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论民法在法律中的基础地位中文摘要 论民法在法律中的基础地位 中文摘要 民法的内容、规则和制度在其他法律领域中具有基本技术和模式的意义，可以作 为其他部门法律制度的基础，甚至可以直接将民法制度引入其他部门法中适用。民法 上的原则成为法律共通的基础原则，大多都可以适用于其他法律部门之中，或者其他 原则只不过是民法原则的意义延伸。另外，日常生活才是人们每日要过的真实生活， 在这个意义上，其他法律不过是对民法所规制的日常生活的一种保障而已。近代以来， 国家权力日益扩张，人的自由渐受限制。同时，法律中的“经济人 预设，转为“弱” 而“愚”的“具体的社会人 形象。但是私法自治、人格平等是民法取得的不可逆转 的成果。所谓社会本位的法律不过是权利本位法律的调整。民法的基础地位绝不会动 摇。 关键诃：民法法律基础 作者：葛青华 指导老师：胡玉鸿 s t u d yo f c i v i ll a w sf o u n d a t i o ns t a t u si nl a w a b s t r a c t s t u d y o fc i v i ll a w sf o u n d a t i o ns t a t u si nl a w a b s t r a c t t h ec i v i ll a wc o n t e n t ，t h em l ea n dt h es y s t e mh a v eb a s i ct e c h n i c a la n dt h ep a t t e m s i g n i f i c a n c ei no t h e rl e g a ld o m a i n ，m a yt a k eo t h e rd e p a r t m e n tl e g a lr e g i m et h ef o u n d a t i o n ， e v e nm a yi n t r o d u c et h ec i v i ll a ws y s t e mi no t h e rd e p a r t m e n tl a wt ob es u i t a b l ed i r e c t l y i n t h ec i v i ll a w p r i n c i p l eb e c o m e st h el e g a lc o m m o nf o u n d a t i o np r i n c i p l e ，m o s t l ya l lm a yb e s u i t a b l e i no t h e r l e g a ld e p a r t m e n t , o ro t h e rp r i n c i p l e s a r et h ec i v i ll a w p r i n c i p l e s i g n i f i c a n c ee x t e n d m o r e o v e r ，t h ed a i l yl i f ei st h ep e o p l eh a v ew a n t e de v e r yd a yt h er e a l l i f e ，i nt h i ss i g n i f i c a n c e ，o t h e rl a w si st ot h ec i v i ll a wr u l e sa n dr e g u l a t i o n sd a i l yl i f eo n e k i n do fs a f e g u a r d s i n c et h em o d e mt i m e s ，t h es t a t ep o w e rh a se x p a n d e dd a yb yd a y ， h u m a n sf r e e d o mg r a d u a l l yr e c e i v e sl i m i t s a tt h es a m et i m e ，i nt h el a w “t h ee c o n o m i c m a l l ”s u p p o s e si na d v a n c e ，t r a n s f e r st h e “w e a k l y ”“s i m p l e m i n d e d 。 i m a g eo f “t h e c o n c r e t es o c i a lp e r s o n b u tt h ec i v i ll a wa u t o n o m o u s ，t h ep e r s o n a l i t ye q u a l i t yi st h e i r r e v e r s i b l ea c h i e v e m e n tw h i c ht h ec i v i l l a wo b t a i n s t h es o c a l l e ds o e i a ls t a n d a r dl a wi s t h er i g h ts t a n d a r dl a w a d j u s t m e n t t h ec i v i ll a wf o u n d a t i o ns t a t u sc a n n o tv a c i l l a t e k e y w o r d s ：c i v i ll a w l a w f o u n d a t i o n i i w r i t t e n b y g eq i n g h u a s u p e r v i s e db y h u y u h o n g 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料j 对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：蔼青鬟日期：勿谬丕s 目舌日 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 日期：z 避丞硅! 望 日 期： 岔i ：垒： 论民法在法律中的基础地位 导言 导言 法律是一个整体的系统，按照现代法学理论上的说法，一个相对成熟的法制国家， 必须拥有相对完整的法律体系，而这就意味着形成了整体配合、互为支撑的部门法之 间的有机整体。在这样一个整体中，宪法历来被视为“龙头部门 ，在国家法律制度 中居于至高无上的地位。但是，宪法的根本地位主要还是从政治上来说的，以宪法包 含的主要内容来说，它无非集中于两个方面：一是根据人民主权原则，来对国家权力 予以分割、防范，限制国家权力的滥用；二是根据人权保障原则，来宣示国家对权利 保护的范围与力度。那么，在这种“根本指导”意义的法律部门之外，有没有作为所 有法律基础的法律部门呢? 从我们有限的知识中，似乎存在一个朦胧而一直未被证明 的理念，那就是民法是所有法律的基础，在国家的法律整体中具有基础性地位。本文 即围绕这一问题来进行论证。 一、民法：人们的日常生活规范 人既伟大而又渺小。从伟大的层面来说，人具有理性和主观能动性，不仅能认识 世界，还能改造世界。然而，从渺小的角度来说，个人的心智所能够充分认识的只是 一个极小的实在领域。这些领域可能只包括一些涉及他的自身、他的生意、他的家庭、 他的嗜好、他的朋友等的空间和事态，和政治生活联系不大。日常生活才是个人生活 的中心。民法就是对日常生活的规范，它几乎全面地规定、保护着我们的日常生活。 r 让我们从早上起床，准备早饭开始观察。我们住的房子或者是自己的，或者是租 赁的。如果是自己的房子，或者是买来的，或者是从父母处要来的，或者是继承得来 的。买东西谁都知道要付款，而且也是这样做的。很多人一时无法支付款项，但可以 提前消费：从银行等金融机构贷款来支付。这些人当然是要还款的，不过是在间隔一 定时间之后加上利息向金融机构偿还。在继承遗产时，大多数情况下还有其他继承人， 这时为了自己能够继承房屋，就要与其他继承人签订遗产分割协议。在房屋买卖、赠 与、继承等场合，毫无疑问，即使不明白其正确意义，通常为了成为所有权入，也会 被告知必须申请不动产登记，并履行那些手续。 吃完早饭，人们就要为生活而工作。人们和工作单位之间都签有劳动合同，规定 论民法在法律中的基础地位 导言 薪酬待遇、社会保险等事项。工作单位如果是公司，大多有工会。公司与工会之间会 达成劳动协议。在工作单位要按照相关要求工作。如果工人没有履行劳动义务，作为 义务不履行的后果，劳动合同会被终止。 晚上回家，调整身心。作为消遣，可以进行娱乐活动和艺术鉴赏活动。但若居住 在人口密集的城市里，可能会因自己干扰邻居或者会因邻居家的噪音不胜其烦，经常 会发生小的摩擦。也会由于相邻土地的使用发生纠纷，当然也可能在帮助邻居的过程 中获得乐趣。 可见在日常生活中，虽然很多情形下我们并没有意识到有什么规则的存在，但是 确实存在着各种各样的规则，我们就是按照这些规则行动的。如果违反这些规则，往 往就会受到社会的制裁： 买东西不付钱，以后就不可能再从这个店买到东西了。长时间不交电费、水费、 燃气费等，供给就会被中止。如果不按期还贷，那么买来的房屋就会被扣押。在工作 中偷懒，就有可能被解雇。夫妻一方了解到另一方与其他异性保持关系，夫妻关系可 能发生破裂，一方说不定就会提出离婚。开车撞了人，就必须支付损害赔偿金。制造 出令人难以忍受的噪音，就会听到别人停止制造噪音的要求。 由上所述，我们确信社会中存在一些规则。正是由于我们遵守这些规则，我们的 预期才能得以实现，生活才井井有条。 这些行为规则以及相关的具体制裁措施，就是由民法规定的。民法以个人与个人 之间的平等和自决( 私法自治) 为基础，规定个人与个人之间的关系。法律通过这种 规定，使作出约定的人们受到保护，负有过错的人承担损害赔偿义务。依照民法，日 常生活才得以顺利进行。民法确认了日常生活中必要的各种权利。当然，这些权利也 被其他许多法律所确认，但由民法确认的权利更多。日常生活中的权利，大多在民法 的条文中即可见到。 二、熟悉人关系：民法特别的调整领域 法律一般不大干涉熟悉人之间的事情。“在各种社会关系当中，纯粹的伙伴型关 系不适于用法律调整。在伙伴型关系中，各个成员之间的态度、感情，是由彼此之 间的信任、情感所保证的，而不是由正义、由绝对遵守明确的义务等方法所保证的。 2 论民法在法律中的基础地位导言 民法却是个例外，它对于熟悉人领域也予以规范。熟悉人，主要指婚姻家庭领域， 当然也包括比邻而居而关系密切的其他人。 民法保护着安定的家庭生活。通常，由于夫妇、子女之间存在亲情的缘故，或许 并没有意识到民法的存在；而一旦有事情发生，只靠亲情解决不了问题时，民法就成 了所谓最后的堡垒，着重保护的是弱者，以此来作为社会基础家庭的支柱。 自古以来，家庭在不同的时代有各种不同的功能，在近代、现代其功能显著减退， 但只要不采取希望人类灭亡的立场，那么通过生儿育女来谋求人类存续这一传统的家 庭功能就不会消失。不过，只要人类有性的欲求，即使不存在什么规制，作为动物就 会本能地谋求种的维持。但是，最近的科学研究告诉我们，就连动物社会也存在一定 的秩序，在具备理性的人类社会中，当然更是有意识地进行着规制。仅限于一定的男 女之间的排他的性关系被承认具有正统性，一定的男女之间生育的孩子必须得到照 顾。并且，作为正统的“家庭 成员，一些重要的权利义务，特别是扶养、继承这样 的财产上的权利义务被法律加以确认。 这些规制，自有国家之前就存在，特别是在宗教团体中非常严格，到了近代国家， 这些转变成为“民法 的规制范围。民法中的婚姻家庭法就是规制婚姻家庭关系的基 本准则，保护妇女、儿童和老人的合法权益。 人类的生存、存续是民法的任务。家族，更狭义地讲家庭，温暖着我们的日常生 活j 给予我们生活的意义，它既是个人在社会严酷生活时的避难所，又是人们心灵的 休憩地。 总的来说，在民法的保护下，我们享有自由发展人格权。具体表现为：( 1 ) 财产 自由；( 2 ) 经济活动自由，包括贸易自由和营业自由、交换往来自由、商品生产自由 和劳动关系自由。其核心即为合同自由原则：每个人都应当可以同任何人只要他 有意如此啥法而有约束力地订立合同，内容任其决定；( 3 ) 其他的特别自由形态， 如信仰自由、新闻自由、良心自由、遗嘱自由等。 【英】彼得斯坦、约翰- 香德：西方社会的法律价值，王献平译，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版，第 2 8 页 日 星野英一：民法劝学 ，张立艳译，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第2 l 页 中华人民共和国婚姻法第4 条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮 助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。 德 迪特尔施瓦布：民法导论 ，郑冲译，法律出版社2 0 0 6 年版。第4 9 5 2 页。 论民法在法律中的基础地位导言 为了对一般性的行为自由给予普遍保障，民法树立起标志性的核心精神私法 自治，它原则上只以其他社会成员的自由空间为其界限。私法自治彰显社会发展过程 应该由公民自由的和自发的行为来完成。国家目的被限制为对个人自由提供保护和保 障，这种限制反对国家来调控社会事务。 三、法律的母体：民法在法律部门中的基础地位 民法是对日常生活进行的制度安排。较之其他部门法，如行政法、刑法、诉讼法 等，民法更体现了人类对合理秩序与和平生活的向往，寄寓着人们对法律的祈求与理 想。格老秀斯将民法称为“万法之母”，这意味着从“民法是一切部门法的基础，其 他各种法可以说都是从不同的侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展， 或者为它们的完满实现创造必要的法制条件和环境 o 。 然而，我们习以为常的民法与其他部门法现在的这种关系，却并非是从来就有的， 而是在1 8 世纪下半叶民法典编纂运动之后的成果。可见当前流行的这种法律体系观是 多么短暂。按照现行的法律体系观，法律可以分为三个或更多的层次。宪法是第一层次 的法律；第二层次的法律从宪法派生，它们构成各种部门法，如民法、刑法、行政法、 税法、劳动法：第三层次的法律由部门法派生，被称之为特别法。就民法而言，它的特 别法由公司法、票据法、海商法、保险法、破产法等组成。这样的体系格局，可谓对称 美观，井井有条。当然，这种对称美观并非法律自身运作的结果，而是一种逻辑的、理 性的法律创造。也就是说，法律体系的观念并非历来就有，也不可能一成不变。 实际上，按西方理论传统中流行的国家与法的产生过程的解释，民法与其他部门 法的真实关系是这样的：最古的民法，就是人类步入国家时代的法的整体，它是一棵 大树的根。随着时间的流逝，各种各样的法从民法中发散出来，首先是宪法，其次是 诉讼法，最后是刑法、行政法等等，直到最近，环境法还正在从民法的侵权行为法中 分发出来。 胡玉鸿：论私法原则在行政法上的适用 ，载法学) 2 0 0 5 年第1 2 期 黄风先生在他翻译的彼得罗彭梵得的罗马法教科书的译后记中如是说。该书由中国政法大学出版社1 9 9 2 年出版 参见徐国栋：民法总论，高等教育出版社2 0 0 7 年版，第3 9 页。当然必须注意的是，这是西方学者立足于 西方法律传统对民法与其他部门法关系的论述，但古代中国的情形不同于此。在某种意义上。中国古代的法律只 有一种，即为刑法，我们今日所称的民法的内容，要么是未形成为法典的内容而由“礼”或习惯予以调整，或作 为侵权行为而被刑法内容涵盖 4 论民法在法律中的基础地位导言 民法虽然将许多法律上的制度让给了其他法律部门，但还是维持了其自身，当然 准确地说是经分离后的剩余物。正因为如此，桑托斯西福恩特斯( s a n t o sc i f u e m e s ) 这样给民法下定义。“民法包括其他法律部门从其内容完全分离出来后( 自罗马市民 法以来) 留下或剩余的东西，这些法律部门有公法、商法、诉讼法、农业法、矿业法、 劳动法等等 。他接着说：“由于从起源的角度看，国家曾把所有的这些法律部门囊括 在一个单一的规范整体中，随着时间的流逝，这些法律部门脱离出来，人们把民法( 作 为剩余物的) 说成是共同的主干或共同法。这个意义上的民法现在还通常作为一个规 范体，在实在法的其他部门内部缺少专门的解决方案时补充他们，同时转化为原则的 一个共同基础，这些原则因为具有补充适用的功能 。换句话说，虽然民法不再是原 来那种意义上庞大的制度集合体，现在的民法只是法律部门中的一个门类，然而，民 法仍然具有“通则”的作用：第一，民法的内容、规则和制度仍然可以作为其他部门 法律制度的基础，甚至可以直接将民法制度引入其他部门法中适用( 如行政法上的行 政合同制度) ；第二，民法上的原则成为法律共通的基础原则，民法原则大多都可以 适用于其他法律部门之中，或者其他原则只不过是民法原则的意义延伸。前者如诚实 信用、公序良俗遍及其他法律部门的实际；后者如公法原则对民法原则的吸纳等。有 关这一问题，我们将在后文中详细论述。当然还需要补充的是第三，其他部门法律无 非是对民法的保障。因为日常生活才是人们每日要过的真实生活，在这个意义上，其 他法律不过是对民法所规制的日常生活的一种保障而已。 “导言”当然只是个引子，但我们可以此为切入点，来具体分析民法在法律中的 基础地位问题。 转引自徐国栋：民法总论 ，高等教育出版社2 0 0 7 年版，第3 9 页。 5 论民法在法律中的基础地位第一章民法基础地位的表现 第一章民法基础地位的表现 第一节民法概念的基础地位 迟至1 9 世纪，以限制国家权力为核心的“公法 体系才慢慢建立起来。对建立 该体系起决定性作用的学者，在依据私法原理建构公法的同时，也直接采用了许多民 法上的法律技术概念。民法中的一些制度、规定，在其他法律领域中具有基本技术和 法典模式的意义。只要法律主体之间进行权利义务关系的设定、变更、实现、消灭， 这些概念、规定、制度就是作为通则而必须存在的东西。这与部门法的变化以及因此 而导致的划分部门法律指导理念的变化无关。本节兹举“人”、“法律行为 、“代理 、 “期限、期间、时效”等一些工具性概念为例，略加说明。至于其他具有基础规则功 能的一些规定、原则、制度则在本章的第二节重点讲述。 民法的基本概念和基本价值观，都是以关于人的某种特点的观念为出发点的。笼 统地讲，“人 、“法律行为 这两个概念，相当于构成上述其他制度、规定基础的制 度、规定。 一、“人一 民法中的“人 ，指“可以承担法律上的权利和义务的( 主体) 。这一概念基于 伦理学上的人的概念来确定。其大致内涵是：人依其本质属性，有能力在给定的各种 可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的 行为加以限制。这一思想既渊源于基督教的人文思想，也渊源于哲学的理性精神。 宗教和哲学中凝结了人类的经验，这些经验虽不同于自然科学赖以形成和发展的经 验，但在效力方面并不比后者逊色。这一伦理学上的人的概念，系统地反映在康德创 立的伦理人格主义哲学中。“人是目的的观念，代表了康德对现代法学最为重要的 贡献。康德的学说及追随康德学说的哲学家们的学说，主要由萨维尼引介到德国1 9 【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论) ( 上册) ，王晓晔等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 5 4 6 页 康德就指出：“每个有理性的东西都须服从这样的规律，不论是谁在任何时候都不应该把自己和他人仅仅当作 工具，而应该永远看作自身就是目的”康德还将“价值”和“尊严”予以区别，认为。一个有价值的东西能被 其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严”。参见【德】康德： 道德形而上学原理 ，苗力田译，上海人民出版社2 0 0 2 年版，第5 2 、5 3 页。 6 论民法在法律中的基础地位第一章 民法基础地位的表现 世纪的普通法学中。康德的学说对德国民法典制定者的精神世界产生了深刻的影响。 因而，德国民法典风靡之处，也必然奠定了该部门法律或该国法律中“人”的基 本内涵。 人本身具有一种价值，即人不能作为他人到达目的的手段，人具有其“尊严 。 从中可以推导出：每个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存( 生 命、身体、健康) 和他的私人领域；相应地，每一个人对其他任何人也都必须承担这 种尊重他人人格及不侵害他人权利的义务。这一“相互尊重原则 是“正当的法 的 基本原则，不仅是民法，也是所有的法律部门和宪法共守的准则。每个人都负有尊重 任何其他人的义务，每个人都有权要求任何其他人尊重自己，这种相互尊重关系是“法 律上的基础关系 。它是人们在某个法律共同体中共同生活的基础，也是每一项具体 的法律关系的基础。 这一“法律上的基础关系 的基本要素是：权利( 正当的要求) 、义务，以及人 与人之间权利和义务的相互关系，o 都必须以“相互尊重”为指针，以此来合理界定 法律关系的内容。如果说民法的精神就是追求平等，那么，“平等主要是基于对人的 尊重 。 比如，只要一个人感到自己不是一个受人尊重的个体，而仅仅是某个集体如 家庭、家族、村庄或宗教团体的一个微不足道的成员，那么他对于自己作为个人排他 性地支配物的要求就不会那么明显。而一旦他感到自己首先是个独立的个体，这一点 就会改变。这时他会感到一种需求，要由自己来构筑自己的环境、由自己来处分，要 将物据为己有。法律中保护财产权的相关规定，就是为了满足人们的这种要求。 契约也是如此。契约关系虽然是一种利害关系，但也是一种建立在平等基础上人 与人之间相互尊重的关系。契约是一种双方的行为，因此每一个契约的当事人双方都 受他们所约定的内容的约束。同承担责任一样，承担义务、通过相应的表示使自己在 道德上和法律上受到“约束”，是人的本质所在。所以，有约必守是人与人之间、国 家与国家之间形成任何一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件。国际法领 域的规则秩序亦是民法规则的投影。 不仅如此，只要有将人以外的存在作为权利义务的主体的必要，法律上就不得不 承认“法人 制度。关于“法人 ，除了商法中的公司外，在其他国家，大多把各种 【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论( 上册) ，王晓晔等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 7 页。 【英1 史蒂文卢克斯：个人主义 ，阎克文译，江苏人民出版社2 0 0 1 年版。第11 9 页。 论民法在法律中的基础地位第一章民法基础地位的表现 合作合伙、学校、医院、宗教组织甚至政府机构等都归入，法人”一类。这些“法人 组织确实有共通之处，归入一类，使得法律条文条分缕析、清楚明白；并能形成这些 组织在法律面前“人 、“人 平等的观念意识。 国家也是一个特殊的法人，只要承认国家以自己的名义缔结契约，那么它就可以 成为权利、义务的主体；只要承认国家因伤害其他存在而必须承担损害赔偿责任，那 么无论国内法上还是国际法上，都不得不将国家作为法人来看待。 以上的情形告诉我们，民法上的“人 的概念是一个极为有用的概念。它概括了 一切法律上权利、义务、责任的主体，并以伦理性来作为法律上的人的基本特质，这 种法律人具有理性、能够尊重其同伴：并能够信守诺言，忠实地履行其与别人缔结的 相关约定。同时，这个概念又具有无限的扩散性，既可以用来指单个的自然人，也可 以用来指人的集合所形成的“人合组织 。在这方面，民法及民法的制定者表现了高 超的立法技术。正如英国学者杜兹纳指出的那样：“所有的人都是由法律认识和法律 关系的总和建构起来的法律主体。婴儿的第一次生命是母亲给的，第二次生命是由法 律给的。从一生下来，人在概念上或多或少是个法律主体。这个新生儿简直就是块空 地，随着时间的流逝，这块空地会被赋予权利、义务、特权和职责，直到过完一生为 止。 民法为自己创造了“人，也为其他部门法律创造了“人 。 二、“法律行为一 所谓“法律行为，是德国1 9 世纪法学形成的法律概念，指以契约为中心，尊重 人的意思表示，并尽可能承认据此成立的法律上的效果的制度。德国著名法学家德里 希卡尔冯萨维尼在1 8 4 0 - - - 1 8 4 9 年间出版的8 卷本当代罗马法体系( 尤其第 3 卷) 中对此一概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。萨氏提出法 律行为的“意思学说 ，将“法律行为与“意思表示 相提并论。这一学说对后世 民法理论及民事立法影响颇大。1 8 9 6 年公布、1 9 0 0 年施行的德国民法典“总论 第3 章第2 节把“意思表示 作为法律行为之构件予以规定。 法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是契约 来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作“私法自治 ，意指每个人都 【英】科斯塔斯杜兹纳：人权的终结，郭春发译，江苏人民出版社2 0 0 2 年版，第2 4 9 页 参见徐国建：德国民法总论，经济科学出版杜1 9 9 3 年版，第8 5 8 6 页 论民法在法律中的基础地位第一章民法基础地位的表现 是其自身最高的主宰，在他作出法律上的决定时，无需等待外界的任何指令。人总是 生活在同他人的不断交往之中，每个人当然也都需要私法自治制度，只有这样他才能 在自己的切身事务方面自由地作出决定，并以自己的责任处理这些事情。一个人只有 具备了这种能力，他才能充分发展自己的人格，维护自己的尊严。因此，每一个成年 公民都享有私法自治的保障，这是民法的一项主要的原则和基本的准则。 随着法学理论的发展，民法中的“法律行为”概念发展为关于其他许多法律领域 的专门术语。它使类似的概念得以形成，如各部门法律行为( 宪法行为、民事法律行 为、行政法律行为、诉讼法律行为等) 与各类别法律行为( 如合法行为、违法行为、 犯罪行为等) 。观在法理学上讲的“法律行为”应是各法律部门中的行为现象的高度 抽象，是最上位的法律概念。 关于法人的“法律行为 ，正如刚才提到的契约制度那样，只要承认国家等可以 其名义缔结契约，就发生有关“法律行为 规定的适用问题。 三、“代理一 “代理 制度也可以说是现代各种法律关系中共通适用的制度、规定。例如在商 业法律领域，作为法人代理人的董事、董事长、经理等为法人签订契约，因为法人不 是现实地活着的人，所以就不能不由某个与法人关系密切的人为法人缔结契约及实施 其他法律行为，其结果产生的权利义务归属于法人。对法人而言，“代理”是不可或 缺的。这对于国家等法人而言当然也是完全相同的。而在诉讼中，诉讼代理作为弥补 当事人诉讼能力的不足的法律制度，对于正确维护当事人的合法权益，自有其不可替 代的功能。 授权立法也可以视为“代理制度在公法领域的运作。随着统治权力和活动的日 益扩大，授权立法日益增多，授权的正当性问题也日益凸显。授权法不能含糊不清， 不能一揽子授权，不能将某一方面的法律制定权一次授出。授权法应明确规定授权 立法的目的和范围。然而，这并非是对“代理 的取消，而是对代理的规范，以免代 理人篡夺被代理人的权限。 四、“期限一、“期间刀、“时效 在契约中，并不是当场就完成交付货物和支付价款的行为，大多是在将来进行， 周永坤著，法理学 ，法律出版社2 0 0 4 年第2 版，第3 6 1 页。 9 论民法在法律中的基础地位 第一章民法基础地位的表现 因此，借款何月何日支付，售出的东西何时拿走等，是有“期限”的。至于期限如何 计算的规则是在“期间 中规定的。还有关于权利是否会因时间的流逝而消灭的问题， 这则涉及到“时效，这是对哪一种权利都可能存在的。关于契约的成立，义务的履 行、不履行，契约的终了、单方面废弃，已发生的权利的时效等，也存在同样的问题， 这些显然已经没有一一说明的必要了。 公法上的犯罪追诉时效、诉讼法上的诉讼时效等概念，都可以视为是从民法中发 散而出的概念，它对于抑制国家权力、督促当事人行使诉权，具有重要的社会功能。 五、法律理念层面上民法理念的扩散 在哲学上，“概念 与“理念 有着密切的关联。一般认为，概念主要是以定义 的方式，来说明某物是什么，而理念则更多地涉及该物的本质内容包括其精神特质。 中世纪以后，随着社会日渐进步，宗教法庭解体，社会秩序以个人之间由合意所形成 的关系为基础，个人成为经济、政治、社会各方面的独立主体，任何关系的发生，均 以个人意思为基础，即梅因所谓“由身分到契约 之进步。经过启蒙的个人不断要求 获得与其独立地位相匹配的各项权利，如财产权、契约自由，平等、自由的理念成为 社会成员普遍的权利。权利则一跃而成为法律的中心观念。 顺应此一发展形势，发端于欧洲大陆的民法典编纂运动，就在民法理念上以权利 本位为中心。可以说，民法的一切制度都是以权利为轴心建立起来。它们规定了权利 的主体( 自然人、法人、合伙) 、行使权利的方式( 法律行为和代理) 、民事权利的种 类、权利保护的方式( 民事责任) 、权利保护的时间限制( 诉讼时效) 等内容，这完 全是一个以权利为中心的体系。回可以说，如果抽取了“权利 的内容，民法只不过 是一个制度的空壳，而人们在日常生活中究竟能够借助哪些权利而进行生产和生活， 都成为一个大有疑问的问题。 民法之所以为权利法，在于它的规范多为授权性规范。授权性规范也就是贯彻意 思自治原则的法律规范。这类法律规范规定具有肯定内容的权利，如人格权、身份权、 物权、债权等，被授权者有完成这样或那样的积极行为的能力。授权性规范不同于禁 止性规范，后者规定主体不为一定义务，刑法多属此类。以授权性规范为主体的民法， 重在鼓励民事主体积极进行活动并对这种活动加以引导。以禁止性规范为主体的刑 参见徐国栋：民法总论，高等教育出版社2 0 0 7 年版，第8 5 页 1 0 论民法在法律中的基础地位 第一章民法基础地位的表现 法，则重在限制主体的行为，二者的立足点完全不同。因此，民法是以权利为本位的 法，民法学就是权利之学。 传统民法的人格尊严和平等、私权神圣、经济自由及人身自由等理念，为近代宪 法和其他部门法律确立自己的规范价值和权利类型提供了具体的蓝本。 第二节民法原则的基础地位 作为一场绵延己久的分离运动的剩余物的民法，其价值无非是“生命、自由、财 产”，由于这些价值的至高无上性，从它身上分离出去的诸法，自然也是为了保障这 些价值而存在的。社会价值的积淀即形成相应的法律原则。由于民法的这种万法之源 的地位，在一些民法典中以及许多民法理论著作中，都规定和讨论法的一般问题。由 此导致的一个特殊现象是，民法中许多规定的涵盖范围从来不限于民法自身，而是像 一个帝国主义分子一样，总是力图把自己的原则、规则推广适用于一切其他的法律门 类。民法的理念、原则、制度都在不同层次上影响其他法律部门，甚至成为其他法律 部门的立论之基。 一、罪刑相适应原则民法中等价有偿原则的引入 以刑法为例。现代刑法中，公认的原则有项，即罪刑法定、罪刑相适应、法律面 前人人平等。三大基本原则很容易让人联想到早已在民法中确立了的公平原则、契约 自由原则、平等原则、等价有偿原则等基本原则。本文重点讲述罪刑相适应原则与 等价有偿原则的关联。 罪行相适应原则，也被称为“罪刑相当原则 、“罪刑均衡原则 、“罪刑等价原则”， 其具体涵义为：重罪重刑、轻罪轻刑、无罪不罚。刑事古典学派所确立的罪刑相适应 原则，对近代刑法作出了重大的历史贡献。一些伟大法学家如贝卡利亚、康德的学说 论证，对于该刑法原则的确立具有重大影响。而他们的论证过程，却是引入了民法中 的等价有偿原则，方才建立了罪刑相适应原则的理论框架。在民法中，等价有偿原则 主要在契约中体现。在双务契约里，一方向另一方提供了给付以后，就应获得“适当 罪刑法定原则实质上使刑法成为国家与公民之间的一张契约，国家不得逾越法律的界限对无罪的公民进行非 法追究和对有罪的公民滥施刑罚，公民也应当在法律的界限内活动。罪刑法定原则的确立第一次在刑法上把公民 个人置于与国家主体地位平等的地位，也是第一次最鲜明地体现了刑法的人权保障机能。罪刑相适应原则强调罪 与刑之间的均衡等价性法律面前人人平等原则强调刑法适用的平等性和人权保障机能。 论民法在法律中的基础地位第一章民法基础地位的表现 的 、与给付的价值相适应的对待给付( “客观等价原则) 。简单的说，就是提供的给 付能不能获得“公平的 工资、“公平的”报酬等。 罪刑相适应原则理论体系不断发展，对于今天的刑事法律的完善依然具有举足轻 重的作用。下文通过介绍罪刑相适应原则建立及发展中的理论和实践，来展现民法中 的等价有偿原则在刑事领域的技术构建功能。 刑法基本原则的内涵及其欲求的价值，当属公正和人道，“罪刑相当原则的基本 价值蕴涵就在于公正 。在社会由身份时代进入契约时代之后，随着资本主义的建立， 公平，尤其是刑罚上的公平，成为社会大多数人之共同呼求。罪与刑的不相称，是对 公平的挑战和亵渎。刑罚之所以有权威，不在于刑罚的残酷野蛮，而在于刑罚的公正。 公正，这是刑法第一要求。 如何适用刑罚才能实现刑罚的最佳效果呢? 这可以贝卡利亚、康德及赫希等人的 理论为例来加以说明，并由此可窥见罪刑相适应原则与等价有偿原则的关联度。 ( 一) 贝卡里亚的“刑罚阶梯系列一论 贝卡利亚是启蒙时期意大利著名的刑法学家。在法律思想上，他首次明确提出： “刑罚应当是公开的、及时的、必需的、在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的 并由法律规定的。” 这里既涉及了国家权力的抑制与自限，又直接将罪刑相适应作为 刑法的基本原则而加以对待。 基于罪刑关系的客观性，贝卡里亚指出应在现实的社会关系中寻找一个犯罪与刑 罚相匹配的阶梯系列。在犯罪的阶梯系列中，最高_ 二级就是那些直接毁坏社会的行为， 最低一级是最轻微的非正义行为。这两级之间是一系列沿着这无形的阶梯从高到低顺 序排列的犯罪行为，与这个由犯罪行为构成的阶梯相对应的，就应该是一个由最强到 最弱的刑罚阶梯系列。这就是说，刑罚的强度应与犯罪的危害性大小相适应。重罪重 刑，轻罪轻刑。“有了这个精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量 自由和暴政程度的潜在的共同标尺，应显示各个国家的人道程度和败坏程度。 这种刑罚的阶梯理论，实际上与等价有偿的理念是根本一致的。在契约中，当事 人所支付的价格是要取得价值相当的回报。只是在民法中，价格是由双方当事人约定 陈兴良：刑法的价值构造，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第6 0 5 页 【意】贝卡里亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第1 0 9 页 【意】贝卡里亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第6 6 页。 1 2 论民法在法律中的基础地位第一章民法基础地位的表现 的，而在刑法中，价格是国家法律明定的，当事人愿意担负的刑罚即为其所支付的成 本。 ( 二) 康德的等量报复论 作为刑事古典学派的代表人物之一，康德根据其自由意志学说和道德法则，认为 刑罚只能是对犯罪行为所造成的危害进行报复的方法，除此之外，不能有任何其他的 目的要求。他的绝对报应刑的刑罚目的观，反映在刑罚的尺度上，就是主张等量报复 论。他认为，罪刑相适应，就是刑罚与犯罪的平等或对等。对犯罪惩罚的方式和尺度 是什么，“公共的正义可以把它作为原则和标准，这就是平等的原则。根据这个原则， 在公正的天平上，指针就不会偏向一边。”这是他对罪刑关系的理解。 在康德看来，人生来都是平等的，都有同样的自由意志，都有公平的天赋人权。 因此，在法律面前人人平等。同样，在犯罪的惩罚上理应受到同样公平的对待，这才 能使刑罚的惩罚体现正义的要求。这种公平就意味着罪与刑的同等，即根据犯罪的危 害程度决定应处的刑罚。这种同等也是道义责任论当然的要求，因为道义责任论的基 础是刑罚对犯罪的报应，而报应必然意味着与侵害的对等。 而且，罪与刑的对等标准也具有比较具体、客观和确定的特点，因为犯罪行为的 危害总是外在的客观表现，比较容易为人们所判断和掌握。所以，据此原则就可以明 确地决定在质和量两方面是否作出了公正的惩罚。因此，康德十分强调根据刑罚与犯 罪的对等，即强调根据犯罪情况决定惩罚的方式和程度。下述结论足以明晰康德的刑 罚观：“任何二个人对别人所作的恶行，可以看作他对他自己作恶。因此，也可以这 样说：如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷 了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就是杀 了你自己。这就是报复的权利。” 他认为，这一尺度应当成为支配公共法庭的唯一 原则，法庭在处刑时，除了考虑罪刑对等外，不应再考虑其他标准。 可见，康德的报复刑理论的特点是强调刑罚报复与犯罪的“等量”，着重于两者 在侵害方式，特别是危害结果上的对等。“对等的原则有助于关系的持续性” ，这一 人类社会的本能选择，使得等量报复论获得了较其他学派更为长久的生命力。在当代， 【德】康德：法的形而上学原理权利的科学 ，沈叔平译，商务印书馆1 9 9 1 年版，第1 6 4 页。 【德】康德：法的形而上学原理权利的科学) ，沈叔平译，商务印书馆1 9 9 1 年版，第1 6 4 页。 【英】马林诺夫斯基：原始社会的犯罪与习俗) ，原江译，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 0 7 页。 论民法在法律中的基础地位第一章民法基础地位的表现 由于预防论在一定程度上的非现实性，报应论不断为刑法理论所流恋。“最近一个时 期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了刑法理论中的报复倾向的回归。 等量报应论更是一个自给自足的逻辑体系，它在许多情况下自我解决了罪刑相适应 的一切标准。如贝勒斯所指出：“相称原则无助于排列犯罪等级，因为这一序列是其 存在的先决条件。同时它也无助于给犯罪规定匹配的刑罚，即无助于说明多大的刑罚 才与犯罪行为相称。只有等量原则能做到这一点。”圆而其他相适应理论都须借助更高 价值填充相适应性的对应标准。 那么犯罪行为与刑罚“量”上相等的尺度如何寻找呢? 这可以我国当代刑法制 度为例来加以说明。从中国刑法对罪刑配置的情况来看，基本上体现了罪与刑的对等 性。首先，我国刑法以同类客体为标准，规定了危害国家安全罪、危害公共安全罪、 破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社 会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪等十大类犯 罪，并大致按照社会危害性程度的大小由重到轻进行排列。与此同时，我国刑法还规 定了主刑与附加刑九种刑罚方法，它们分别是：( 1 ) 主刑，包括管制、拘役、有期徒 刑、无期徒刑和死刑；( 2 ) 附加刑，包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。 上述九种刑罚方法分别归属于生命刑、自由刑、财产刑和资格刑四大类，其严厉程度 也基本上由重及轻排列，从而使罪的属性与刑的属性之间形成较为合理的配置，基本 上实现了重罪与重刑、轻罪与轻刑的相匹配。例如，对于侵犯人身权利的犯罪，有以 剥夺人身权利的刑罚与之相匹配；对于侵犯财产权利的犯罪，有以剥夺财产权利的刑 罚与之相匹配；对于弄权渎职的犯罪，有以剥夺政治权利的刑罚与之相匹配。所有这 些，无一不体现了罪与刑的对等、等量性。 ( 三) 赫希的比例理论 一般来讲，刑事责任无论是刑罚亦或非刑罚处罚措施，都具有一定的量的要素， 如人的生命只有一次，自由刑有时间的长短，财产刑有数额多少，赔偿经济损失有数 量大小等。但罪行就不尽然，虽然有的罪行可以进行量化，例如盗窃罪、诈骗罪等财 产犯罪与某些经济犯罪，可以从其涉案金额上反映其罪行的大小；但总的来说犯罪只 有轻重之分，而犯罪的轻重是比较抽象的概念，要象刑事责任那样具体量化是很难做 【英】史密斯、霍根：英国刑法 ，李贵方等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第7 页。 【美】贝勒斯：法律的原则 ，张文显等译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第3 4 2 页 1 4 论民法在法律中的基础地位 第一章民法基础地位的表现 到的。这就决定了罪与刑在量上的相当也不是绝对的量化，而只能是比例上的相称。 而要实现这种比例上的相称，必然要有赖于犯罪的等级化、系列化与刑格规定的 合理化和科学化。在这一方面，美国学者赫希所提出的“基的相应性 与“序的相应 性”对实现罪与刑的相称性具有十分重要的意义。依赫希所言，“基的相应性是这样 一项要求，即刑罚的绝对水平与犯罪行为的严重性之间应该保持一种合理的比例”。 序的相应性是这样一项要求，即刑罚的严厉性的分级应该反映犯罪行为的严重性的分 级。刑罚在幅度上应该被排序，以便其相关的严厉性与行为的相对的应受谴责性相适 应。 赫希的设计体现了“等价 如何具体衡量的努力。对于刑事立法上如何确立罪与 刑的相称性具有重要的理论价值，同时具有较为现实的可操作性。1 9 9 4 年3 月1 日 颁布施行的法国新刑法典为我们提供了一个最新范例。其第一卷总则第三编第一章明 确规定了“刑的性质 ，即首先把刑罚分为对自然人适用的刑罚与对法人适用的刑罚； 其次分别规定了重罪刑罚、轻罪刑罚和违警罪刑罚。 这样就为不同类型的犯罪界定 了轻重有别的基本的处刑范围，同时也为个罪的具体的裁量提供了相应的斟酌空间。 罪刑相适应则表明，某人之所以承担如此之刑罚，是因其犯罪行为而生之必然和 等量之后果，决非其他人随意强加的，重罪重罚，轻罪轻罚，无罪不罚。法定和等量 这两项原则共同表达了把人当作目的而非手段、审慎而严肃地评判每一犯罪的思想， 是等价有偿原则及人道主义精神在刑法中的体现。 二、信赖保护原则，打造诚信政府一民法诚实信用原则的引入 ( 一) 诚实信用原则的内容 诚实信用原则在民法中具有特殊地位，被誉为“帝王条款 ；或如徐国栋教授所 言，“几乎是大陆法系民法中唯一的基本原则 。诚信原则对人的要求是：“应当积 极为善，诚实地做事，有信用地交易。 诚实信用原则对当事人而言，其第一要义在于要求当事人应积极完全地履行义 务，不论这种义务是约定的还是法定的。在履行义务中，不许存在主观恶意，不得对 转引自邱兴隆：罪与罚讲