（民商法学专业论文）论最高额抵押——兼论我国的最高额抵押制度.pdf

论最高额抵押 兼论我国的最高额抵押制度 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：民商法学 作者姓名：谈婧 指导教师：郑云瑞教授 最高额抵押，是指抵押人与抵押权人签订协议，在最高债权限额内，以抵押 物就因继续的法律关系而在一定期限内连续发生的不特定债权进行担保的制度。 最高额抵押权作为一种特殊抵押权，是适应经济活动的需要，弥补普通抵押权的 不足而产生的，它对长期的、继续的业务交往的担保起到方便、快捷的作用。德 国、法国、瑞士、日本、韩国以及我国台湾民法均规定了最高额抵押，且实施效 果不错，值得进一步推广。我国担保法中虽也规定了最高额抵押，但十分简 单，不能满足实践需要，故实践中鲜见其适用。2 0 0 7 年3 月1 6 日通过的 完善 o nt h eie g ai s y s t e mo fm a x im u mh y p o t h e c a tio n 一t h e p er f e c t io no ft h eie g ai s y s t e mo f m a xim u mh y p o t h e c a tio nino u rc o u n t r y ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c i v ila n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c hf i e l d - c i v i1a n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ： j i n gt a n t u t o r ：p r o f e s s o ry u n r u iz h e n g m a x i m u ma m o u n th y p o t h e ci sal e g a ls y s t e mt h a tt h ep e r s o n sr e l a t e ds i g n i n g ac o n t r a c tt og u a r a n t e et h eu n s p e c i f i cc r e d i tr i g h t sb a s e do nac o n t i n u o u s r e l a t i o n s h i pi nat i m e ，w i t ht h ew o r t ho ft h eg u a r a n t y a sas p e c i a lk i n d o fm o r t g a g e ，t h em a x i m u ma m o u n th y p o t h e cm e e t st h en e e do f e c o n o m i c a c t i v i t i e sa n dm a k e su pt h e i n s u f f i c i e n c yo fo r d i n a r ym o r t g a g e s t h e r e f o r e ，i tf a c i l i t a t e sc o n v e n i e n ta n do n t i m ei n t e r a c t i o n sf o r l o n g t e r ma n dc o n t i n u o u sb u s i n e s sa c t i v i t i e s t h ec i v ill a w so fg e r m a n y ，f r a n c e ，s w i t z e r l a n d ，j a p a n ，k o r e aa n dt a i w a n h a v er e g u l a t i o n so nm a x i m u ma m o u n th y p o t h e c ，w h i c hi m p l e m e n te f f e c t i v e l y a n dd e s e r v ep o p u l a r i z i n g t h e r ea r ea l s or e g u l a t i o n sa b o u tm a x i m u ma m o u n t h y p o t h e cinm o r t g a g el a wo fp r c ，h o w e v e r ，t h e ya r et o oi m m a t u r et om e e t t h er e q u i r e m e n t so fp r a c t i c ea n ds e l d o ma p p li e d t h ef o u r t hc h a p t e ro f ，w h ic hw a sp a s s e do nm a r c h1 6 t h ，2 0 0 7 ，h a sr e g u l a t e dt h e s y s t e mo fm a x i m u ma m o u n th y p o t h e c ，p r o p o s e dd e t a i1d e f i n i t i o n so nt h e m e a n i n g ，t r a n s f e r ，a l t e r a t i o na n dc o n f i r m a t i o no f m a x i m u ma m o u n th y p o t h e c t h i sh a sp r o v i d e dd e t a i ll e g a lr e f e r e n c ef o rt h ep r a c t i c a la p p li c a t i o n o fm a x i m u ma m o u n th y p o t h e c ，a n ds h o u l db er e g a r d e da sa ni m p r o v e m e n to f l e g i s l a t i o n h o w e v e r ，c o m p a r e dw i t ht h el e g i s l a t i o n so fj a p a na n dg e r m a n y ， i sn o tp e r f e c t ，a n dd o e sn o ti n v o l v es o m eb a s i cp r i n c i p l e s o fm a x i m u ma m o u n th y p o t h e c f u r t h e r m o r e ，t h e r ea r em a n yd i f f e r e n c e sb e t w e e nm a x i m u ma m o u n th y p o t h e c a n do r d i n a r ym o r t g a g e ，a n dt h ei n d u s t r ya n db u s i n e s sg r o u p si nc h i n al a c k s p r a c t i c eo nt h i s t h e r e f o r e ，i ti so fg r e a tn e c e s s i t yt os t u d yt h i ss u b j e c t i nd e p t ha n di n t r o d u c ei tt ot h ew h o l ec o u n t r y c o n s e q u e n t l y ，t h eb i r t h o ft h i sp a p e rh a sg r e a ti m p o r t a n c ei nb o t ho ft h e o r ya n dp r a c t i c e t h i sp a p e rs t a r t sf r o mt h ei n t r o d u c t i o no ft h eh i s t o r yo fm a x i m u ma m o u n t h y p o t h e c ，t h e na n a l y s e sm a x i m u ma m o u n th y p o t h e ci nas t e pb ys t e pm a n n e r i nt h ef o l l o w i n gt h r e ea r e a s ：t h ed e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r s ，v a l u e sa n d d e f e c t s ，t h eb o u n d a r y ，a l t e r a t i o na n dl i m i t a t i o no fg u a r a n t yc r e d i t r i g h t s a n db a s e do nt h e s ea n a l y s i s ，t h i sp a p e rf i n a l l yp r o p o s e ss o m e s u g g e s t i o n so ni m p r o v i n gt h em a x i m u ma m o u n th y p o t h e cs y s t e mo fc h i n a t h ew h o l et h e s i sc o n s i s t s o f f o u rp a r t s ，a p a r tf r o mf o r e w o r d a n d c o n c l u s i o n t h ef i r s tp a r ti sab r i e fs t a t e m e n to ft h em a x i m u ma m o u n th y p o t h e cw i t h t h ed e f i n i t i o no ft h em a x i m u ma m o u n th y p o t h e cd i s c u s s e df i r s t ，a n dt h e n i ti n t r o d u c e st h eh i s t o r yo fm a x i m u ma m o u n th y p o t h e ca n dl a s t l ys u m m a r i z e s t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h em a x i m u ma m o u n th y p o t h e c t h r o u g ha n a l y z i n g o t h e rt h e o r i e s ，t h ea u t h o rt h i n k st h em a x i m u ma m o u n t h y p o t h e c h a s d e p e n d e n c y ，b u tt h ed e p e n d e n c yisd if f e r e n tf r o mg e n e r a ld e p e n d e n c yo f m o r t g a g eb e c a u s ei th a ss p e c i a lc h a r a c t e r si ne x i s t i n g ，p u n i s h m e n ta n d e l i m i n a t i n ga s p e c t s ，e t c ：t h es p e c i a lc h a r a c t e ro fm a x i m u ma m o u n to f h y p o t h e cisd if f e r e n tf r o mt h eg e n e r a lm o r t g a g e ：t h em a x i m u ma m o u n t h y p o t h e cm u s ts c h e d u l et h em a x i m u mo fc r e d i t o r sr i g h t sl i m i t a t i o n ；i t i se s s e n t i a lt oc a r r yo u tf i n a la c c o u n t sf o ri m p l e m e n t i n gm a x i m u ma m o u n t h y p o t h e c t h el a s tp a r te x p l a i n st h es o c i a lf u n c ti o na n dt h ed e f e c t so f t h em a x i m u ma m o u n th y p o t h e c t h el e g a ls y s t e mo ft h em a x i m u ma m o u n t h y p o t h e ch a sr e f l e c t e dt h ev a l u eo r i e n t a t i o n so fs e c u r i t ya n de f f i c i e n c y t h em a x i m u ma m o u n th y p o t h e cc a np r o m o t et h ef u n dt oc i r c u l a t e ，s t r e n g t h e n t h eg r e a te c o n o m i cf u n c t i o no ft h eb u s i n e s sr e l a t i o n t h em a x i m u ma m o u n t h y p o t h e ci sad o u b l e e d g e ds w o r d ，w h i c hh a sn e g a t i v ec o n s e q u e n c ea sw e l l ， a n dm u s tb eo v e r c o m et h r o u g hs y s t e md e si g n t h es e c o n da n dt h i r ds e c t i o n so ft h i sp a p e ra r et h em a i np a r to fs p e c i a l f o c u so nt h ee f f e c to ft h em a x i m u ma m o u n th y p o t h e c t h e s et w os e c ti o n s e x p l a i nt h r e ei s s u e s ：c r e d i t o r sr i g h t ss c o p eo fm a x i m u ma m o u n th y p o t h e c g u a r a n t e e ：c h a n g eo fm a x i m u ma m o u n th y p o t h e cc o n t r a c tt e r m s ：t r a n s f e ro f t h em a x i m u ma m o u n th y p o t h e c t h es c o p eo fa p p li c a t i o no ft h em a x i m u m a m o u n th y p o t h e cc a n n o tb el i m i t e ds t r i c t l y ：i ti su n a b l et os a t i s f yt h e s o c i a ln e e d ，i fi ti st o ol o o s e ，c e r t a i n l yi tw i l lf a l l i n t ot h em i r eo f t h em a x i m u ma m o u n tm o r t g a g e t h eb a l a n c eb e t w e e nt h el o o s ea n dt h es t r ic t s h o u l db em a d e t h e r ea r et o om u c hd i s p u t e sa b o u tt r a n s f e r o fm a x i m u m a m o u n th y p o t h e c a f t e re x p l a i n i n gt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nf o r e i g nr e l e v a n t l e g i s l a t i o n sa n dt h e o r i e s ，t h ea u t h o rt h i n k st h em a x i m u ma m o u n th y p o t h e c c a nb et r a n s f e r r e d ，b u ti ts h o u l df o l l o wc e r t a i nr u l e 盯tf o u ri so nt h ep e r f e c t i o no ft h em a x i m u ma m o u n th y p o t h e cs y s t e mo f p r c t h e r em u s tb ec o r r e c tg u i d e l i n e so ne s t a b l i s h i n ga n dp e r f e c t i n gt h e m a x i m u ma m o u n th y p o t h e cs y s t e m ；t h i si sap r e r e q u i s i t eo fs e t t i n gu pt h e r a t i o n a ls y s t e m - w h i l ee s t a b l i s h i n ga n dp e r f e c t i n gt h em a x i m u ma m o u n t h y p o t h e cs y s t e m ，t h ee f f i c i e n c ym u s tb er e g a r d e da st h ep r i m a r yv a l u e o r i e n t a t i o no ft h em a x i m u ma m o u n th y p o t h e c ：t h eb a l a n c eo fr i g h tm u s tb e n o t i c e d ，n o to n l yt h ep l e d g e si n t e r e s t s ，b u ta l s ot h ei n t e r e s t so f m o r t g a g o r sa n do t h e ri n t e r e s t e dp a r t i e ss h o u l db ep r o t e c t e d t h i sp a p e r p r o p o s e df o l l o w i n gd e t a i ls u g g e s t i o n so n p e r f e c t i n gm a x i m u ma m o u n t h y p o t h e c ：f i r s t ， c o n f i r m i n gm o r t g a g ec o n t r a c tt e r m so fm a x i m u ma m o u n t m u s ti n c l u d ea s s u r i n gt h es c o p eo fc r e d i t o r sr i g h t s ，s u c ha sm a x i m u m a m o u n t ，e t c ，a n di tm u s tr e g i s t e r ；t h es c o p eo fa p p l i c a t i o no ft h em a x i m u m a m o u n tm o r t g a g es h o u l db ea d o p t e dt og e n e r a ll yli m i t a t i o nd o c t r i n e ；t h e p r o v i s i o no nm o r t g a g ec h a n g eo fm a x i m u ma m o u n ts h o u l db ei n c r e a s e d ；t h e m a x i m u ma m o u n th y p o t h e cc a nb ep u n i s h e da n dt h ep u n i s h m e n tr e g u l a t i o n s h o u l db em a d ec l e a r ；t h ec o n f i r m a ti v es y s t e mo ft h em a x i m u ma m o u n t h y p o t h e c ，r e d u c i n gv o l u m e ，a s k i n gr i g h ts y s t e ma n da s k i n ge li m i n a t i n g r i g h ts y s t e ms h o u l db ei n c r e a s e d k e yw o r d s m a x i m u ma m o u n th y p o t h e c p e r f e c t i o n 论文独创性声明 谈 婧的学位论文论最高额抵押一兼论我国的最高额抵押制度 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意 作者签名：二主啦 论文使用授权声明 日期：翮皇f 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库保密的论文在解密后遵守 此规定 作者签名：雄导师签名： 鬏 ， 编 7 1， 日期州f 论最高额抵押 兼论我国的最高额抵押制度 导言 “法律是市场经济一只可见的手，规范、引导、保障交易活动及竞争秩序一。 1 担保就是这样一只可见的手，担保作为提供信用的手段，尤其是作为提供金融 信用的手段在市场经济中发挥了重要作用，占有极其重要的地位。担保制度，自 古有之，有人保和物保之分。物保中又有权利转移型担保，如让与担保、占有转 移型担保如质押和留置与纯价值担保( 其典型方式为抵押) 三种类型。随着经济 社会的不断发展，其自身也随着经济的发展而不断推陈出新。抵押制度由于实行 时既能担保债权的实现，同时又不影响物的价值的利用和物的经济效用的发挥， 因而在经济生活中备受推崇，有“担保之王一的美誉，在日常经济生活中被频繁 用作债权的担保。 但是在现代市场经济活动中，大量交易为发生于长期客户之间的连续性交 易，如银行与客户间的信用授受，销售商与制度商之间的交易往来，基于这种继 续性交易关系所产生的债权，自然也是不断发生，增减不己。如果对这些变动不 停的多个债权设定抵押权作为担保，由于普通抵押权具有从属性，当事人必须要 对每笔债权分别设立抵押权。如果某一担保债权消灭，所设的抵押权就会随之消 灭，而不得担保其它存续的债权。因此，在新的债权发生时，当事人必须重新设 定抵押权。可见，以普通抵押权担保这种继续性交易活动所产生的各个债权，将 不胜其烦，徒增费用，必将给追求交易迅速与安全的现代社会交易活动造成极大 的阻碍。为弥补上述缺点，社会上确实需要一种可以担保不特定债权的抵押方式， 于是最高额抵押制度就应运而生。2 最高额抵押权为一种特殊的抵押权，即对一定范围内之现存或将来发生之不 1 王泽鉴：动产担保交易法三十年 ，载民法学说与判例研究 ( 8 ) ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版， 第3 0 9 页。 2 谢在全：民法物权论( 下册) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 版，第7 1 3 7 1 4 页 3 特定债权，于最高限额内提供担保。它以其预定最高限额的独特设计，突破了传 统抵押权与担保债权一一对应的相互关系，有利于简化交易程序，提高交易效率， 降低交易成本。而且最高额抵押制度还有利于维系商业伙伴之间持久稳定的信用 关系，加速资金和物质的融通。 德国、法国、瑞士、日本、韩国以及我国台湾民法均规定了最高额抵押制度。 其中尤以日本民法规定最为完善，而日本及我国台湾之实践也相对广泛。我国 ：担 保法中虽也规定了最高额抵押，但十分简单，不能满足实践需要。l ：物权法 的出台，对于最高额抵押的规定更为完善，但是对于一些最高额抵押制度的关键 问题，如最高额抵押担保债权的范围、最高额抵押的限制等等均未规定，给司法 实务留下了许多障碍，影响了该制度的实行。因此，本文将对最高额抵押的几个 关键问题作一较为系统的分析探讨，并在理论探讨的基础上，对我国现行立法上 的不足提出一己之管见，以期能抛砖引玉，对将来的相关立法有所裨益。 4 第一部分最高额抵押的基本理论 一、最高额抵押的概念 最高额抵押，是现代民法一项重要的担保制度。创制最高额抵押制度的目的 在于配合继续性交易形态的需要：一方面可以有效地解决抵押权连续设定的问 题，为当事人之间长期、反复的商业交往提供有力的支持，提高交易效率，降低 交易成本。另一方面有利于维系商业伙伴之间持久稳定的信用关系。最高额抵押 制度为当事人之间建立稳固、顺畅的经济往来和信用关系提供了便利条件，兼顾 了安全与效率。最高额抵押在我国还是一项新的制度，论述其价值功能应首先从 其内涵研究开始。 最高额抵押，3 ( 德文为h o e h s t h e t r a g s h y p o t h e k ，在日本民法中称为“根抵当一) 又称为限定额抵押、最高限额抵押，4 是指抵押人与抵押权人约定，以特定抵押 财产对现存的或将来在一定范围内发生的不特定债权在最高债权额限度内进行 担保的特殊抵押。5 对于最高额抵押的概念， ，台湾永汀文化公司1 9 9 8 年版，第3 2 页 9 郑玉波：民法物权，台湾三民书局1 9 8 8 年版，第2 1 7 2 1 9 页 谢在全：民法物权论 ，台湾三民书局1 9 8 9 年版，第2 6 页 7 首先，在存在方面，最高额抵押权的设立不再以事先存在债权为前提，最高 额抵押权担保的是不特定的债权，而且一般是将来可能要发生的债权，其成立时 债权一般还没有发生，所以最高额抵押权不再从属于各个存在的具体债权，而只 是从属于基础契约关系；其次，在处分方面，最高额抵押权不再随着某一具体债 权的转让而转让，因为最高额抵押担保的是连续发生的一系列债权，在决算期到 来之前，所担保的债权总是不固定的，尽管某一债权转让了，但将来还有发生其 他债权的可能，所以最高额抵押总是不断地为新产生的债权提供切实有力的保 障，而已转让的债权则自动脱离最高额抵押成为一般债权；最后，在消灭方面， 最高额抵押权不会随着某一具体债权的消灭而消灭，而是不断为后续产生的债权 提供担保，为抵押人提供可靠的信用支持。在最后确定前，如果当事人之间有清 偿、抵消等原因发生，可能导致债权消灭为零，但是即使债权为零，最高额抵押 权并不随之消灭，依然存在，所以最高额抵押权不具有消灭上的从属性。 正是因为最高额抵押权具有相对独立性的特点，有学者认为，最高额抵押所 担保的债权在最高额抵押设立时尚未发生，或者虽然已经发生，但债权的数额并 未得以最后确定。可见，最高额抵押不具有从属性。1 1 其实最高额抵押权并没有彻底否定抵押权的从属性而成为绝对独立的“框子 支配权，1 2 它仍然具有从属性。第一，从其设立的逻辑顺序来看，最高额抵押 权是为担保债权而设立，不能脱离债权而单独设立最高额抵押权。最高额抵押权 的成立，尽管不以现实存在的具体债权为前提，但却必须以基础法律关系的存在 为要件，而且双方当事人也是以认为将来必定发生的债权为被担保的对象的，谁 也不会去为根本不可能发生的“抽象一债权来煞费苦心地设立最高额抵押。以其 成立时无具体的债权的存在而否定最高额抵押的从属性，显然是忽视了在最高额 抵押设定时当事人均认为在将来是必然或应该发生的这一重要因素，也是抹杀了 最高额抵押作为特殊抵押方式与一般抵押的区别所在。第二，理解最高额抵押的 从属性时，不能仅限于其成立的顺序上，而应从最高额抵押权与所担保的债权之 间的关系上分析。最高额抵押权无论在何种情形下都只能是从权利，其效力只能 决定于其所担保的主债权。第三，在确定前，最高额抵押权并不从属于其所担保 1 1 唐德华主编：最新担保法实用问答) ，人民法院出版社1 9 9 5 年版，第1 4 1 页 1 2 谢在全：民法物权论 ，台湾三民书局1 9 8 9 年版，第2 1 页 8 的基础法律关系所产生的个个债权，但仍从属于其所担保的基础法律关系。1 3 在 确定后，最高额抵押权与普通抵押权一样从属于其所担保的债权。可见，最高额 抵押权从属性的理论随着时代的变化已经有了新的内涵。 最高额抵押权的从属性与一般抵押权相比，较为缓和，可以从以下三个方面 来理解：首先是成立上从属性的缓和。通说认为，普通抵押权在成立上具有从属 性，即抵押权的发生，以现实主债权的存在并有效为前提。但最高额抵押权设定 时，或者是被担保债权虽已发生但数额未定，或者是债权根本就未成立，甚至于 将来何时成立都不确定。换言之，普通抵押权是债权成立在先，抵押权成立在后： 而最高额抵押权则可能是抵押权成立在先。 其次是处分上从属性的缓和。抵押权处分上的从属性是指让与上的从属性， 即抵押权不能与所担保的债权分离而单独让与或者供作其他担保，只能随同债权 一同转让，或者在主债权转让时消灭。1 4 就最高额抵押而言，最高额抵押权所担 保的债权一般是连续发生的债权，在最高额抵押权没有确定时，债权总额是不确 定的，是随时可以发生变化的。尽管某一具体债权转让了，但将来还有发生债权 的可能。受当事人之间基础关系的约束，脱离最高额抵押权当事人的债权将自动 退出被担保债权，而新发生的债权则自动进入被担保债权的行列。基于抵押权的 不可分性，最高额抵押权当然不能随之转让。因此，最高额抵押权在处分上的从 属性表现为：最高额抵押权不随某一具体债权的转让而转让，而只能随基础法律 关系一同转让。 最后是消灭上的从属性的缓和。抵押权消灭上的从属性是指抵押权所担保的 债权如因清偿、提存、抵销、免除等原因而全部消灭时，抵押权也随之消灭。1 5 但最高额抵押权在确定前并不因抵押存续期间内的某一具体债权的消灭而消灭， 故有学者主张，最高额抵押权并没有消灭上的附从性。1 6 但这种看法是不准确的。 因为如果最高额抵押权所担保的债权不再存在，则最高额抵押权也绝不会存在。 至于在抵押存续期间内，最高额抵押权不因某一具体债权的消灭而消灭，并不是 说最高额抵押权没有消灭上的从属性。因为某一具体债权的消灭，并不意味着最 参见谢在全民法物权论 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第7 2 7 页；梁慧星主编中国物权法研究 ， 法律出版社1 9 9 8 年版，笫9 1 4 页 1 4 郭明瑞、杨立新：担保法新论 ，吉林人民出版社1 9 9 6 年版，第8 1 页 巧余国华：抵押权法专论) ，经济科学出版社2 0 0 0 年版，第2 4 页 1 刘得宽：民法诸问题与新展望 ，台湾三民书局1 9 7 9 年版，第5 3 9 页 9 高额抵押权所担保债权的全部消灭，而最高额抵押权所担保的并不是某一特定的 债权。即使某一具体债权消灭了，其后还有其他债权发生的可能。但在最高额抵 押权确定时，全部债权都归于消灭，则最高额抵押权自不能存在。1 7 ( 2 ) 最高额抵押所担保的债权具有不特定性 一般抵押权的特定性，通说认为包括抵押物特定和抵押担保债权特定两个方 面，且后者是主要方面。担保债权特定主要是指债权额特定，即抵押权发生时， 应当有确定数额债权存在。有的学者认为最高额抵押权所担保的债权具有不特定 性。因此，认为最高额抵押权具有不特定性。理由主要有：第一，最高额抵押权 设立时，其所担保的债权通常并不存在，更谈不上有确定的债权额；第二，最高 额抵押权设立后，其所担保的将来具体债权何时发生、数额多少，均不确定；第 三，最高额抵押权设立后，即使有具体、特定债权发生，但在决算期届至之前， 这些具体、特定的债权可以因清偿而消灭，也可以因债权让与而脱离最高额抵押 权的担保债权范围等，致使最高额抵押权所担保债数额仍不能确定。墙 日本学者铃木禄弥教授曾明确指出，“最高额抵押，其最主要的特质，不在 于所担保的债权是将来的债权，而在于所担保的债权是不特定的债权，这是最高 额抵押权的本质特征。一1 9 但是，最高额抵押权的不特定性也是相对的，基于被 担保债权的确定原则与公示原则，一般抵押权的发生均严格以债权的特定性为前 提，且特定的债权额即为实际担保的债权金额。最高额抵押设定时，其担保的债 权尚未发生或虽已发生却仍处于变动之中。因此，最高额抵押所担保的债权具有 不特定性。但基于债权公示的需要，最高额抵押所担保的债权仍需相对限定，限 定的方法有二：一是担保债权质的限定，即最高额抵押担保的债权须系自基础关 系中所生的不特定债权，脱离此基础关系而生的其他债权则非最高额抵押权。二 是担保债权量的限定，即当事人约定基础关系，被担保债权由此入口进进出出而 流动不止，于最高额抵押权确定时，框子入口即封闭，框子范围内之债权即为抵 押权所担保之范围，溢出或未进入框子内的债权不在担保范围之内。综上可见， 1 7 王利明主编：物权法专题研究( 下) ，吉林人民出版社2 0 0 2 年版，第1 2 7 0 页 1 。黄任章：论最高额抵押) ，载法律科学 1 9 9 6 年第5 期。 1 9 ( 日) 铃木禄弥：物权法讲义) ，创文社1 9 9 4 年版，第2 3 8 页，转引白屠世超：最高额抵押的制度性 缺陷与补救，载皖西学院报 第1 9 卷第3 期 1 0 “最高额抵押并非对抵押权特定性的全面否定，担保当事人之间所生的所有债 权，而系有基础关系及最高限额的约束，担保范围内的不特定债权，即具有相对 的不特定性。 加 ( 3 ) 最高额抵押所担保的债权有最高额限制 这是关于最高额抵押量的限制。最高额是指抵押权人基于最高额抵押权，对 于抵押物的交换价值就其债权能够优先受偿的最高数额。对普通抵押权而言，在 设定抵押时，担保的债权就已经确定，因此不存在最高或最低数额的限制。由于 抵押权对债权具有不可分性之特点，抵押物之全部担保债权之全部，故抵押权人 得就抵押物变价之全部享有优先受偿权；抵押物上存在数个抵押权时，全体抵押 权人得就抵押物之全部变价按抵押权之顺位进行分配。而在最高额抵押权中，由 于在设定抵押权时债权不确定( 包括债权数额不确定) ，而抵押物的价值是确定 的，因此不能以价值有限的抵押物担保将来发生的无数的债权，否则债权人之利 益就得不到保障，最高额抵押权人享有权利的范围和抵押人承担担保责任的范围 也就无法明确。因此，这就需要对抵押权所担保的债权设定最高限额。2 1 各国立法在最高额抵押中，均有最高限额条款的规定。如德国民法典第 1 1 9 0 条第( 1 ) 款规定，“抵押权可以此种方式设定，即只规定土地应负担的最 高额，此外则只保留债权的确定。该最高额须在土地登记簿中登记注册。一日本 民法典第3 9 8 条之二第( 1 ) 项也规定，“抵押权，亦可依设定行为的订定，为 在最高额的限度内担保属于一定范围的不特定债权而设定。糟不过，此约定的最 高担保额并不是最高额抵押权所担保的实际债权额，实际债权额的多少只有在最 高额抵押权确定时才能够确定。在最高额抵押权确定以前，被担保的债权额在约 定的最高额限度内因为基础关系的变化而不断地发生变化。 还有学者认为，最高额抵押要预定最高限额，同时也是因为物权公示原则的 要求，以确定抵押权人对于担保的标的物交换价值的支配范围，2 2 避免抵押物上 的其他权利人和抵押人的普通债权人遭受不测的风险。 傅穹、彦明：再谈最高额抵押权) ，载法律与社会发展1 9 9 8 年第1 期 2 1 余国华：抵押权法专论 ，经济科学出版社2 0 0 0 年版，第2 0 9 页。 2 2 胡大展：最高额抵押的法律沿革和特征 ，载台湾研究集刊) 1 9 9 7 年第2 期 1 1 ( 4 ) 最高额抵押应约定决算期 所谓决算期，是指确定最高额抵押所担保的债权的实际数额的日期。最高额 抵押所预定的最高额，并不是担保债权的实际数额，而是担保债权的最高限额。 由于最高额抵押所担保的债权生、灭、增、减，变化无定，所以应约定决算期， 决算期届至时，对债权进行决算。经决算，债权余额在最高限额范围之内的部分， 即属最高额抵押实际担保的债权数额，抵押权人可就抵押物享有优先受偿权，超 过最高限额部分的债权及决算期届满后新发生的债权，则不属最高额抵押担保的 范围。 最高额抵押没有约定决算期，存续期届满之时是否即为决算期? 对此问题， 有观点认为，“最高额抵押契约有存续期间并己登记的，此项期间届满之时即为 决算期。 乃这种观点值得商榷，决算期与存续期是两个不同的概念。决算期届 至，只发生最高额抵押所担保的债权确定的效果，并不当然使抵押债务人与抵押 权人之间的交易合同完全终止。存续期届至，被担保的债权不再有发生的可能性， 将导致最高额抵押的确定，最高额抵押的存续