（诉讼法学专业论文）论我国的行政诉讼调解制度.pdf

中文摘要 调解，在我国有着悠久的历史和深厚的社会基础，一直以来都被认为是一种 主要的纠纷解决方式，在民事诉讼中已经形成了完整的制度，但调解在行政诉讼 中，无论是在立法上还是在实践中，都存在着严重的滞后与不足，如何把调解制 度引入行政诉讼，使其能够发挥其应有的作用，成为审判的有益补充，成文本文 的关键所在，本文共分为五个部分对此进行了详尽的论述： 第一部分首先回顾了调解制度在我国历史上对解决纠纷的重要作用，在我国 有着深厚的社会基础，在新的时期，调解对于解决纠纷的重要性不是减弱了，而 是在一定程度上有所加强；继而分析了由于各种原因，我国没有确立行政诉讼调 解制度，但行政诉讼调解却始终存在；然后对行政诉讼调解的性质进行了论述， 将行政诉讼调解与仲裁调解、调解委员会的调解、行政调解、民事诉讼调解以及 国外的行政诉讼和解进行了对比分析，对行政诉讼调解的性质予以了充分的表述。 第二部分首先介绍了调解制度在我国司法实践中的现状，各种异化了的调解 在实践中普遍存在；然后总结了禁止调解的原因：行政机关对公权力不具有处分 性、公共利益不可出让、行政审判的任务决定了诉讼双方法律地位的不平等性； 表述了调解是符合中国传统文化的价值取向；继而总结应当引入调解的原因：来 自政府的压力、诉讼双方具有权益处分的权利、维护公共利益的需要、源于双方 诉讼地位的平等性和法制的统一；最后对德国、法国、美国和台湾地区的诉讼调 解及和解制度进行了介绍，对其中适合我国的成分我们应当加以合理的借鉴。 第三部分是关于行政诉讼调解制度一般理论的介绍，首先是调解的原则，分 为自愿原则和合法原则，自愿原则是前提，合法原则是保障；其次总结了调解的 范围，适用法律法规错误的案件、行政机关拒绝履行或者拖延履行职责，在进入 到诉讼程序时仍有必要履行的案件、违反法定程序的案件和行政处罚显失公正的 案件；然后论述了行政诉讼调解与审判的关系，行政调解可以作为审判的先行程 序，审判是调解失败的必经程序；最后是调解的结案方式，对于一般的调解案件， 可以仿照民事诉讼出具调解书的方式终结案件，但对于一些特殊的案件，经过调 解双方达成协议，法院此时却不能出具调解书，否则构成司法行为的违法，此时 可以建议原告以撤诉的方式终结诉讼。 第四部分在分析世界上调解制度比较先进国家和地区的基础上，总结出当前 主要存在调审合一与调审分离两种调解模式，调审合一模式具有调解和审理同时 进行、法官身份的双重性、调解协议达成的程序性等几个特点，在分析调审分离 模式时，主要有调解程序和审理程序分离、在事实的调查和证据的采纳方面，调 解程序与审判程序有很大的不同、调解有自己独特的程序规定，跟调审合一模式 相比较，调审分离模式的规范性更强几个特点，根据我国国情和实际，调审合一 模式是比较适合我国目前的现状。在建构我国行政诉讼调解模式的制度保障时， 主要从调解的启动、建立调解员选任制度、赋予法院对调解程序的控制权、完善 证据开示制度等几个方面进行了认真的建构，建立了充分的制度保障，为完善的 调审合一模式所必需。 第五部分论述了行政诉讼调解协议的效力与救济。首先在生效的时间上和送 达的方式上进行了分析，然后得出生效的调解协议主要有确定当事人之间行政法 律关系的效力、终结诉讼的效力、强制执行的效力。对调解协议的救济，分为调 解书送达前的反悔和送达后的反悔两种情形，针对这两种情形设置了相应的救济 方式，主要仿照合同法上的救济方式，分为无效的调解协议和可撤销的调解 协议。 关键词：行政争议；行政诉讼；调解 a b s t r a c t i no u rc o u n t r y ，m e d i a t i o nh a sal o n gh i s t o r ya n dp r o f o u n ds o c i a lf o u n d a t i o n , w h i c h h a sl o n gb e e nr e g a r d e da sam a j o rm e a n so fd i s p u t es e t t l e m e n ti nc i v i lp r o c e e d i n g sa n d f o r m e da c o m p l e t es y s t e m ，b u tt h em e d i a t i o n i nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ，w h e t h e r i nt h el e g i s l a t i v eo ri np r a c t i c e ，t h e r ei sas e r i o u sl a c ko fl a g h o wt ou s et h em e d i a t i o n s y s t e mi nt h ei n t r o d u c t i o nt ot h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sa n de n a b l et h e mt op l a ya r o l eo nt h e i rs t r e n g t h s ，b e c o m eau s e f u lc o m p l e m e n tt ot h et r i a la n dt h ek e yt ot h i s a r t i c l e t l l i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v es e c t i o n so fi nd e t a i l ： p a r tir e v i e w e st h em e d i a t i o ns y s t e mh a sa ni m p o r t a n tr o l ei no u rc o u n t r y sh i s t o r y f o rr e s o l v i n gd i s p u t e s ，w h i c hh a sap r o f o u n ds o c i a li n f i a s t r u c t u r ei nc h i n a i nt h en e w p e r i o d ，t h ei m p o r t a n c eo ft h er e s o l u t i o no fm e d i a t i o nd i s p u t ei sn o tw e a k e n e d ，b u tt o s o m ee x t e n tb es t r e n g t h e n e d ；t h e na n a l y z e dav a r i e t yo fr e a s o n s ，c h i n ah a sn o t e s t a b l i s h e dt h e s y s t e m o fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nm e d i a t i o n , b u t m e d i a t i o n a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sa r es t i l lt h e r e ；t h e nt h en a t u r eo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s c a r r i e do u tm e d i a t i o no na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o nm e d i a t i o na n da r b i t r a t i o n ， m e d i a t i o nc o n c i l i a t i o nb yt h ec o m m i s s i o n , a d m i n i s t r a t i v em e d i a t i o n , c i v i lm e d i a t i o n a n dr e c o n c i l i a t i o na b r o a da d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sc a r d e do u tc o m p a r a t i v ea n a l y s i s o ft h em e d i a t i o nw i l lb et h en a t u r eo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g st ob ef u l l ye x p r e s s e d p a r ti ii n t r o d u c e sm e d i a t i o ns y s t e mf i r s ti no u rc o u n t r yt h es t a t u so fj u d i c i a l p r a c t i c e ，t h er e g u l a t i o no fa l lk i n d so fa l i e n a t i o na l ep r e v a l e n ti np r a c t i c e ；a n dt h e n s u m m e du pt h er e a s o n sf o rt h ep r o h i b i t i o no fm e d i a t i o n ：t h ep o w e ro ft h ee x e c u t i v et o t h ep u b l i ci sn o td i s p o s i t i v e ，t h ep u b l i ci n t e r e s tc a nn o tb es o l d ，a d m i n i s t r a t i v et a s k s h a v eb e e nt r i a lp r o c e e d i n g st h el e g a ls t a t u so ft h et w os i d e so ft h ei n e q u a l i t y ；a n a l y s i so f m e d i a t i o ni si nl i n ew i 血t r a d i t i o n a lc h i n e s ev a l u e sa n dc u l t u r e ；a n dt h e ns u mu pt h e r e a s o n sf o rm e d i a t i o ns h o u l db ei n t r o d u c e d ：t h ep r e s s u r ef r o mt h eg o v e r n m e n t ，t h e i i i p a r t i e sh a v et h er i g h td i s p o s i t i o n , t h em a i n t e n a n c eo ft h en e e d so ft h ep u b l i ci n t e r e s t ， f r o mb o t hs i d e so ft h ee q u a ls t a t u so fl i t i g a t i o na n dl e g a ls y s t e m ；t h el a s to fg e r m a n y ， f r a n c e ，t h eu n i t e ds t a t e sa n dt a i w a n ，t h es y s t e mo fm e d i a t i o n o rc o n c i l i a t i o n p r o c e e d i n g sw e r ei n t r o d u c e dt oo n eo ft h ei n g r e d i e n t sf o ro u rc o u n t r ya n dw es h o u l d l e a r nf r o mr e a s o n a b l e p a r ti i ii sa b o u tt h es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni n g e n e r a lt h e o r yo f m e d i a t i o n ，t h ef i r s ti st h ep r i n c i p l eo fm e d i a t i o ni n t ot h el e g a lp r i n c i p l eo fv o l u n t a r y p r i n c i p l e sa n dv o l u n t a r yp r i n c i p l e ，w h i c hi st op r o t e c tt h ep r i n c i p l eo fl e g a l i t y ；f o l l o w e d b yas u m m a r yo f t h es c o p eo fm e d i a t i o n ，a p p l i c a b l el a w sa n dr e g u l a t i o n si nt h ew r o n g c a s e s ，t h ee x e c u t i v ea u t h o r i t i e sr e f u s et op e r f o r mo rd e l a y i n gt h ef u l f i l l m e n to f i t sd u t i e s ， t oe n t e rt h ep r o c e e d i n g so ft h ec a s ei ss t i l ln e c e s s a r y ，t h ec a s eo fv i o l a t i o no fl e g a l p r o c e d u r e sa n da d m i n i s t r a t i v ep e n a l t i e s i nc a s e so fs i g n i f i c a n tl o s so fi m p a r t i a l i t y ； a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sa n dt h e nd i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nm e d i a t i o na n d t r i a l ，t h ec h i e fm e d i a t i o nc a nb eu s e da st h ef i r s tt r i a lp r o c e d u r e s ，t h ef a i l u r eo f t h et r i a l i sn e c e s s a r ym e d i a t i o np r o c e d u r e s ；f i n a l l yc l o s e dm e d i a t i o nm e a n sm e d i a t i o ni ng e n e r a l c a s e s ，c i v i la c t i o nc a nb em o d e l e do nt h ew a yt h eb o o ki s s u e db yt h ee n d o ft h e m e d i a t i o nc a s e s ，b u tf o rs o m es p e c i a lc a s e s ，a f t e rm e d i a t i o na g r e e m e n tb e t w e e nt h e p a r t i e s ，t h ec o u r ti s s u e dt h em e d i a t i o na t t h i st i m ec a nn o tb ew r i t t e n ，o t h e r w i s e c o n s t i t u t ea l e g a li n s t r u m e n to f t h el a w ，t h ep l a i n t i f fm a ym a k er e c o m m e n d a t i o n sa tt h i s t i m et od r o pt h ep r o c e e d i n g se n d e d p a r ti va n a l y z e st h em e d i m i o ns y s t e mi nt h ew o r l d sa d v a n c e dc o u n t r i e sa n d r e g i o n so nt h eb a s i so fs u m m i n gu pt h ec u r r e n tt r a n s f e rm a i n l yo n e t r i a ls e p a r a t i o na n d t r a n s f e ro ft w op r e - t r i a lm e d i a t i o nm o d e ，o n em o d eo ft r a n s f e rt r i a lm e d i a t i o na n d h e a r i n ga tt h es a m et i m e ，t h ej u d g et h ed u a l i t yo fi d e n t i t y ，t h em e d i a t i o na g r e e m e n ti s r e a c h e d ，s u c ha sp r o c e d u r a lc h a r a c t e r i s t i c s ，t h ea n a l y s i so f t r i a ls e p a r a t i o nt r a n s f e rm o d e ， t h em a i np r o c e e d i n g st h ec o n c i l i a t i o np r o c e s sa n dt h es e p a r a t i o no ft h ei n v e s t i g a t i o no f i v t h ef a c t sa n de v i d e n c eo fa d o p t i o n , t h ec o n c i l i a t i o np r o c e e d i n g sa n dt h ep r o c e e d i n g s h a v ead i f f e r e n c e s ，m e d i a t i o nh a si t so w nu n i q u ep r o c e d u r e s ，晰mt h ea d j u s t e dm o d e l c o m p a r e dt oo n e - t r i a l ，t r i a ls e p a r a t i o nm o d et r a n s f e rm o r en o r m a t i v ec h a r a c t e r i s t i c s ， a c c o r d i n gt oc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n dr e a l i t y ，o n em o d eo ft r i a lt r a n s f e ri sm o r e s u i t e dt oo u rc u r r e n tt h es t a t u sq u o c o n s t r u c t i o no fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni n t h em e d i a t i o nm o d e ls y s t e mp r o t e c t i o n , m a i n l yf r o mt h es t a r to fm e d i a t i o n ，t h em e d i a t o r s e l e c t i o ns y s t e ms e tu pt og i v et h ec o u r tc o n t r o lo v e rt h em e d i a t i o np r o c e s sa n di m p r o v e t h ed i s c o v e r yo fs e v e r a la s p e c t so ft h es y s t e m ，s u c ha st h ec o n s t r u c t i o no fc a r e f u l l y e s t a b l i s h e da d e q u a t es y s t e mo fp r o t e c t i o n ，i no r d e rt oi m p r o v et h et r a n s f e ro fo n em o d e o ft r i a ln e c e s s a r y p a r tvd i s c u s s e st h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s t h ee f f e c t i v e n e s so ft h e c o n c i l i a t i o na g r e e m e n ta n dr e l i e f f i r s t ，t h ee n t r yi n t of o r c eo ft h et i m es e r v e dt oc a r r y o u ta na n a l y s i so ft h ew a y ，a n dt h e nc o m et ot h em e d i a t i o na g r e e m e n te n t e r e di n t of o r c e m a i n l yt od e t e r m i n et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep a r t i e s o ft h ee f f e c t i v e n e s so f a d m i n i s t r a t i v el a w , t h ee f f e c t i v e n e s sp r o c e e d i n g se n d ，t h ee f f e c t i v e n e s so fe n f o r c e m e n t r e l i e fo nt h em e d i a t i o na g r e e m e n t ，m e d i a t i o nb o o ki sd i v i d e di n t op r e s e r v i c ea n da f t e r s e r v i c eg ob a c kt w oc a s e so f e s t o p p e l ，i nv i e w o ft h e s et w oc i r c u m s t a n c e ss e tu pa r e l i e f c o r r e s p o n d i n gm a n n e r ，t h em a i nm o d e l ，“c o n t r a c tl a w o nt h er e l i e f , i sd i v i d e di n t o n u l la n dv o i dm e d i a t i o na g r e e m e n ta n dm a yr e v o k et h es e t t l e m e n ta g r e e m e n t k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ；a d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e ；m e d i a t i o n v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位中请人( 学位论文作者) ：釜名：李自乳氧一 j 鹳四年 畏5 琶 关千学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位a 作为学住论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向园家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 甄质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的。，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：毒幺复鸟l 2 0 学位论文指导教师签名： 2 0 引言 自中华人民共和国行政诉讼法生效以来，行政审判在法院监督行政机关 依法行使行政权，保障行政相对人合法权益方面发挥了极为重要的作用，但我们 不得不面对的尴尬现实是被行政诉讼法禁止的行政诉讼调解在司法实践中禁 而不止，先抛开其弊端不说，从存在即合理的角度来考虑，这说明此种制度有其 存在的合理性。“诉讼调解”是指在诉讼过程中，法院应该依当事人的申请或者依 职权，在自愿、合法的基础上，以调解方式解决当事人之间纠纷的一种诉讼制度。 诉讼调解和行政审判是两种截然不同的纠纷处理方式，对处理纠纷能够起到各自 不同的效果，由于历史的局限和对行政诉讼调解认识水平的不足，我国在行政 诉讼法颁布之时，禁止在行政诉讼中进行调解，但现实中行政诉讼调解从来没 有停止过。既然法律都禁止不了，我们只能通过适当的渠道加以合理的引导，使 其发展符合法律的规定。行政诉讼中为什么禁止调解? 禁止的理由中有多少是合 理的? 调解是否应当引入到行政诉讼中来? 如果引入调解，它又能发挥怎样的作 用? 通过对我国调解理论与实践的研究，我国又应该建构一个怎样的调解制度? 在建设和谐社会的大形势下，党和政府也对人民法院的审判工作提出了和谐 的要求，诉讼本是一个充满了对抗性的活动，如何在这种对抗的活动中创造出和 谐的氛围，调解是最适宜的方式了，尤其是在行政诉讼调解中，作为被告的行政 机关代表着国家的形象，如果能在诉讼中与行政相对人坐下来协商，达成解决纠 纷的协议，确实能够创造出和谐的诉讼，本文就是围绕如何把调解制度引入到行 政诉讼中来，如何使调解在诉讼中成为纠纷解决的良好方式进行了深入浅出的论 述，以期能对我国行政诉讼调解制度的建立有所助益。 一、我国调解制度的概述 ( 一) 我国调解制度的起源与发展 用调解的方式解决民间纠纷起源于何时，这在我国已无从考证，最早的调解 制度记载于周礼地官中“调人掌司万民之难而谐和之”。在长达二千余年的 封建社会中，历朝历代都有关于调解的规定。在秦代，发生纠纷以后可以由当事 人自己来起诉，即所谓“劝 。秦律中“辞者先辞廷 就是指原告可以直接向郡守 提出控告，但在更多情形下，则是由官吏里正向县主管司法的官员提起公诉，诉 讼分为“公室告 和“非公室告”。“公室告 就相当于如今公诉，“非公室告 则 相当于今天的自诉或者民事诉讼，秦朝的法律规定，对“非公室告”一概不予受 理，而是全部采用调解的方式来解决。在唐朝，行政机关兼有司法的职能，县以 下乡官里正、坊正、村正对有关婚姻、土地等民事案件可以进行调解。明朝在州 县乡里设有申明亭，“凡民户应有词状，许耆老里长准受于本亭剖理”。申明亭以 调解民间纠纷及民事争执为主，凡关于户口、婚姻案件都要经过其调解。“命有司 择高年人公正可任事者理其乡之词讼。若户婚田宅斗殴则会胥决之，事涉重者， 始自于官，若不由里老处分而径诉县官，则谓之越诉，”可见，在明代，民事诉 讼首先要经过乡间的调解以后才能进入到官府的审理程序，否则就是越级诉讼， 不予受理。到清代，“状不轻准是处理川地户婚案件的通行观点和做法。清王朝 康熙皇帝公开宣称：“若庶民不畏官府衙门且信公道易申，则讼事必剧增。若讼者 得利争端必倍加。届时，即以民半数为官为吏，也无以断余半之讼案。故朕意以 为好讼者宜严，务期庶民视法为畏途，见官则不寒而栗。正是由于这种重调解、 轻诉讼的价值取向观念，使得调解的观念深深植根于中国社会的历史积淀之中。 国张开藩、吸希坡、曾宪义编著：中国法制史第一卷，中国人民大学出版1 9 8 1 年版，第3 8 0 页。 圆同上。 囟靳内达维德( 法) ：当代土要法律体系，中文版，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第4 8 7 页。 2 据清代顺天府档案记载：嘉庆十二年至二十四年间，宝坻县府受理案件仅有 2 2 0 件，其他案件均由民间自行调解解决，而且在此受理不多的案件中，9 0 以上 是经过调解的方式结案的。中国封建社会中，调解是解决民事纠纷的最主要的方 式，其形式多种多样，形成了完备的体系。一般说来，古代的调解制度可以概括 为官方调解、民间调解两种方式。第一，官方调解。官方调解又可分为州县调解 和乡里调解。在中国古代社会，州县的长官们一方面掌握着行政大权，同时也兼 理地方司法权，相当于现在的基层法院，州县调解主要是州县地方机构的官员们 亲自调解民间纠纷。他们在审理案件的过程中，都是以调解为主，只有那些不适 于调解或者不能调解的案件纠纷才会进行最后的判决。由于儒家的纲常伦理深深 地植根于广大国民的心中，成为普遍性的社会规范和社会行为的标准，“礼之用， 和为贵 ，有争执即意味着失礼，因此，崇尚调解，以调解的方式达到纠纷的解决， 成为我国民事诉讼的一贯特点。乡里调解主要是指乡里的保甲长、里正、里长等 这些最基层行政官的调解，他们的调解是官府的最初调解。第二，民间调解。民 间调解是指家族调解，就是由本族德高望重的族长作为“公正的裁判者”来裁决 本族里的纠纷。这种调解不仅为族内所承认，而且被上升到国家法律的层面被法 律所承认。由于在封建里，大家都生活在一个共同的环境里，有着扯不断的血缘 关系，一族之内以和为贵，以争执为耻，提倡“敦宗教，和乡里，戒诉讼 ，所以， 一族之内的法律纠纷，都愿意去找家长、族长裁决，对于裁决的结果也都愿意去 服从。清代顺天府档案记载：民间所有的调解结案的民事诉讼中，族长、亲 友调解成功的占一半以上。 1 9 3 1 年建立的中华苏维埃共和国临时政府，在其制定的苏维埃地方政府暂 行组织条例中，就有关于用调解解决纠纷方面的规定。对于人们生活中的各种 纠纷，规定了主要用调解的方法解决。在抗日战争期间，随着抗日根据地的扩大 和边区政权的建立，地方革命政府的司法设置得到了逐步的完善，调解制度也获 得了一定的发展，制定出台了许多相关的规定。山东抗日根据地制定了调解委 员会暂行组织条例、陕甘宁边区制定了民刑事案件调解条例，后来华北政府 3 出台了关于解决民间纠纷的决定。随着根据地和边区社会的经济的发展，人们 交往的日益频繁，法院的审判活动也逐渐活跃起来，审判工作形成了一些宝贵的 经验。最引人注目的是在陕甘宁边区，马锡五同志在就地审理案件的基础上，总 结出了一些处理民事纠纷的经验，提出“调解为主，就地解决 的方针，并将这 一经验推广到全国各地，这就是著名的“马锡五审判方式 ，成为新中国民事审判 工作的楷模，长期影响着我国的民事审判。直到今天，我们的法院也经常不断的 提倡这种纠纷的解决方式，河南省高级人民法院院长张立勇在最近的河南省高院 的一些改革中就积极倡导“马锡五审判方式”。“马锡五审判方式 的一个重要 意义在于确定了以调解作为解决民事案件的主要方式，调解制度从而走出了狭小 的范围，上升到国家诉讼的高度，和国家的司法制度紧密结合在一起，为更好地 解决纠纷发挥了不可估量的作用。 新中国成立后，在战争年代积累的调解经验得到了继承和发展。国家相继出 台了中华人民共和国诉讼程序试行通则( 草案) 、关于各级人民法院民事审判程 序总结、民事案件审判程序( 草稿) 等法律法规，对调解的范围、组织、原则、 程序、方式、效力、救济及执行等分别作了详细的规定。1 9 7 9 年人民法院审判 民事案件程序制度的规定( 试行) 中提出了“处理民事案件应坚持调解为主 。就 在同年施行的刑事诉讼法( 试行) 第1 2 7 条规定做出了这样的：“人民法院对自 诉案件，可以进行调解。 开创了我国刑事案件可以进行调解的先河。1 9 8 2 年颁布 实施的民事诉讼法( 试行) 将“调解为主 的方针改为“着重调解”。 回顾了调解在我国的发展历程，可以看得出调解是解决纠纷的一个重要的方 式，但调解作用的发挥，主要是在民事纠纷领域。刑事诉讼领域由于具有特别强 大的公权诉讼，调解一直很难以真正渗入其中，但在一些方面，也注入了一些调 解的因素。在封建社会，行政权高高在上，根本不会成为诉讼的对象；新中国成 立以后，法律赋予广大人民群众对于政府批评、建议、申诉、控告的权利，并通 过信访等方式予以解决行政机关在管理过程中产生的纠纷，行政争议一直没有进 。张干帆：专家称司法改革已1 0 年人民不满意腐败层出不穷，载南风窗2 0 0 9 年4 月2 日。 4 入到诉讼的程序，当然也就不会有行政诉讼的调解。随着中华人民共和国行政 诉讼法的颁布，我国有了行政诉讼，但由于当时理论水平的不足，各领域的研 究还处于起步阶段，行政诉讼调解制度与当时行政权力的行使格格不入，最终导 致行政诉讼调解没能进入行政诉讼的大门。 ( 二) 行政诉讼调解的发展 1 行政诉讼禁止调解的历史由来。1 9 8 5 年最高人民法院发布的关于人民法 院审理经济行政案件不应进行调解的通知，被认为是我国立法上有关行政诉讼不 得调解方面最早的规定，该通知指出：法院在受理这方面的案件后最基本的任务 就是依据现有的法律，审查行政机关所做出的行政行为的合法性，合法的予以维 持，不合法的予以撤销，人民法院不存在进行调解可能性。1 9 8 7 年最高人民法院 再次发布有关行政诉讼中不适用调解方面的规定：关于审理经济纠纷案件具体适 用( 民事诉讼法( 试行) ) 的若干问题的解答，在1 9 8 9 年颁布的我国第一部行政诉 讼法中华人民共和国行政诉讼法中，该法第5 0 条规定：“人民法院审理行政 案件，不适用调解。 更加明确了行政诉讼不适用调解的制度。在这样的前提下， 理论界只好采取“存在就是合理 的态度，承认行政诉讼不适用调解，在有关行 政诉讼调解的领域没有进行深入的研究，导致我国行政诉讼调解的理论水平至今 仍在较低的水平徘徊。司法实践中虽然不能完全排除调解，但也从来不会让调解 出现在正式的诉讼程序中，也不会将调解作为结案的一种方式。 2 行政诉讼调解中的行政机关。作为行政诉讼的一方当事人行政主体扮演了 相当重要的角色。行政机关做出行政行为，在多数的情形下是侵犯了相对人的合 法的权益，否则相对人就是胆子再大也不敢轻易去拿行政机关说事。相对人把行 政机关送到了被告席上，这在最初有行政诉讼的几年内，多数行政机关对此采取 置之不理的态度，根本不参加行政诉讼，更不必说参与调解了，就算败诉也不怕， 况且法院也不敢轻易去判行政机关败诉。但随着法治的进程，我国不断加强依法 5 行政的要求，行政机关也不得不正视自己被诉的情形。当自己作为行政诉讼的被 告时，千方百计的通过其他手段化解自己处于被告的尴尬角色。首先当然是来自 行政机关的压力与威胁，向法院施压，向对方当事人施压，那些挺不住的当事人 只能趁机撤诉了。在施压这种方式不奏效的情况下，这时行政机关才可能与对方 当事人坐下来协商，法院这时往往会充当和事佬的角色。当事人为何去起诉行政 机关，无非是自己人身权益或其他财产权益受到了行政行为的侵害，行政机关一 般是不会变更自己已经做出的行政行为，如果这样做的话，无异于承认自己曾经 做错了什么。你不是要告我侵犯你的合法权益了吗，我可以通过手中的权力为你 再争取一些其他的权益，比如我可以帮助你解决工作，或者给你一些其他的优惠 措施，把你的损失补回来，要是这样还不行的话，我还可以给你划一块地皮，让 你去无偿使用，面对这样的利益诱惑，就不相信你不动心。行政相对人在这样的 利益驱使下，一般会放弃诉讼请求，要不然的话就算最后胜诉，得到的补偿也不 见得会有现在这样多。 ( 三) 行政诉讼调解的性质 我国行政诉讼中的调解是在法院的主持下进行的调解。“法院调解有两层含 义，一是法院调解是一种诉讼活动，是人民法院审判人员在审理案件过程中，对 当事人讲解法律、政策和进行思想疏导工作的活动；其二法院调解是一种结案方 式，是在人民法院审判人员主持下引导双方当事人，平等协商，达成调解协议， 终结诉讼的一种方式。 我国法院进行的行政诉讼调解，审判人员始终处于调解 的主导地位，控制着调解的进程，指挥着调解的发展。调解与审理相互协调，调 解在一定情形下为审理先行程序，审理是调解失败的必经程序。因此，人民法院 审理行政诉讼案件是一种工作方法，同时也是一种结案的方式，是人民法院行使 审判权的一种具体表现。调解这种具有强烈职权性和审理性质的制度与行政审判 。柴发邦：民事诉讼法学新编，法律出版社1 9 9 2 年版，第2 4 6 页。 6 的特殊性质决定了我国行政诉讼中的调解与我国非诉讼调解、民事诉讼调解以及 外国诉讼和解有一定的区别和联系。 1 行政诉讼调解与非诉讼调解的区别。我国非诉讼调解分为人民调解、行政 调解和仲裁调解三种调解类型。人民调解是指发生争议的双方当事人在人民调解 委员会的主持劝说下，自愿协商，达成意见的一致，解决纠纷的一种非诉讼性的 调解活动。行政调解是指在国家行政组织的主持的，依据国家法律和相关的政策， 在自愿原则的基础上，通过说服教育等方法，促使争议双方当事人友好协商，互 让互谅，达成协议，从而解决争议的方法和活动。 仲裁调解是指行政仲裁组织或 民间仲裁组织在作出裁决裁决前，劝说争议的双方当事人合意解决民商事争议的 活动。上述三类调解方式与行政诉讼调解中的调解在调解的对象、性质，还有调 解协议的效力等方面均有很大的不同： 调解的组织机构和主持者不同：行政诉讼调解的组织机构是各级人民法院， 人民法院是国家的审判机关，代表国家行使调解权；调解主持者是由国家权力机 关选举或任命的审判人员或审判辅助人员，在一定的条件下可以吸收社会人员加 入到调解的行列之中。而非诉讼调解的组织机构是群众自治组织、行政管理组织 或社会组织，行使一定的社会管理权，他们的调解权力来自于法律的授予或其他 机关的委托；调解主持者是由基层群众组织根据需要自愿参加或依一定程序选拔， 或由行政管理机构任命、委派，调解纠纷的权力来源于广大人民群众对他们的信 任或行政管理机关授予的权力。 调解案件的范围不同：在行政诉讼调解程序中，法院调解案件的范围仅适 用于行政争议进入到行政诉讼程序的案件，法院在不告不理的原则下，对没进入 诉讼程序的行政争议无权进行调解。而人民调解、仲裁调解其范围只限于比较简 单的民事争议、法定的民商事争议，行政争议是不能通过这种调解进行解决的。 行政调解适用于有法律规定的民事纠纷，在有关行政赔偿争议中也适用行政调解。 调解行为的性质不同：行政诉讼调解是法院在立案受理案件后，案件进入 皮纯协、胡建淼主编：中外行政诉讼词典，东方d 版社1 9 8 9 年版，第1 0 6 页。 圆皮纯协、胡建淼主编：中外行政诉讼测典，东方出版社1 9 8 9 年版。第l l l 1 1 2 页。 7 到诉讼之后才开始的，从调解的开始、进行和结束，均由调解人员主持和控制， 是人民法院代表国家行使审判权的一种具体表现。人民调解是广大人民群众参加 社会管理的一项重要举措，是人民群众依靠自己的力量，对人民群众内部存在的 问题进行自我发现、自我教育、自我管理的一种纠纷解决方式。行政调解是国家 行政组织依法行使行政权，运用行政权去裁断争议，是行政司法的一种表现。仲 裁调解是仲裁组织依法行使仲裁权，用仲裁的手段解决纠纷一种纠纷解决方式。 调解达成协议的效力不同：在法院的主持下达成的调解协议，经过法院的 签名、盖章和确认，便具有了确定力、执行力和拘束力，当事人没有法定的理由 不得反悔，也不得上诉，一方当事人在对方当事人拒不执行已经生效的调解协议 的情况下，可以申请人民法院强制执行。仲裁调解达成的协议，经仲裁组织机构 审查认可，在制作调解书送达双方当事人后，与法院的调解书具有相似的法律效 力，一方不履行调解书确定的义务，另一方有权申请人民法院强制执行。在人民 调解和行政调解的组织下达成的调解协议，不具有法律上的效力，主要靠双方当 事人在调解协议中做出的承诺、双方当事人各自的信用、社会舆论和道德力量的 约束来维持，更不具有法律上的强制性。 2 行政诉讼调解与民事诉讼调解有一定的差别。我国行政审判脱胎于民事诉 讼，行政诉讼的相关制度在不完善的情况下，我国行政诉讼法及其司法解释 没有规定的，可以参照我国民事诉讼法的相关规定。因此，行政诉讼调解与 民事诉讼调解在调解的主持者、调解适用的原则、调解协议确认、调解协议书的 效力以及调解案件再审条件等方面都是相似的，下面仅就两者的不同点做一下分 析： 适用范围不同：关于行政诉讼调解的范围，在上文已经有所交代。民事诉 讼程序对进入民事诉讼领域内的大多数案件都可以进行调解，无论是以普通程