学理论专业论文）论我国刑事辩护模式的重构.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 全国人大常委会公布的5 年立法规划中，修改刑事诉讼法已被列为第一批启动的 项目。刑事诉讼法的修改是大势所趋，势在必行，其目标应当力求将刑事诉讼法修改成 为一部符合中国国情、符合现代民主法治国家要求的法典。随着我国将人权保障的理 念写入宪法，体现人权保障的刑事辩护制度必然成为修改的热点问题。而如何修改， 或者朝着何种方向修改以及修改到何种程度就成为立法者首先应当确定的问题。为 此，学者们进行了深入地研究并提出了很多修改意见。但总体而言多是从技术层面上 进行分析，而缺乏整体构造上的研究。本文着重从刑事诉讼目的、刑事诉讼构造出发 分析两大法系的辩护模式，指出英美当事人主义刑事诉讼模式对应于自由辩护模式， 大陆法系职权主义刑事诉讼模式对应于限制辩护模式，而与混合主义辩护模式相对应 的则为混合主义刑事诉讼模式。自由辩护模式以自由至上为基本诉讼理念，基于平等 武装的思想，赋予被追诉人以广泛的诉讼权利，对于辩护权利的保障极为周到，而以 国家追诉权力的运行为防范对象，强调通过辩护权利为追诉权力设置重重障碍，从而 实现双方的平等对抗。而传统大陆法系国家在自由、安全两大价值目标发生冲突时则 较为倾向于保障安全，在人权保障方面主张借助国家权力尤其是行政权力的积极介入 和协助，因此在刑事诉讼中，一方面强调国家追诉机关和审判机关负有发现案件事实 的义务，另一方面在赋予被追诉人以广泛的诉讼权利的同时又对其加以限制。而混合 主义辩护模式则力求在发现案件真实与追求正当程序中实现平衡。与此对照，我国现 行刑事诉讼法所确立的辩护模式属于以强限制辩护模式为基调的混合型辩护模式。重 构我国的刑事辩护模式必须从这一认识出发。重构我国的刑事辩护模式离不开法律移 植。但在法律移植中，必须立足于本国国情，在充分了解本国国情的基础上确定所要 移植的国外法。在我国当前的政治、经济和文化条件下，一方面市场经济的发展使人 们对于自由、法治、人权保障有了较为明确的认识和要求，另一方面由于传统和现实 的影响，人们在自由与安全两大价值的态度上仍然属于安全至上型的。因此重构我国 刑事辩护制度，应将既能充分地保障公共安全又可以有效地保障人权的混合辩护模式 作为我国刑事辩护制度改革的理性选择。 关键讯人权安垒辩护模式 燕豸溯争j 调捃| i 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t 田舱n p cs t a n d i n gc o m m i t t e ea n n o u n c e dt h e f i v e - y e a rl e g i s l a t i v ep l a na n dt h e a m e n d e dc r i m i n a ln o c e d u r el a wh a sb e e nl i s t e da st h ef i r s tl a u n c ho ft h ep r o j e c t i ti s i m p e r a t i v ea n da l s ot h et r e n do ft h et i m e st oa m e n dt h ec r i m i n a lp r o c e d u r el a w t h eg o a l i st oa m e n dt h ec d m i n a lp r o c e d u r el a wb e c o 棚i ea c c o r dw i t hc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s a n db e i n gi nl i n e 、析t l lm o d e r nd e m o c r a t i cc o u n t r yn l l e db yl a w a sc h i n a sc o n c e p to f p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t si sw r i t t e ni n t ot h ec o n s t i t u t i o no fc h i n a , t h ec r i m i n a ld e f e n s e s y s t e mw h i c he m b o d i e sp r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sw i l li n e v i t a b l yb e c o m eah o ti s s u eo f a m e n d i n g a n di tb e c o m et h ei s s u ep r o b l e mw h i c hl e g i s l a t o r ss h o l l l df a c ef i r s t l yt h a th o w t oe d i t , o rw h a ti st h ed i r e c t i o no fm o d i f i c a t i o na n dw h a ti st h ee x t e n tt om o d i f y t h e r e f o r e ， s c h o l a r sh a v ec o n d u c t e di n - d e p t hs t u d ya n dal o to fa m e n d m e n t s b u to v e r a l l ，a n dm o r e f r o mt h et e c h n i c a ll e v e la n a l y s i s ，a n dt h el a c ko fr e s e a r c ho nt h eo v e r a l ls t r u c t u r e t h i s p a p e re m p h a s i z e st oa n a l y z em o d e l so fc r i m i n a ld e f e n s ei nt w os o r to fl a ws y s t e mf r o mt h e p u r p o s eo fc r i m i n a lp r o c e e d i n g sa n dc r i m i n a lp r o c e d u r es t r u c t u r e s ，p o i n t i n go u tt h a t l i t i g a t i o nm o d e lo fc o m m o nl a ws y s t e mc o r r e s p o n d st ot h em o d e lo fl i b e r a ld e f e n s e ， l i t i g a t i o nm o d e lo fc i v i ll a ws y s t e mc o r r e s p o n d i n gt ot h em o d e lo fl i m i t a t i v ed e f e n s e ，w i t h m i x e dl i t i g a t i o nm o d ec o r r e s p o n d i n gt o t h em o d e lo fm i x e dd e f e n s e l i b e r a ld e f e n s e m o d e la d v o c a t e st h eb a s i cl i t i g a t i o nc o n c e p to fs u p r e m a c yo ff r e ea n de q u a l i t y d e f e n d a n t s w e r eg i v e na 、航d er a n g eo fl i t i g a t i o nr i g h t s a n dt h ep r o t e c t i o no ft h ed e f e n s er i g h t si sa l s o e x t r e m e l yt h o u g h t f u l t h em o d e ls t r e s s e dd e f e n s er i g h t sa n ds e t t i n gu po b s t a c l e st o p r o s e c u t i o np o w e ri no r d e rt oa c h i e v ee q u a l i t yo ft h et w os i d e so ft h ec o r d z o n t a t i o n 刀把 t r a d i t i o n a lc i v i ll a wc o u n t r i e sa l em o r ei n c l i n e dt og u a r a n t e es e c u r i t yw h e nt w om a j o r v a l u et a r g e t sc o n f l i c tw h i c ha r el i b e r t ya n ds e c u r i t y f o rp r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ，i t a d v o c a t e sa c t i v eu s ea n di n v o l v e m e mo fs t a t ep o w e r , i np a r t i c u l a rt h ee x e c u t i v ep o w e r s o i nc r i m i n a lp r o c e e d i n g s , o nt h eo n eh a n dt h en a t i o n a lp r o s e c u t i o na u t h o r i t i e sa n dt h e j u d i c i a lo r g a n sh a v eo b l i g a t i o n so ff m d i n go u tt h ec a s e ，o nt h eo t h e rh a n d ，t h ew i d e s p r e a d l i t i g a t i o nr i g h t sw e r eg i v e na n da l s or e s t r i c t e d t 1 1 em i x e dc r i m i n a ld e f e n s em o d e lt r i e st o d i s c o v e rt h et r u t ho fc a s ea n dp u r s u ef o rd u ep r o c e s st oa c h i e v eb a l a n c e c o m p a r et ot w o 2 山东大学硕士学位论文 l a ws y s t e m ，o u rc o u n t r y sc r i m i n a ld e f e n s em o d e le s t a b l i s h e db yc h i n a sc u r r e n tc r i m i n a l p r o c e d u r a ll a wi st h em o d e lo fs t r o n gl i m i t a t i v ed e f e n s e r e c o n s t r u c t i o no fc h i n a s c r i m i n a ld e f e n s em o d e lm u s tb eu n d e rt h eg u i d a n c eo ft h et h i n k i n g i nc h i n a st r a d i t i o n a l l e g a ls y s t e m s ，t h e r ew a sn od e f e n s es y s t e m , a n da l s on oa v a i l a b l el o c a lr e s o u r c e so f c r i m i n a ld e f e n s es y s t e mc a d _ b em a d eu s eo f o u rc o u n t r yc a no n l yg a i nl e g i s l a t i v e i n s p i r a t i o nf r o mf o r e i g nc o u n t r i e se x p e r i e n c e t h e r e f o r e ，t h er e c o n s t r u c t i o no fc h i n a s c r i m i n a ld e f e n s em o d ec a l ln o tb es e p a r a t e df r o mt r a n s p l a n t a t i o n b u tc h i n a sl e g a l t r a n s p l a n t a t i o nm u s tb eb a s e do no u rc o u n t r y sc o n d i t i o n s i nc h i n a sc u r r e n tp o l i t i c a l ， e c o n o m i ca n dc u l t u r a lc o n d i t i o n s ，o nt h eo n eh a n dt h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y h a sm a d ep e o p l eu n d e r s t a n dm o r ec l e a r l ya b o u tf r e e d o m 、t h er o l eo fl a wa n dp r o t e c t i o no f h u m a nf i g h t s ；o nt h eo t h e rh a n d , d u et ot h ei m p a c to ft r a d i t i o na n dr e a l i t y , p e o p l ep r e f e rt o c o n s i d e rt h ev a l u eo fs e c u r i t ya b o v ee v e r y t h i n ge l s e t h e r e f o r er e c o n s t r u c t i o no fc r i m i n a l d e f e n s es y s t e m , s h o u l db es u f f i c i e n tt op r o t e c tp u b l i cs a f e t yc a na l s ob ee f f e c t i v ei n p r o t e c t i n gt h eh u m a nr i g h t so fm i x e d - m o d e a sad e f e n s es y s t e mr e f o r mo fc h i n a sc r i m i n a l d e f e n s eo fr a t i o n a lc h o i c e k e yw o r d s ：h u m a nr i g h t s ；s e c u r i t y ；d e f e n s em o d e l 溅豸加湃f 习碡日 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：遂茎 日 型兰銎! ! 堕9 逸 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：遂錾导师签名：窟亟至日 期：塑! 呈叠! ! 旦堵日 山东大学硕士学位论文 引言 随着人权保障呼声的不断高涨，各国都致力于加强刑事诉讼中的人权保障。尤其 是二战后无论是英美法系国家还是传统大陆法系国家都采取多种措施不断强化被追 诉人的辩护权。在这种大趋势下，随着我国市场经济的发展，人权保障的要求不仅写 入宪法，而且加强刑事诉讼人权保障的要求将刑事诉讼法再次推至一个进行全方位修 改的历史时刻。由于历史与现实、立法与实践多重原因的结合，我国目前对辩护权利 的保障水平不高，不仅远不及英美法系国家，与大陆法系国家相比也具有相当大的差 距，即使与国际人权保障的最低标准相比，我国也存在着较大的差距，因此，修改刑 事诉讼法，加强刑事诉讼中的人权保障就成为一项刻不容缓的任务。长期以来，我国 理论界对辩护制度的研究更多的是集中在技术层面上的分析，而缺乏整体构造上的把 握，以至于出现了头痛医头、脚痛医脚的局面，而忽略了一些更具根本性的理论问题。 因此，在修改刑事诉讼法时，对于辩护制度的修改或重构应首先从确定我国刑事辩护 的模式出发，在辩护模式的框架下构建我国的刑事辩护制度。在重构我国的辩护制度 时，仍然离不开法律移植，应在分析世界各国的刑事辩护模式的基础上，对照中国的 国情来确定我国辩护制度的发展方向。 山东大学硕士学位论文 第一章刑事辩护制度的存在条件与理论基础 一、刑事辩护制度的存在条件 ( 一) 商品经济是刑事辩护制度产生与发展的经济条件 商品经济是以交换为生产目的的经济形式。它可以分为简单商品经济和发达的商 品经济即市场经济两种。在原始社会末期，就出现了简单的商品经济。但成为一种普 遍的经济形态则是在古罗马时期。古罗马时期简单商品经济相当发达，它不仅为古罗 马的强大提供了坚实的物质基础，而且促成了法律的发达。马克思曾经说过：“商品 是天生的平等派。 商品经济条件下，商品的生产者和经营者希望在平等、自由的环 境下，进行等价交换。因此调整平等主体之间法律关系的私法在古罗马时期相当发达。 并且随着经济的发展，商品经营者难以事必躬亲，因此产生了代理制度，进而产生了 专事代理业务的律师阶层。律师不仅活跃在交易中，而且在诉讼中大显身手。不仅从 事民事诉讼代理，而且在刑事诉讼中为被告人进行辩护。辩护制度最早产生于古罗马 而不是其他地方，从经济层面来看，是商品经济促使律师制度的产生和辩护制度的形 成。而随着古罗马帝国和简单商品经济的湮灭，辩护制度在欧洲大陆便只徒有形式而 无实质内容。 而到了封建社会的中后期，随着资本主义经济的萌芽，反映商品经济特征的罗马 法再度复兴。商品经济的迅速发展，一方面埋藏了封建帝制，另一方面也使自由、平 等、人权的观念深入人心。资产阶级革命胜利以后，在欧洲大陆，商品经济所蕴含着 的自由、平等、保障人权的观念不仅相继入宪，而且在公法领域，自由、平等、人权 的观念同样影响着立法的宗旨。表现在刑事诉讼法上，即是刑事诉讼模式从一味地追 求治罪，保障现存统治秩序的纠问式诉讼模式过渡到以控制犯罪与保障人权为双重目 的的职权主义诉讼模式；从较为注重追求实体真实到追求实体真实与保障人权并重上 面来。在具体制度上，各国都将被追诉人从诉讼的客体地位解放出来，赋予其诉讼主 体地位，并且赋予其广泛的诉讼权利，尤其是辩护权，规定不仅被追诉人可以自行辩 护，而且可以委托律师为其辩护，国家还承担着为被追诉人提供法律援助的义务，以 保障无辜的人不受刑事追究，保障有罪的人受到公正的对待。这些转变从经济的角 2 山东大学硕士学位论文 度来看，不过是市场经济所赋予的人权观念在立法上的反映。 ( 二) 民主政治是辩护制度存在与发展的政治条件 民主( 源于希腊文6i l 1 10cd e m o s ；人民；kpateivk r a t e i n ；统治) ， 代表着由人民统治。民主政治，一般是指依靠公共权力，管理社会，并实现自由、平 等、人民主权等价值理念的方式和过程。现代民主政治以代议制为典型方式，因此选 举是体现“主权在民 观念最为重要的制度。同时为了防止权力的滥用必须实行分权 与制约，以保证多数人的统治不会蜕变为多数人的暴政。因此国家权力被区分为立法 权、司法权和行政权，由不同的机关来行使，同时相互之间进行监督和制约。 现代民主政治是根据主权在民的思想观念而构建的。用洛克的政治学说来解释， 人类在没有组织政府以前，处于“自然状态 之中，不受任何约束，但也时时面临他 人的威胁。后来，人们决定放弃自然状态，通过契约的方式让渡自己的部分权力来组 织政府，并通过政府来保障人们的自由。为保障每个人自由的实现，必须制定法律， 一方面限制政府滥用权力，另一方面促使人们尊重他人的自由，来保障每个人的自由。 因为民主的本意是人民自己当家作主，在法律领域中这就意味着大家平等，每个人都 有表达自己意志并做出相应决定的权利和机会。但是民主相对于自由而言，只能是手 段，而自由才是政治生活的目的。 刑事辩护制度正是在现代民主政治条件下而产生的用于制约国家追诉权并保障 个人自由的制度。现代刑事诉讼基本上是一种体现民主主义思想的制度设计。被追诉 人与代表国家的追诉机关作为平等的诉讼主体，都有充分表达自己对案件意见的权 利。对于追诉机关而言其所表达的是控诉意见，而对于被追诉人而言其所表达的则为 辩护意见，法官通过听取双方的意见做出裁决。因此现代民主政治是刑事辩护制度存 在的政治基础。尽管辩护权利能否实现以及在多大程度上实现主要取决于被追诉人基 于立法所提供的可能以及为之所作出的个人努力，但刑事诉讼程序的民主化程度则对 于辩护权利的行使与保障起着至关重要的作用。 ( 三) 人权文化是辩护制度存在与发展的文化条件 齐延平教授在 ，山东人民出版社2 0 0 3 年版，第1 2 页 3 山东大学硕士学位论文 素的权利思想，经资产阶级启蒙思想的阐发，后为联合国文件所采纳，从而成为全球 人类的共识。刑事辩护制度的产生与发展正是基于人权理念的要求而设计的。根据人 权理念的要求，国家是实现公民权利的手段，而保障公民权利才是国家权力运行的目 的。作为市民社会的个人拥有不受公权力侵犯的自由；即使出于保护公共安全的需要， 也不得侵犯个人作为人所应有的基本人权。相反，出于保护公共安全的需要，国家在 行使刑罚权时必须依照法律预先规定的程序进行。为此，国家不得随意对公民进行追 诉，必须实行无罪推定，维护被追诉人在诉讼中人格尊严，保障被追诉人的诉讼主体 地位；必须赋予其与控诉方平等或对等的权利，其中最为重要的权利即是辩护权。辩 护权是公民对抗国家权力追诉，保障公民个人权利的重要手段。 ( 四) 律师的职业化是辩护制度健全与完善的重要社会条件 在刑事诉讼中除了被追诉人之外，主要由辩护人来承担辩护职能。尽管大陆法系 国家般也允许普通公民充任辩护人，但绝大多数的辩护人是由律师来充当的。因此 律师职业团体的产生与发展是辩护制度健全与完善的重要社会条件。 刑事辩护制度的存在提供了一种个人可以与国家进行对话的机制。而与普通公民 对话的对象是以强大的国家权力为后盾的具有丰富的法律知识和经验的追诉机关，他 们无论在证据的收集还是法律推理和论证上都是一般公民所无法与其匹敌的。为了解 决这一问题，获得律师的帮助就成为必要。因此，与辩护制度相伴随的是律师的高度 职业化，确立律师的自由职业者身份。在辩护制度中除了被追诉入的自行辩护之外， 律师辩护能够起到平衡控辩双方力量不对称的作用。因此辩护制度需要具备较高法律 素质的职业律师团体的存在。否则即便是有辩护制度，也无有效的辩护，辩护制度设 计的初衷也会落空。与此同时，只有形成律师的职业化，才能在律师团体中形成特有 的职业文化，而这种职业文化反过来又会成为一种强大的力量，确保律师阶层真正地 成为自由执业者，不为权力所畏惧，只为正义而奋争。 二、刑事辩护制度的理论基础 ( 一) 刑事辩护是准确发现案件事实的需要 功利主义法学派的鼻祖边沁认为：“程序规则设立的唯一目的在于提供一种达到 真实的手段。在大陆法系，发现案件真实是刑事诉讼的重要目的，即使是英美法系， 法官也从不反对“程序是发现真实的手段 的说法。而刑事辩护制度本身就是发现真 实的手段。这主要表现在以下几个方面： 第一，刑事辩护制度有利于证据的全面收集 4 山东大学硕士学位论文 在刑事诉讼中，追诉机关由于其角色定位不同，其在侦查过程中，往往只注重收 集能够证明被追诉人有罪的证据，而对于被追诉人有利的证据则往往较少收集或者不 予收集。对于追诉机关而言，刑事追诉的目的在于使被追诉人定罪和处罚，以维护良 好的社会秩序。而被告人在被追诉期间，或者由于缺乏法律知识而不知如何收集证据， 或者由于人身自由受到限制甚至被剥夺而无法收集对自己有利的证据。这就使得案件 事实的发现可能建立在侦查机关单方面收集的证据的基础上，从而妨碍案件事实的全 面揭示。而辩护人，作为被追诉人利益的维护者可以从维护被追诉人利益的角度展开 调查，收集对被追诉人有利的证据。从而使收集到的能够证明案件事实的证据更加全 面。 第二，刑事辩护制度有利于法官对案件事实的正确认定 根据辩证唯物主义认识论的对立统一规律，控辩双方作为矛盾着的两个方面既对 立又统一。由于处于不同的诉讼角色，担负着不同的诉讼职能，因此双方处于对立面。 同时，双方的诉讼活动又统一于案件事实的揭示。作为案件事实的认定者必须从矛盾 的双方即控辩双方提供的证据出发，从对立中把握统一，以获得对案件事实的正确认 定。在刑事诉讼中，据以证明案件事实的证据都应在法庭上，通过举证与质证、辩论 后才能为法官采信并作为定案的证据。通过双方从不同的角度进行的举证、证伪活动， 法官可以更全面地了解案件情况，从而避免因偏听偏信做出错误的判断。 当然也不可否认，刑事辩护制度的存在对于案件事实的发现并不总是有利的。辩 护制度的设计，其目的就在于对控方进行制约，以防止控方滥用权力。但这种设计， 可能会成为被追诉人隐瞒事实真相的工具。正如美国法律著作家帕尔顿所说：“如果 由专业律师代替被告辩护，他们可能把实情藏匿于演讲中，掩盖于言辞下，使得案情 真相难以显露出来，或者要花费更长的时间才能发现。一 ( 二) 刑事辩护是被追诉人诉讼主体地位的必然要求 赋予被追诉人以诉讼主体地位的理论基础是无罪推定思想。无罪推定思想最早由 意大利刑法学家贝卡利亚在 ：论犯罪与刑罚中提出。他说：“在法官判决之前，一 个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社 会就不能取消对他的公共保护。劳 此后，这一主张逐渐为众人所接受，成为资产阶级 反对封建司法的重要武器。随着资产阶级政权的建立，无罪推定原则得到世界各国的 。程汉大：英国对抗制的起源，载山东警官学院学报2 0 0 7 年第l 期。 雪【意】) 贝卡利亚：论犯罪与刑罚 黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第4 5 页 5 山东大学硕士学位论文 普遍承认。无罪推定原则实际上是对于被指控人在诉讼中的地位的一种法律推定。既 然没有被判决有罪，被指控人只能称为被疑人，因此在诉讼中，其不应被当作罪犯来 对待，因此现代各国都普遍承认被追诉人的诉讼主体地位。 既然被追诉人在诉讼中与控诉方处于平等的诉讼主体地位；因此与控诉方相对 等，控诉方享有控诉权，被指控人就应当享有辩护权。在诉讼中，被追诉入主体地位 的表现主要在于其对诉讼程序的有效参与。真正意义上的辩护就是被追诉人及其辩护 律师对于刑事诉讼程序“富有意义的 、有效地参与，使那些权益可能会受到刑事裁 判或诉讼结局直接影响的主体有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程，并 对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。 ( 三) 刑事辩护是程序公正的具体体现 刑事诉讼是一种认识活动，认识的目的在于发现案件事实，以实现实体正义。但 对案件事实的认识是一种历史认识。任何一个法官都不可能有机会再现案件事实。“正 如r a d i n 所说，确定事实是法律遇到的永久的、不可解决的问题之一，因为事件是 独一无二的，想象的或模拟的重建都不可能确切地重现过去。 法官所认识的事实 不过是通过证据证明并加以推演所得到的“案件事实 。而通过证据证明的案件真实 只能无限地接近历史事实，但却并非历史事实本身。并且在具体案件上，由于认识的 局限性可能会使认识偏离历史事实。因此追求绝对的实体正义是不可靠的。但刑事程 序法除了具有保证实体法实施的工具性价值之外，还具有其独立的内在价值，即实现 形式上的正义、程序正义。正如陈瑞华教授所说：“在自己的权益面临威胁时，人们 不仅关注自己利益被剥夺的实际结果，而且也重视自己被对待的方式；在不幸的结果 确属不可避免的情况下，人们可能更加注意自己是否受到了公正、人道的对待。 马 丁路德金有句警世名言，手段代表了正在形成之中的理想和正在进行之中的目的， 人们不可能通过邪恶的手段来达到美好的目的，因为，手段是种子，目的是树。刑 事辩护即是程序公正的重要体现。辩护制度特别是律师辩护制度的存在使得国家与个 人利益之间能够维持一种最起码的平衡，以实现形式上的公正性。 ( 四) 刑事辩护是法治的应有内涵 一般认为法治的基本内涵包括以下几个方面：l 、所有对国家的治理活动均以事 先公布的法律为依据。2 、法律存在的目的在于保障人们的权利。3 、国家权力来源于 。参见陈瑞华刑事审判原理论 。北京大学出版社1 9 9 7 年版，第6 l 页 国樊崇义主编：刑事诉讼法学。法律出版社2 0 0 4 年版，第4 6 页。 国陈瑞华；刑事诉讼的前沿问题) ，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第2 页 6 山东大学硕士学位论文 法律，没有法律授权则无权力可言。4 、法治以防范国家权力的滥用为目标。 根据法治理论，刑事诉讼的根本目的在于保障公民的权利。国家对犯罪行为的追 诉不过是为了保护公民的公共利益不受侵犯。为保障国家权力在追诉犯罪中不至于滥 用权力损害公民的权益，应当对权力的运用进行节制和控制。为此应当对国家权力进 行分权和制约，以权力制约权力，以权利制约权力。该分权与制约的理念在诉讼中一 方面表现为：实现追诉权与审判权的分离，由一个中立的审判机构进行裁判；另一方 面则表现为应赋予被追诉人与追诉机关平等的诉讼地位，应赋予被追诉人以充分的防 御权和对抗权。对被追诉人而言，最重要的权利为辩护权，尤其是律师为其辩护的权 利。正如艾伦德肖微茨所说：“认真负责，积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒一 是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线。辩护律师的任务正是对政府的 行为进行监督和挑战，要这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓做出出格行动前 三思而后行，想象可能引起的法律后果；去呼吁，去保护那些孤立无援无权无势的民 众的正当权利。 概言之，“辩护职能的产生和发展是多重价值理念结合起来、相互补充、相互作 用的结果，人权、民主思想的传播、程序公正观念的进化以及宪政制度的建立，是产 生辩护职能的决定性因素，无罪推定原则和诉讼主体论、律师制度的不断发展以及现 代诉讼结构科学性的要求则对辩护职能的日益强化发挥了直接的促进作用。一而“辩 护职能的实现程度主要取决于被告人基于诉讼结构和实际需要所能做出的个人决定， 但国家刑事程序的民主化程度以及免费法律援助制度的完善程度对于被告人辩护权 的保障也有相当重要影响。一回 。 荚 艾伦德肖微茨：最好的辩护，唐交东译，法律出版社1 9 9 4 年版，第4 8 2 页 圆樊崇义主编：刑事诉讼法学 。法律出版社2 0 0 4 年版，第5 6 页 7 山东大学硕士学位论文 第二章刑事辩护模式的域外考察 按照现代汉语词典的解释，模式是指某种事物的标准形式或使人可以照着做 的标准样式。刑事辩护模式是指在刑事诉讼中根据被追诉人和辩护人的地位和权利义 务的不同，区分出的不同的样式。凡辩护制度的基本特征相同的可以归于同一种模式。 由于各国的政治、经济、文化、历史传统的不同，因此即使是同一辩护模式的不同国 家其辩护制度也会存在着差别，甚至在个别地方差别甚大。因此本文仅是从一般特征 的角度分析不同辩护模式的特点，而较少关注各国之间的个性差别，进而对我国的刑 事辩护模式进行归类，并找出差距，以寻求改进的办法。 一、英美法系的自由辩护模式 ( 一) 自由辩护模式的概念 在英美法系国家的刑事诉讼立法中，被追诉人及其辩护人享有的诉讼权利较为充 分和广泛，受到的限制和约束相对较少。因此国内有学者将其辩护模式称为自由辩护 模式。本文借用此观点在以下的论述中将英美法系辩护制度的基本类型称为自由辩 护模式。 ( 二) 自由辩护模式的基本特征 1 、在审前程序中，被追诉人和辩护人享有广泛的诉讼权利，这些权利包括： ( 1 ) 被追诉人有权获知被追诉的原因。该权利是被追诉人和辩护人进行有效辩护 的基础。英国上议院在克里斯蒂诉利钦斯基一案的裁决中宣布：“如果警察根据对重 罪的合理怀疑进行无证逮捕，或者不需要逮捕证而对其他犯罪进行逮捕，在通常情况 下，警察必须告知被逮捕人真实的逮捕原因。警察无权保守秘密或告知不真实的原 因静o ( 2 ) 被追诉人有获得律师帮助的权利。在侦查阶段，英美法系国家允许被追诉人 随时委托律师，对此没有任何限制。美国联邦宪法第5 修正案规定：在警察对在押的 嫌疑人的侦讯程序中，必须充分保障嫌疑人获得律师帮助的权利，通过律师帮助权保 。参见田文昌主编刑事辩护学 ，群众出版社2 0 0 1 年版，第4 6 页。 。 英 迈克麦康维尔、岳礼玲：英国刑事诉讼法( 选编) ，中国政法大学刑事法律研究室组织编译，中国政 法大学出版社2 0 0 1 年版，第7 页 8 山东大学硕士学位论文 障嫌疑人的沉默权。同时规定司法官员有义务告知被追诉人有获得律师帮助的权利。 英国的法官守则规定：“警察在询问犯罪嫌疑人以前，必须口头告知被羁押的人 有权获得律师的帮助。 为了保障该项义务的履行，在审判阶段，由于司法官员没有 履行这一义务，可能会导致控诉的失败。如著名的“米兰达 案件，就是典型的例证。 不仅如此，在英美国家，追诉机关还负有保障犯罪嫌疑入与辩护人接触的义务。如英 国法官规则的序言申明：“任何人在侦查的任何阶段都应该能够与律师进行联系， 并且同律师秘密面谈。他甚至可以在受到羁押的情况下这样做。 圆法律不仅规定被追 诉人有获得律师帮助的权利。在被追诉人因经济困难无力聘请律师时，司法官员还有 为其提供法律援助的义务。“目前英国已经建立了所谓的事务律师计划，只要被逮 捕者不放弃获得律师帮助的权利，政府将及时为几乎所有犯罪嫌疑人提供法律援助。 一般而言，警察局必须在嫌疑人被捕后2 4 小时内为其提供一名事务律师，并安排他 们会面或者联络。即使在特殊情况下，这一时间也不得超过3 6 小时。一 在美国同样 如此，政府有义务保证被追诉人获得律师的帮助。 ( 3 ) 讯问时的权利。犯罪嫌疑人在被讯问时，享有两项重要的权利：一是沉默权， 二是律师的在场权。根据不得自证其罪的原则，在英美，被追诉人享有沉默权。这一 方面是指在被指控人接受讯问时，有保持沉默的权利。在英国，警察有证据足以合理 怀疑一个人已经犯罪，在向该人提出与犯罪有关的问题之前，警察应当告诫该人：“你 无须讲任何事情，除非你希望这样做，但你所讲的将被记录下来，并作为证据。 在 美国，根据“任何人不得强迫自证其罪的原则 ，联邦最高法院确立了著名的“米兰 达规则 。不仅如此，法官在逮捕后的初次聆讯中还要向嫌疑人告知这一权利。