（环境与资源保护法学专业论文）公用事业特许经营权研究.pdf

内容摘要 本文的研究目的在于探讨实践中显现的公用事业发展困境所暗舍的深层次原 因，分析特许经营权的法律基础和制度价值，探究特许经营权制度对公用事业发展 困境进行救济的理论和实践的可能性，并尝试通过理论探讨和案例分析建构起特许 经营权制度的基本框架。 论文总结了公用事业发展困境的外在因素和内在因素，论证了公用事业主体理 性错位或缺失所需要的制度救济，即特许经营权制度对公用事业发展困境的救济价 值。通过对特许经营权的历史流变和时代价值的阐释，分析了特许经营权的制度内 涵，从而建立起特许经营权与公用事, 1 k 之f - i 的制度映射关系。但是公用事业不同部 门之间的区别使得特许经营权的普遍适用存在风险，因此需要在公用事业特许经营 权实践的同时进行个性化的制度设计。 在完成了公用事业与特许经营权之间的整合研究后，本文继续讨论了特许权制 度在理论研究上的偏离和制度实践中的误区，阐述了特许经营权的法律性质，并以 之为基础提出了特许经营权协议法律要件的构成。通过我国建设部特许经营权示范 文本的研究，本文分析了文本制定者对特许经营权理念认识的迷离和制度设计的不 足，对特许经营权协议中主体的违约种类和法律责任提出了作者的现点。 关捷词：公用事业特许经营权特许经营权协议 a b s t r a c t t h i se s s a yt r i e st or e s e a r c ht h ec a u s a t i o no ft h ed e v e l o p m e n to fp u b l i cu t i l i t i e s ，a n a l y s i s t h el e g a lf o u n d a t i o na n ds y s t e mv a l u e so ff r a n c h i s e ，d i s c l o s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n f r a n c h i s es y s t e ma n dp u b l i cu t i l i t i e s ，a n de n n s t r u c t st h eg e n e r a ls t r u c t u r eo ff r a n c h i s e s y s t e m t h ep a p e rs u m m a r i z e st h ei n n e ra n do u t e rr e a s o n so fd i f f i c u l t i e so fp u b l i cu t i l i t i e s d e v e l o p m e n t ，d e m o n s t r a t e st h es u b j e c ti n a c c u r a c ya n da b s e n c eo fp u b l i cu t i l i t i e s b y p u r s u i n gt h eh i s t o r yb a c k g r o u n da n de r av a l u e so ff r a n c h i s e ，t h ep a p e rc o n c l u d e st h e s y s t e mm e a n i n go fi t ，s ot h a tc o n n e c tt h ef r a n c h i s ew i t hp u b l i cu t i l i t i e s b u tt h e d i f f e r e n c e sa m o n gd i f f e r e n ts e c t o r so fp u b l i cu t i l i t i e sr e q u e s tu st od e s i g ni n d i v i d u a l s y s t e m sa c c o r d i n gt ot h es e c t o r s a f t e rf i n i s h i n gt h ec o m b i n a t i o nb e t w e e n p u b l i cu t i l i t i e sa n df r a n c h i s es y s t e m ，t h i sp a p e r d i s c u s s e st h er e s e a r c hm i s t a k e so ff r a n c h i s es y s t e m ，c o n c l u d e st h ec h a r a c t e r so ff a n c h i s e s y s t e ma n df o r m st h ed e m e n t so ff r a n c h i s ea g r e e m e n t b yr e v i e w i n gt h em o d e lt e x to f f r a n c h i s ea g r e e m e n to fm i n i s t r yo fc o n s t r u c t i o n ，t h ep a p e rc o n s i d e r st h el e g i s l a t o r sf o r m i n c o r r e c tl e g a lc o n c e p t s i nt h ee n d ，t h ee s s a yr e s e a r c h e st h ek i n d so ft h eb r e a c ho f c o n t r a c ta n dl e g a l r e s p o n s i b i l i t i e so f f r a n c h i s ea g r e e m e n t k e yw o r d s ：p u b l i cu t i l i t i e s f r a n c h i s es y s t e mf r a n c h i s ea g r e e m e n t 学位论文独创性声明： 本人所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。与我一同工 作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并 表示了谢意。如不实，本人负全部责任。 论文作者( 签名) ：乒；弋 年月日 学位论文使用授权说明 河海大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、中国学术期 刊( 光盘版) 电子杂志社有权保留本人所送交学位论文的复印件或电 子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文 档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允 许论文被查阅和借阅。论文全部或部分内容的公布( 包括刊登) 授权河 海大学研究生院办理。 1 论文作者( 签名) ：二 年月日 河海大学硕士学位论文 公用事业特许经营权研究 1 1 研究价值 一、导论 1 9 8 4 年，时任土耳其总理的厄扎尔先生首先提出了b o t 这一术语，想利 用b o t 方式建造一座电厂。这个想法立即引起了世界的注意，尤其发展中国家， 将b o t 看成是减少公共部门借款及债务风险的一种方式，同时也推动其吸引国 外直接投资。英法海峡隧道项目的建设进一步促进了b o t 方式在世界范围的应 用。b o t 的核心是特许经营权，它构建起了项目建设、运营和移交过程中相关 主体的权利义务体系，形成了各方必须遵守的基本规则，创设了一个以特许权为 中心的制度王国，可以说特许经营权是b o t 项目的心脏或发动机。特许经营权 的制度创新意义是不言而喻的。 目前学界关于特许权的研究可谓汗牛充栋，不可谓不丰富，不可谓不深入。 在这样的前提下探讨特许权问题如何显现研究的理论和实践价值就值得考究。追 踪学界目前的研究成果，大抵有几种模式。一种是侧重于对特许经营权基础理论 的微观研究，包括对特许权法律性质的研究，重点研讨特许权属于公法契约还是 私法契约。一种是考察特许权法律关系，分析特许经营的权利主体、权利内容以 及权利变更和救济等内容。还有一种研究模式是对特许权的制度内容进行宏观考 察，提供特许权的制度要素以及相关案例分析。 本文在借鉴既有成果的基础上，试图通过评析我国不同部门和区域在特许权 立法和实践中秉持的理念，探究这些理念与国外理论和实践存在的差异，进而考 察制度的最优化选择以及理论的最大化支撑，回答特许权在我国公用事业主 要是市政公用事业中发挥的价值，以及特许权的制度设计如何才能吻合现实 需要，实现公用事业部门的产业化和社会化。通过评价特许权相关理论及其在中 国本土化的可行性，讨论不同观点可能带来的实践影响，追寻理论实践 理论的分析范式，提供符合我国实践需要和基本经济制度及政治制度的特许权理 论。 河海大学硕士学位论文公用事业特许经营权研究 1 2 研究思路及论文框架 1 2 1 研究思路 本文的研究目的在于探讨实践中显现的公用事业发展困境所暗含的深层次原 因，分析特许经营权的法例基础和制度价值，探究特许经营权制度对公用事业发展 困境进行救济的理论和实践的可能性，并尝试通过理论探讨和案例分析建构起特许 经营权制度的基本框架。论文总结了公用事业发展困境的外在因素和内在因素，论 证了公用事业主体理性错位或缺失所需要的制度救济，即特许经营权制度对公用事 业发展困境的救济价值。通过对特许经营权的历史流变和时代价值的阐释，分析了 特许经营权的制度内涵，从而建立起特许经营权与公用事业之间的制度映射关系。 但是公用事业不同部门之间的区别，使得特许经营权的普遍适用存在风险，因 此，需要在公用事业特许经营权实践的同时进行个性化的制度设计。在完成了公用 事业与特许经营权之间的整合研究后，本文继续讨论了特许权制度在理论研究上的 偏离和制度实践中的误区，阐述了特许经营权的法律性质，并以之为基础提出了特 许经营权协议法律要件的构成。o 通过我国建设部特许经营权示范文本的研究，本文 分析了文本制定者对特许经营权理念认识的迷离和制度设计的不足，对特许经营权 协议中主体的违约种类和法律责任提出了全新的观点。 1 2 2 论文框架 本文从第二部分开始进入主题，先阐述了公用事业的法律概念、公用事业发展 困境及其成因。经济发展和人民生活水平的提高推动了公众对公用事业的需求。以 城市固体废弃物为例，它的处理成为摆在中国政府面前的一个棘手的问题。实践表 明，仅仅依赖政府的力量无助于困扰民生问题的解决，必须发挥市场力量、推行公 共参与才能实现各方的共赢。本部分首先界定了本文语境中公用事业的法律概念。 其次，本文阐述了公用事业发展困境的外部原因，包括( 1 ) 经济发展优先主义导致 环保优先的国策难以得到有效执行；( 2 ) 多元主体的利益分歧使得发展公用事业的 价值和必要性受到削减；( 3 ) 公用事业发展所需要的大量资金使得既有的能力难以 。本文中，特许经营权协议是指载明特许经营权内容，规定政府机构、项目公司及其股东等多方主体的权 利义务关系的契约安捧，其既可以体现为一个法律文本，也可以由多个独立但相互关联的法律文本组成。 2 河海大学硕士学位论文公用事业特许经营权研究 满足经济发展和公民生活的需要；( 4 ) 立法尽管有助于实现固废物处理的法治化， 但是缺乏有效的制度配给也使得立法效益大打折扣，制度创新有待加强。再次，本 部分分析了公用事业发展困境的内部成因。从我国政治体制、法律制度和公用事业 的基本现状出发，提出行政主体与公用企业脱离的理论必要性，分析了公用企业独 占地位对社会整体利益的损害，考察了用户的有限理性对社会福利的减损，论证了 行政主体、公用企业与用户之间的利益制衡机制的构建。通过对公用事业中行政主 体( 政府) 、公用企业和用户不同的利益衡量和利益选择，阐述了公用事业主体理性 的内容和由此导致的困境。 本文第三部分提出了对公用事业发展困境救济的制度选择引入特许经营权 制度的必要性。首先，探讨了特许经营权的制度内涵，分析了特许经营权的制度演 变过程及其具备的特质，提出了特许经营权所具有的时代价值。但特许经营权所具 备的重要的制度价值并不能当然推论其可以带来公用事业的救赎。因此，本部分分 析了公用事业不同部分的特征，在学理上首次提出了公用事业部门的用户终端型和 用户始端型划分。通过对这两种类型的公用事业部门的分析，本文提出了特许经营 权制度的尴尬。对于用户终端型的公用事业部门，特许经营权制度可以调动多元利 益主体的参与，实现整体福利的增进；但是在用户始端型的公用事业部门，论文结 合世界银行的数据和建议，提出特许经营权制度可能会导致公用事业的困境循环。 因此，在公用事业部门推行特许经营权制度，应该区别对待。 在第四部分，论文试图通过法理分析阐述公用事业特许经营权制度的应然建构， 分析制度实践中的认识误区及救济。本部分首先分析了特许经营权的法律性质，因 为性质的界定是该制度实践调适的基础。论文认为，学界关于特许经营权的行政合 同和民事合同之争各有可取之处，但这种概念之争的缺点在于用静态的观点看待动 态的制度。特许权协议包括多项合约，其性质各异。本部分对特许权协议法律性质 的基本观点是：在政府特许权协议中，以政府设定、变更或终止项目公司提供公共 产品或服务这一行政法律关系为内容的合约是行政合同；而以此为基础，围绕这一 内容形成的政府与项目公司之间关于融资、保险、建设和维护方面的约定，则属于 双方意定的内容，它们的订立并没有行政法的依据，不构成行政法律关系，而是属 于民事法律关系，应该接受私法调整。以上述观点为基础，本部分从行政合同和民 事合同的角度阐释了特许经营权协议的法律要件，认为应该综合考虑行政合同和民 3 河海大学硕士学位论文公用事业特许经营权研究 事合同的规定，任何偏废都会导致特许权协议效力的受损。 沿袭上述理论逻辑，本文以建设部关于特许经营权协议的示范文本为基础，总 结了三种主要类型的违约条款：( 1 ) 擅自转让、出租特许经营权，( 2 ) 擅自将所经 营的财产进行处置或者抵押的，和( 3 ) 一方行为严重影响社会公众利益。接下来分 别阐述了这三种违约条款存在的法理依据及其谬误，认为行政主体在特许权协议中 没有弄清行政合同( 强调秩序和公益) 和民事合同( 强调效益和效率) 的本质区别， 从而导致实践中不能正确区分项目公司的违约行为，其结果只能是损害社会整体利 益。本部分还分析了特许经营权协议中各方主体违约应该承担的法律责任。目前的 立法和实践中基本强调的是民事责任，本文认为对于违反特许权协议中行政合同的 行为应该由行政法调整，承担行政责任；对于违反为实现行政合同目的而形成的民 事约定，不应该以行政合同为基础取消行政授权，而是由违约方承担民事责任，在 后果严重时应该承担刑事责任。本部分还提出在认定违约方法律责任时，应该如何 判断以实现行政合同目的为基础的民事合同中的主观故意。 余论部分，总结了本文的主要观点，提出了研究中存在的问题及原因，分析了 应该进一步研究的领域及研究展望。 4 河晦大学硕士学位论文 公用事业特许经营权研究 二、公用事业发展困境及其成因 本部分，首先分析了本文所讨论的公用事业的基本内涵。以城市固体废弃物 处理现状为案例，阐述了我国公用事业发展面临的外部障碍；通过经济学的基本 理论和法学的基本观点，阐述了公用事业发展困境的主体因素。在此基础上，本 文初步提出了缓解公用事业发展困境和提供社会需求的公共产品的一个重要制 度选择，即伴随公用事业民营化发展而起的市政公用事业特许经营权制度。 2 1 公用事业界说 公用事业，通常是指为社会提供公共产品或服务的行业。本文讨论主题所谓 之公用事业，主要是指城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理 等市政公用事业行业。概括而言，公用事业具有如下几方面的特征：首先，公共 产品需求的社会性。公用事业旨在满足人民生活及其它生产性经济活动的基本需 求，具有社会性。其次，公共产品的不可替代性。公用事业所提供的产品牵涉民 生利益，往往是基本生活所必需，而这些必需产品往往是其他产品所不可替代的， 例如水、电等。第三，产品供给的社会化。公共事业提供的产品必须对全体社会 成员开放，资格准入的设置必须考虑到社会公共利益。第四，投资主体的社会化 和多元化，既包括政府财政资金的投入，也包括社会资本的引进。第五，运营目 的的社会化。公共事业提供的产品具有社会性，体现了社会公共利益。第六，监 管的社会化。强调公共事业监管既有政府基于宏观调控职能的监管，也包括基于 特别公共利益的专门监管，除此之外，还应该有社会公益组织、个体等基于公共 利益、部门利益以及个体利益的监管。o 根据公众在公共产品链中的位置，我们可以将公共产品分为两个大的类别。 一种是公众作为公共产品终端使用者的供水、供气、供热、公共交通等公用事业 行业；还有一种是公众处于始端位置、政府作为终端处理者的公共产品，主要包 括水处理、垃圾处理等。在这两个类别上，公众持有不同的态度。首先，当公众 处于终端使用者位置时，他对公共产品的需求是积极的和主动的，对公用事业的 。邢鸿飞、岳欣禹：公用事业行政规制刍论 ，载学海2 0 0 6 年第3 期，第1 2 4 - 1 2 5 页。 5 河海大学硕士学位论文公用事业特许纾营权研究 参与热情较高。如果政府对公用事业的配给是消极的或是低层次的，那么政府往 往会面临较大的合法性压力。其次，对于公众处于始端位置的公用事业领域，由 于公众并不直接享受公共产品，因此他们参与的热情和积极性往往较低，外部性 因素会促使他们产生搭便车的心理，从而导致这些公用事业领域景况的恶化。 2 2 公用事业发展困境的外部原因 不妨以固体废弃物为例分析我国公用事业发展面临的挑战及其外部原因。固 体废弃物又称固体废物或固废物( s o l i dw a s t e ) ，即通常所讲的垃圾，是指在生产 建设、日常生活和其他活动中产生的污染环境的固态、半固态废弃物质。固体废 物主要包括城市生活固体废物、工业固体废物和农业废弃物。城市生活固体废物 ( m u n i c i p a ls o l i dw a s t e ，简称m s w ) 主要指在城市日常生活中或者为城市日常生 活提供服务的活动中产生的固体废物，即城市生活垃圾，主要包括居民生活垃圾 ( h o u s e h o l d w a s t e ) 、医院垃圾( h o s p i t a l w a s t e ) 、商业垃圾( c o m m e r c i a l w a s t e ) 、建 筑垃圾( c o n s t r u c t i o nw a s t e ) 等。固体废物引发的环境问题较之其他环境问题， 有四个方面的特性，即“四最”最难得到处置、最具综合性、最晚得到重视、 最贴近人们生活。( 1 ) 最难得到处置。固体废物为“三废”中最难处置的一种， 因为它含有的成份相当复杂，其物理性状( 体积、流动性、均匀性、粉碎程度、 水份、热值等等) 也千变万化。( 2 ) 最具综合性。固体废物的污染，从来就不是 单一的，它同时也伴随着水污染及大气污染问题。仅在对固体废物进行最简单符 合环境要求处理的垃圾卫生填埋场，就必须面对垃圾渗沥液对地下水的污染问 题，必须具备污水处理及对排放的填埋气体适当处理的能力。( 3 ) 最晚得到重视。 在固、液、气三种形态的污染( 固体污染、水污染、大气污染) 中，固体废物的 污染问题较之大气、水污染问题，最后引起人们的注意，也最少得到人们重视。 ( 4 ) 最贴近人们生活。固体废物问题，尤其是城市生活垃圾，最贴近人们的日 常生活，因而是与人类生活最息息相关的环境问题。 经济发展和技术革新给生态环境带来的影响是根本性的，这也使得环境问题 成为推动全球化治理的重要因素之一。美国 1 9 7 2 年联邦水污染控制法第1 5 1 条第1 款规定：“为公共废物处理工程的建设提供联邦财政援助”。o 从2 0 世纪8 0 。赵国清主编；外国环境法选编，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 1 页。 6 弼海大学硕士学位论文 公用事业特许经营权研究 年代后期开始，美国等经济发达国家对城市固体废弃物问题的关注持续升温，研 究固体废弃物处理的政府规制政策的文献也大量涌现，这主要由于以下几个原 因：( 1 ) 城市固体废弃物数量急剧增加，造成垃圾填埋场的剩余填埋能力锐减， 美国等发达国家面临空前的“填埋危机”；( 2 ) 环境保护主义抬头和公众对健康、 卫生的关注使新建垃圾填埋场和焚化设施的选址越来越困难，最终导致垃圾处理 成本上升；( 3 ) 原生材料( 如木材、矿物资源等) 紧缺以及由此引发的价格上涨， 也激发了人们对废弃物循环利用的兴趣。随着我国经济的发展，环境问题逐渐 成为经济决策和民生关注的一个重要方面，环境立国成为我国的一项基本国策。 从8 0 年代到9 0 年代中期的这个阶段，我国环境政策的重心以工业污染治理为主。 但在工业污染得到治理的同时，城市生活垃圾日渐恶化。世界银行东亚基础设施 部中国固体废弃物管理：问题和建议( 2 0 0 5 年) 指出，中国已超过美国成为 世界上最大的城市固体废弃物制造者。2 0 0 4 年，仅中国的城市地区就产生了大约 1 9 0 ，0 0 0 ，0 0 0 吨城市固体废弃物，至u 2 0 3 0 年，该数量预计增长为至少4 8 0 ，0 0 0 ，0 0 0 吨。世界银行在报告中感叹：“还从未有哪一个国家的废弃物有如此巨大的增加， 或其增加的速度如此之迅猛。”面对日益严竣的城市生活固体废弃物问题，我国 政府从“第九个五年计划( 1 9 9 6 年2 0 0 0 年) ”开始将城市生活固体废弃物处 理纳入管制范围，但是多方面原因使得城市生活固废物的处理停留在较低的水 平，与此相关的公用事业发展相对滞后。以城市生活固废物处理为案例，我国公 用事业发展滞后的原因有如下几个方面。 首先，经济发展优先主义导致环保优先的国策难以得到有效执行。对于我国 各级政府来说，经济发展成为执政的头等大事，经济停滞或缓慢发展意味着政府 执政能力的低下。因此，实践中上演的地方政府与污染企业结成联盟，共同应对 民生诉求和中央政府政策推行的情形就较为常见。环保优先主义和经济发展优先 主义始终是一对矛盾，必须在二者之间寻求平衡机制。 其次，多元主体的利益分歧使得固体废物处理的价值和必要性遭到削减。固 体废物处理的主体包括政府组织、非政府组织、营利性组织和个人等，呈多元主 体形态，这些主体对城市固体废物处理的态度并不一致。( 1 ) 对于政府来说，一 方面它要关注民生，另一方面经济的发展又成为考察政府官员及政府效率的重要 。王建明，彭星闻：城市固体废弃物规制政策研究综述一推进循环经济的前沿领域 ，载外国经济与 管理) 2 0 0 6 年第9 期，第5 9 页。 7 河海大学硕士学位论文公用事业特许经营权研究 依据，因此在利益博弈中，政府往往会作出一个次优选择，即有限度地以牺牲环 境为代价换取经济的发展。无疑，政府的这种执政理念会加剧环境问题的严重性。 ( 2 ) 非政府组织或者说非营利组织集中在环保领域，它们非常关注环境问题对 民生的影响，以社会利益或社会评价对政府和企业行为实施干预，但这种组织形 态及其活动空间在我国相对有限，因为我国还没有确立起独立的非政府组织制度 空间，相当一部分非政府组织成为政府机构的附庸，难以发挥独立影响政府决策 和企业行为的作用。( 3 ) 营利组织即企业所承载的社会价值集中于为社会提供优 质产品和良好服务，其利益取向更多考虑的是通过产品或服务的提供实现企业利 益的最大化，市场竞争机制迫使企业只有实现盈利才能找到其生存的空间。由于 环境保护作为社会公共产品和非排他性产品，企业追求环境保护难以在其中获得 即时的利润，因此在企业发展中放弃对环境保护的考量成为一种理性的必然。尽 管政府通过立法、民众通过基本生存权呼吁可以使得企业行为得到收敛，但是以 牺牲环境为代价的利益触角总是会伸到政府和公众一时难以发现和考虑到的领 域。企业在环境保护问题上一般秉持的是不合作态度。( 4 ) 公众的有限理性使得 人们对于社会公共问题的判断难以形成一致，环境问题的公共性和保护成本的高 昂代价也使得公众容易产生“搭便车”心理，从而放弃对环境保护的呼吁和行动。 第三，城市固废物处理所需要的大量资金使得既有的能力难以满足经济发展 和公民生活的需要。根据世界银行报告的估计，中国城市政府每年在废弃物管理 服务提供方面的花费大约为1 2 6 亿元( 不包括投资费用2 0 0 2 年为非危险性 的城市固体废弃物提供的服务) ，另外还至少需要1 5 0 亿元的投资成本。预计到 2 0 1 0 年，这些费用将增加到原来的四倍，然后至u 2 0 2 0 年再翻一番( 参见表一) 。 表一：2 0 0 2 ，2 0 l o 和20 2 0 年中国城市在城市居民固体废弃物处置方面估算的总运行费用 城市类型城市数量2 0 0 2 年城市2 0 0 2 年的费2 0 l o 年的费2 0 2 0 年的费 人口( 百万)用( 百万元)用( 百万元) 用( 百万元) 第一级43 3 2 ，4 0 04 ，3 0 55 , 4 4 6 第二级1 6 71 8 8 ( 估算) 7 ，5 2 02 0 ，5 3 0 3 6 8 3 1 第三级4 8 91 3 2 ( 估算)2 ，6 4 02 5 3 4 46 4 ，5 7 6 合计6 6 03 5 3 1 2 ，5 6 05 0 ，1 7 9 1 0 6 8 5 3 ( 数据来源：世界银行东亚基础设施部：中国固体废弃物管理：问题和建议( 2 0 0 5 年) ) 根据世界银行的估算，n 2 0 2 0 年，中国城市的固体废弃物处理项目每年将至少需 河海大学硕士学位论文公用事业特许经营权研究 要2 3 0 0 亿元。这些资金从何而来、如何筹集，将是对各级政府的一项极大挑战。 因此，资金的制约将成为我国城市固废物处理的一大难题。按照目前各国的实践， 市政公用事业投资的民营化，将成为缓解市政项目投资的一个重要制度选择。这 也是本文将要研究的重点。 第四，立法尽管有助于实现固废物处理的法治化，但是缺乏有效的制度配给 也使得立法效益大打折扣，制度创新有待加强。从“九五”时期开始，我国加快 了对城市固废物治理法治化的进程，先后颁布了中国固体废弃物污染环境防治 法( 1 9 9 6 ) 、中国清洁生产促进法( 2 0 0 3 ) 和中国环境影响评价法( 2 0 0 3 ) 等法律法规，使得固废物治理基本上有法可依。但是，立法的完善并没有实现对 城市固废物的有效管制，原因在于管制的效率和效益归因于多方面的因素。如何 实现政府、企业和公众等在环境保护上的利益平衡，仅靠法律规则是难以达致的， 因此在城市固废物处理上期待制度创新。 2 3 公用事业发展困境的内在成因：对主体理性的阐释 公用事业主要是指生产、分配具有公用性质的产品和服务的组织或行业。对 于公用事业解释最主要的经济学理论是非竞争性和非排他性理论。非排他性是指 某一产品被生产出来之后，可以同时提供给多人共同消费或使用，无论个人对这 种公共物品是否支出了费用，要排除他人消费这种公共物品是不可能的，或者起 码其交易费用很高。非竞争性是指一个人对公共物品的消费或使用，并不减少或 限制其他人对这种物品的消费。同时具备了非排他性和非竞争性的产品被称为 “纯公共产品”，例如国防和基础教育。与纯公共物品相对应的是“准公共产品”， 主要是指具备排他性但不具备竞争性的“俱乐部产品”，或具备竞争性但不具备 排他性的“拥挤的公共产品”，电力、城市供水、垃圾处理等行业就属于“准公 共产品”。 对于这些准公共产品在市场上的资源配置形式和法律规制，需要考虑不同的 利益主体在不同阶段所秉持的利益衡量和价值判断。只有了解不同利益主体的利 益诉求，才能形成符合多元主体的利益表达，进而形成主体之间利益制约的成文 制度。根据市政公用事业特许经营管理办法( 以下简称“市政办法”) 的规 定，围绕公用事业部门运营和公共产品提供的主体有行政主体( 政府) 、民事主 9 河海大学硕士学位论文公用事业特许经营权研究 体( 公用企业) 和用户。以城市供水行业为例，政府通过国民经济发展规划，制 定出一定时期某个区域生活用水的基本要求，并根据该规划建立满足需求的自来 水企业，自来水企业按照政府定价和区域供水计划向用户供水。在下文中，作者 将利用法学和经济学基础理论阐释公用事业中的主体理论，这些主体包括行政主 体、公用企业和用户。 2 3 1 行政主体理性 经济学理论认为，公用事业由于具有自然垄断性、外部性和信息不对称等 特征，只有通过政府规制才能实现公用事业的稳健发展和满足民生需求。因此， 政府为了实现特定的公共政策目标，通过政府规制机构对微观经济主体在公用事 业领域的准入、退出、价格、投资以及涉及环境、安全、生命、健康等行为进行 监督与管理，达致社会整体福利的最大化。政府对公用事业的规制属于经济性规 制，是指在自然垄断和存在严重信息不对称的领域，为了防止资源配置低效和确 保公民的使用权利，政府规制机构运用法律手段，通过许可和认可的方式，对企 业的进入、退出及提供产品或服务的价格、产量、质量等进行规范和限制。o 政 府规制并不一定就体现公共利益，施蒂格勒指责政府规制决策为利益集团所俘虏 引发了西方国家政府规制改革。如何看待作为规制者的行政主体的利益选择昵? 根据行政法学的理论，行政主体为了实现特定的行政目标而对未来一定时期 内拟采取的方法、步骤和措施依法作出的具有拘束力的设计与计划。o 这种设计 与计划被称为行政计划，学理中也称为“行政规划”。o 行政计划一般会涉及特定 地区重大公共设施的设置，由于涉及到不同主体的权利义务诉求，因此行政计划 的作出需要遵循一定的程序。这些程序包括：( 1 ) 拟定计划的提出；( 2 ) 拟定计 划的公开与异议提出；( 3 ) 预告听证日期；( 4 ) 听证和( 5 ) 确定计划的裁决。o 在城市供水市政公用事业中，政府往往会通过一定的行政计划确定政府在未来一 定时期内在特定区域内的供水市政公用事业项目的兴建、改建或其他。 正如上文所强调的，由于外部性理论和信息不对称缘由，用户很难全面参与 到行政计划的制定中，进而对行政计划的公众监督也容易流于形式。因此，政府 。谢地主编：政府规制经济学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第4 页。 。盂鸡志：行政规划，载应松年主编：当代中屋行政法 ，中国方正出版社2 0 0 5 年版，第1 0 3 8 页。 。董保诚：行政计划，载翁岳生主编：行政法 ( 2 0 0 0 ) ，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第7 9 7 页。 o 前引董保诚行政计划，第8 0 4 - - 8 1 0 页 1 0 河海大学硕士学位论文公用事业特许经营权研究 始终处于一种放任监控的地位。行政计划的科学性、效率性和效益性完全取决于 政府规制经济的理念和水平。尽管行政法学界对行政计划的性质有“政策性行为 说”、“立法行为说”、“具体行政行为说”、“机能说”和“分别归类说”之争，并 且各有建树。回但我们认为，行政计划的性质必须考量行政计划作出后在实践中 的效率和效益，考量公众对行政计划参与的广度和深度，如果公众参与行政计划 拟定的成本过高，那么在缺乏公众参与和监督的情况下，就应该将行政计划纳入 法治轨道，也就是说行政计划应该属于政府行政行为，接受行政法的约束。当作 出行政计划的行政主体疏于执行行政计划或者不按照法定程序调整行政计划，那 么应该建立相应的行政或司法救济机制。 2 3 2 公用企业理性 在传统的市政公用事业投资模式中，政府往往垄断了公用企业的设立和公共 产品的提供。在行政计划中，公共产品和公用企业是等同的，公用企业的主体因 素被忽略，直接成为政府表达公共产品的工具。这种对公用企业主体利益忽视或 放任的理念无疑有极大危害。按照民法的人格权理论，法人完成设立后具备了独 立的法人财产权和法人人身权，通过法人治理结构实现法人利益的表达和救济。 在计划经济体制中，公用企业按照政府投资计划、产品数量和质量计划和标准提 供公共产品。政府认为，在公共产品提供过程中，公用企业是没有自己利益的。 经济学理论已经解释了公用事业的自然垄断性和非竞争性导致的政府垄断和对 市场竞争的压制，因此在公共产品市场上，缺乏竞争压力的公用企业，独家经营 的个体人格逐渐膨胀，它们纷纷通过公共产品的提供谋求属于公用企业的利益领 地。而广大用户，由于在一个垄断的市场上缺乏选择的机会，他们只能接受公用 企业附加在公共产品上的那些非竞争性产品，进而导致市场秩序和消费者利益的 损害。因此，政府如果将公用企业视为其行政行为所直接指向的目标或者是行政 主体的附属，那么其结果只能是攀附于行政主体的公用企业利用垄断的公权力谋 求私利。这一方面会损害政府的公信力，另一方面也会导致政府在公用事业行政 计划和公用事业规制上的失败，从而导致民生受损。因此，公用企业主体资格的 确立及其权利义务的界定，是理顺行政主体与公用企业主体关系的前提，也是铲 。前引孟鸿志行政规划 ，第l o “一1 0 4 5 页 1 i 河海大学硕士学位论文公用事业特许经营权研究 除附属于公共产品的非竞争性产品垄断的基础。 2 3 3 用户理性 有限理性下的用户，往往选择最低成本，以实现其利益最大化。公共产品所 有权的不明晰，使得用户认为参与公用事业会使得利益均沾，进而损害其应得的 产权，因此搭便车的心理和行为便尘埃而起。在这种模型中，用户使用公共产品 过程中发现成本过高时，难以寻求有效的权利救济路径。一方面，政府的行政计 划无从监督，另一方面公用企业沦为政府的附属并通过垄断行政权谋求私利，用 户的利益被践踏无存。所以，必须考虑建立有效的用户与政府、用户与公用企业 之间的沟通渠道。可是，分散的用户在利益受损时，同样面临所有权不明和救济 成本过高的问题，因此，需要建立起隶属于用户的或者说表达用户利益的行业协 会或自治组织。尽管用户自治组织运行的成本和救济的效力同样值得质疑，过高 的救济成本还不如消极应对。但是，在个体私权与集体公权和利益集团( 公用企 业) 对抗时，核心的因素在于限制公权和利益集团的利益，形成公权和利益集团 之间的利益制衡，可见，这种救济无疑是稳定的和高效的。 小结 本部分的研究目的是找寻公用事业发展困境的本由和救济的法理，寻求与公 用事业相映射的法律制度。笔者认为，特许经营权制度是解决公用事业发展深层 次矛盾的优化制度选择。 笔者通过对固体废弃物处理现状的案例分析，首先介绍了公用事业发展困境 的外部因素，即( 1 ) 经济发展优先主义导致环保优先的国策难以得到有效执行； ( 2 ) 多元主体的利益分歧使得发展公用事业的价值和必要性受到削减；( 3 ) 公 用事业发展所需要的大量资金使得既有的能力难以满足经济发展和公民生活的 需要；( 4 ) 立法尽管有助于实现固废物处理的法治化，但是缺乏有效的制度配给 也使得立法效益大打折扣，制度创新有待加强。其次，本部分分析了公用事业发 展困境的内部成因。将公用事业进行切面剖析，抽象出公共事业部门中的三个核 心主体要素，即行政主体、公用企业和用户，分析了三者在公共产品上的不同利 益诉求和价值判断，认为对于行政主体基于公益的公用事业计划必须纳入法治化 河海大学硕士学位论文公用事业特许经营权研究 轨道，接受法律规制；公用企业面l 临的首要问题是厘清与行政主体的关系，公用 企业攀附于行政主体，一方面会导致政府规制效益的下降，另一方面会纵容公用 企业假借公权力谋取私利。简单将公用企业与行政主体脱钩并不利于公用事业的 发展，因为自然垄断性企业在缺乏竞争的环境下不会致力于产品更新和服务改 善，不会有利于民生改善，因此在公用事业领域有限度的引入竞争是解决公共企 业效率底下、公共产品质量不高的根本途径。用户在公用事业主体中处于弱势地 位，用户追求私利的利益本位选择不利于自身利益的保护，但是公共产品所有权 不明晰挫伤了用户致力于公共产品质量提高的积极性。可行的路径是推动用户自 治组织的建设，构建起足以应对政府和公用企业的智力和财力组织。通过对主体 理性的阐释，本文认为，在公用事业中，政府转变规制理念和手段，在公用事业 中引入竞争机制和调动用户自治性组织的建设，是发展公用事业的必由之路。公 用事业特许经营权是实现上述目标的主要制度选择。 本部分认为，体现开放、平等和参与理念的特许经营权制度迎合了时代发展 的需要。首先，公用事业特许经营权可以充分实现社会公众的参与，调动社会整 体对公用事业的关注，吸引民间资金和人力资本投向公用事业，解决公用事业发 展中的资金和技术以及公共参与的难题。其次，特许经营权制度的公平和公开， 可以使政府的公共行政水平得到较大提高。在特许经营权协议的框架下，政府与 项目公司平等协商，实现公共产品的生产和销售，达致理念与实践的相互借鉴。 因此，特许经营权制度是公用事业发展困境救济的必然制度选择。 河海大学硕士学位论文公用事业特许经营权研究 三、公用事业发展困境的法律调整 本部分将首先阐述公用事业发展困境制度救济的重要选择特许经营权 的内涵及其时代价值，在理论上第一次提出了公用事业的用户终端型和用户始端 型的划分标准和定义，阐述由于公用事业部门之间的不同特质所导致的对特许经 营权制度的个性化需求。 3 1 多元主体利益协调的制度安排：特许经营权 3 1 1 多元主体利益博弈：公用事业发展困境的诱因 公用事业的发展面临困境并不是孤立和偶然的，有着外部的制度配给缺失和 内部的利益博弈等多方面的因素。内因决定外因，因此，摆脱公用事业发展的困 境，首先需要解决公用事业发展中的内在矛盾。 通过上文分析，公用事业的发展面临如下利益博弈。首先，违法或失当的行 政计划必然导致行政计划的随意性和对公众利益的漠视，在公众监督成本过高或 不能实现私权制约时，只有通过行政计划的法治化，才能明确关系特定区域利益 的市政项目的所有权，进而明确责任主体。其次，政府垄断公用事业必然导致公 用企业成为行政主体的附庸，丧失独立的法人格。法人在主体资格缺失的情况下， 无法按照法人治理结构进行运营，从而导致公用企业在公共产品提供上的低效 率，甚至会通过垄断的公共产品谋求垄断利益，损害公众利益。因此，必须确立 行政主体与公用企业在公共产品上的独立关系，使得公用企业无法假借政府行政 权谋取非法利益。可行的救济路径，就是改变政府直接从事公共产品生产的行为， 通过间接的调控，实现政府对公共利益的救济。根据竞争理论，自然垄断的公用 企业在缺乏竞争的情况下，难以发挥企业自主性和创新性，纵使脱离行政权的庇 护也难以避免运行效率的低下和对私权的践踏，因此需要引入有限竞争，按照市 场机制推动公共产品的市场化。第三，有限理性的经济人，始终难以在所有权不 1 4 河海大学硕士学位论文公用事业特许经营权研究 明确的公共产品上投注精力，而“搭便车”的结果是整个用户群体利益的损害。 一方面，需要形成用户利益表达的自治组织，形成足以与政府和公用企业协商的 智力和财力基础；另一方面，用户个体必须积极参与涉及公共利益的重大市政项 目的计划、听证和监督。 3 1 - 2 特许经营权制度：多元利益的妥协机制 在上文，笔者借城市固体废弃物阐述了市政公用事业面临的巨大挑战。解决这 些问题必须依赖于恰当的制度配给，力求实现成本与收益的统一。经济学理论认为， 外部性是指那些生产或消费对其他团体强征了不可补偿的成本或给予了无需补偿的 收益的情形。在城市固废物的处理上，在不实行规制时，家庭或厂商“生产”垃圾 的私人边际成本等于零，而社会却必须为之付出代价。因此，固体废弃物管制的目 标就是使垃圾生产的社会边际成本等于私人边际成本。通过对家庭或厂商的管制， 使垃圾外部性内部化，这样就可以激励家庭和厂商减少垃圾“生产”，从而减轻市场 失灵问题，最终实现固体废弃物减量化、再利用和再循环。 基于外部性理论，经济 学家和规制论者提出了一些具体的固体废弃物规制政策，概括起来有上游政策、下 游政策和综合政策三个方面。 原生材料征税、再生材料补贴、生产者责任延伸制度、 循环材料含量标准、产品耐用性标准等政策属于上游政策，它们直接针对厂商的生 产行为；垃圾收费政策属于下游政策，直接针对家庭垃圾处理和消费行为；预收处 理费用和押金返还制度则是综合性政策，它们同时影响厂商和家庭的行为。这些管 制政策将城市固废物处理由外部性内化为内部性问题，成为厂商和公众行为选择中 需要考虑的一个成本，从而基于利益选择，他们会尽量降低生产或生活成本，减少 城市固废物的排放或产生。 外部性理论驱使下的政府管制政策，仅仅解决了如何减少城市固废物生产的问 题，并没有回答如何实现对城市固废物的有效处理。经济发展和民生需要都会孳生 或形成大量的固废物，而且固废物的总量将会里上升态势，如何处理这些固废物就 成为政府需要决策的一个问题。在这方面，英国撒切尔政府率先推进的公用事业的 。萨缪尔森、诺德豪斯：经济学，华夏出版社1 9 9 9 年版，第2 6 3 页。 。王建明、彭星阃：城市固体废弃物规制政策研究综述推进循环经济的前沿领域) ，载外国经济与 管理2 0 0 6 年第9 期，第5 9 页。 。前引王建明、彭星闾，第6 0 页。 1 5 河海大学硕士学位论文公用事业特许经营权研究 民营化改革值得称道。英国城市公用事业民营化改革的原因，可以追溯到上世纪7 0 年代中期所发生的高失业率和高通货膨胀率两大并发症，它打破了人们对实行宏 观调控能自动达到供需总量平衡的信念。1 9 7 6 年国际货币基金组织强化了紧缩预算 控制和贷款目标控制，使得国有城市公用事业所需要的财政补贴无法得到满足，同 时，政府也没有足够的财力对这些国有产业进行投资，城市公用事业不断增长的投 资需求使政府力不从心。英国城市公用事业的民营化改革就是试图缓解这个矛盾。 英国的民营化政策采取了三种主要形式：出售国有资产，主要形式是向社会公众发 行股票以出售国有资产，实现国有资产从公共部门向私人部门的转移；放松政府管 制，打破国家对产业垄断的格局，取消新企业进入产业的行政法规壁垒；通过特许 投标、合同承包，鼓励私人部门提供可市场化的产品或服务，不涉及资产所有权的 转移。随后，意大利、法国、葡萄牙和西班牙等国积极效仿，公用事业民营化改革 运动开始在全球兴起。 现今，这股民营化潮流已经波及到了全球8 0 多个国家和地 区。公用事业民营化，代表了市政公用事业改革的一个趋势，它在传统的由政府垄 断或主导的公用事业产业引入市场主体，利用市场竞争和市场资本，