（诉讼法学专业论文）鉴定结论可靠性研究.pdf

内容摘要 在诉讼实践中鉴定结论是解决案件中的专门性问题，以正确认定案件 事实，充分发挥案件中其他一些证据的证明力和对案件中的其他证据进行 审查判断。鉴定结论的认证是法官在审判过程中对诉讼双方提供的或者自 行聘请的鉴定人作出的鉴定结论进行审查判断，确认其证据资格和证明力 的活动。作为诉讼证明的最后一个环节，认证直接决定了鉴定结论是否能 够被采纳，能够在何种程度上被采纳，因此，认证是非常严肃又十分重要 的诉讼环节，认证的正确与否直接关系到案件的实体处理是否正确。”由 于法律文化和诉讼体制上的差异，在英美法系国家，鉴定结论的认证规则 较为发达，具备完整的认证规则体系；而在大陆法系国家，鉴定结论的认 证规则较少，也不成体系。我国目前并没有关于鉴定结论认证规则的专门 规定，在一些法律条文的规定中虽然也涉及到了鉴定结论的证据能力和证 明力，是较为原则、粗疏，不能有效地规范法官的认证行为，也不能体现 现代诉讼的公正、效率价值，因此，借鉴国外证据立法的先进经验，结合 我国国情构建完善的鉴定结论认证规则体系，进而指引鉴定人出具科学、可 靠的鉴定结论，具有重大的现实意义。 第一部分，鉴定结论基础理论的探究。文章从认识论的角度提出“鉴 定人的意见值得信任吗? ”“法官为何需要对鉴定结沦进行认i i e ? ”两个 根本性的认知问题，在权衡“经验还原论一、基础主义”两者利弊和比 对法官与鉴定人角色差异的前提下，为鉴定结论的认证寻求合理的理论基 础，并给鉴定结论以科学的证据学定位。 第二部分，法官认证鉴定结论的比较。鉴定结论在英美法系国家一般 称之为专家证言，被视为一种特殊的证人证言；而在大陆法系国家和我国， 一般都把鉴定结论作为一种独立的证据形式英美法系国家不仅关注专家 证人的资格，而且关注使用专家证人的必要性，重视专家证言形成过程的 科学性。在影响专家证言可采性的各个因素中，英美法系国家通过制定法 与判例形成了若干具体规则，如裁量权滥用规则、f r y e 规则、d a u b c r t 规 则、使用专家证人必要性原则等法定证据规则大陆法系国家法官对鉴定 结论的采信采取自由心证，以开放的姿态在判断证据方面给予法官极大的 自由裁量权。我国法官对鉴定人的审查机制，主要集中在对案件中专门问 题、鉴定程宁的审查，以及通过鉴定结论与其它证据的相互关系进行审查 等方面，为第三部分就如何提高鉴定结论的可靠性论述奠定基础。 第三部分，提高鉴定结论的可靠性。从研究法官认证鉴定结论的角度 出发，从而分析什么样的鉴定结论有利于法官公正、客观、科学地作出判断， 站在法官的角度就鉴定结论的认证进行逆向思维，剖析我国现行鉴定体制 的缺陷及成因，借鉴国外相关立法和规范的先进经验，就规范和完善我国 的司法鉴定活动提出构建统一的司法鉴定体系，建立统一年 学的司法鉴定 标准，预防鉴定人认知偏见，完善鉴定人责任约束机制，规范鉴定结论制 作以及进一步完善鉴定人出庭作证制度以提高鉴定结论的可靠性等具有借 鉴性和可操作性的建议，从而最终回到司法鉴定的基点，这是本文的最终 日的和归宿 关键词：鉴定结论基础理论 弓l i , t可靠性中立性 a b s t r a c t t h ei d e n t i f i e dc o n c l u s i o ns o l v e st h ec a s e ss p e c i a lp r o b l e mi nt h e l a w s u i tp r a c t i c e ，t oc o r r e c t l yr e c o g n i z ec a s ef a c t , a n dt of u l ld i s p l a y s o m eo t h e re v i d e n c ep r o o f sp o w e ro fd e m o n s t r a t i o n ，a n dt oe x a m i n eo r i u d g eo t h e re v i d e n c ei nt h ec a s e a st h el a w s u i tp r o o f i st h el a s tl i n k ，t h e a n t h e n t i c a t i o nh a dd i r e c t l yd e c i d e dw h e t h e rt h ei d e n t i f i e dc o n c l u s i o n c a nb ea c c e p t e d ，o rc a nb ea c c e p t e di nw h a tk i n do fd e g r e e ，t h e r e f o r e ， ”t h ea u t h e n t i c a t i o ni st h ee x t r e m e l ys e r i o u sa n di m p o r t a n tl a w s u i t1 i n k , t h ea u t h e n t i c a t i o ni sc o r r e c to rn o td i r e c t l yr e l a t e st h ec a s e si n t e g r a l p r o c e s s i o nw h e t h e rc o r r e c t l y “b e c a u s eo ft h ed i f f e f e n c eb e t w e e nt h e l e g a lc u l t u r ea n dt h el a w s u i ts y s t e m ，i nt h ee n g l i s ha m e r i c al e g a l s y s t e mc o u n t r y , t h ea n t h e n t i c a t i o nr o l e s a r ed e v e l o p e d ，t h a th a st h e i n t e g r i t ya u t h e n t i c a t i o nr u l es y s t e m ；b u ti i lt h em a i n l a n dl e g a ls y s t e m c o u n t r y , t h ea u t h e n t i c a t i o nr o l e sa r es h o r ta n di n a d e q u a t e a tp r e s e n to u r c o u n t r yh a s n tc e r t a i n l ya u t h e n t i c a t i o nr u l e sa b o u ts p e c i a l l yi d e n t i f i e d c o n c l u s i o n ，a l t h o u g h ，i ns o m el e g a la r t i c l e ss t i p u l a t i o n sa l s oi n v o l v e d t h ei d e n t i f i e dc o n c l u s i o n a b i l i t y a n ds t r e n g t h ，w h i c hc o u l dn o t e f f e c t i v e l ya d j u s tt h ei u d g e sa u t h e n t i c a t i o nb e h a v i o r , a l s oc o u l dn o t m a n i f e s tt h em o d e ml a w s u i t sv a l u eo ff a i ra n de f f i c i e n c y t h e r e f o r e 1 e a r n i n gf r o mt h eo v e r s e a se v i d e n c el e g i s l a t i o n sa d v a n c e de x p e r i e n c e h a st h es i g n i f i c a n tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c et ou n i 匆o u rc o u n t r yn a t i o n a l c o n d i t i o na n dt oc o n s t r u c tt h ec o n s u m m a t i o no fa u t h e n t i c a t i o nr u l e s y s t e m ，i no r d e rt oa p p r a i s et h ep e r s o nt om a k et h e _ s c i e n c e ，r e a s o n a b l e i d e n t i f i e dc o n c l u s i o n f i r s tp a r t ，t h eb a s a lt h e o r yo fi d e n t i f i e dc o n c l u s i o n t h ea r t i c l e s t a r t sf r o mt h ee p i s t e m o l o g ya n g l ea n dp r o p o s e st w of u n d a m e n t a l c o g n i t i o nq u e s t i o n ： a p p r a i s e sp e r s o n so p i n i o nt ob ew o r t ht r u s t i n g ? ” “w h yd o e si u d g en e e dt oc a r r yo nt h ea u t h e n t i c a t i o nt ot h ei d e n 衄e d c o n c l u s i o n ? ”b a s e do nm e a s u r i n g “t h ee x p e r i e n c er e t u r nt oo r i g i n a l s t a t et h e o r y a n d “t h ef o u n d a t i o np r i n c i p l e a n dc o m p a r e dt h ep e r s o n r o l ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h ei u d g ea n dt h ei d e n t i f i e r , t h ea r t i c l es e e k st h e r e a s o n a b l eb a s ef o rt h ei d e n t i f i e dc o n c l u s i o n sa u t h e n t i c a t i o n ，a n dg i v e s i d e n t i f i e dc o n c l u s i o ns c i e n t i f i ce v i d e n c es t u d yl o c a l i z a t i o n t h es e c o n dp a r t ，t h ec o m p a r i s o no fi u d g e sa u t h e n t i c a t i o no nt h e i d e n t i f i e dc o n c l u s i o n i nt h ee n g l i s ha m e r i c al e g a ls y s t e r nc o u n t r yt h e i d e n t i f i e dc o n c l u s i o ng e n e r a l l yc a l l e dt h ee x p e r tt e s t i m o n y , i sr e g a r d e d a so n ek i n do fs p e c i a lw i t n e s st e s t i m o n y ；b u ti nt h em a i n l a n dl e g a l s y s t e mc o u n t r ya n do u rc o u n t r y , g e n e r a l l yc o n s i d e r e ra so n ek i n do f i n d e p e n d e n te v i d e n c e 髓ee n g l i s ha m e r i c al e g a ls y s t e mc o u n t r yn o t o n l yp a y sa t t e n t i o nt ot h ee x p e r tw i t n e s s sq u a l i f i c a t i o n s ，b u ta l s op a y s a t t e n t i o ni nt h ee x p e r tw i t n e s s sn e c e s s i t ya n ds c i e n t i f i cn a t u r ei nt h e e x p e r tt e s t i m o n yf o r m i n gp r o c e s s i nt h ef a c t o r st h a ta f f e c tt h ee x p e r t t e s t i m o n yt ob ep o s s i b l ei np i c k i n g ，t h ee n g l i s ha m e r i c al e g a ls y s t e m c o u n t r yh a sf o r m e dc e r t a i nc o n c r e t er u l e st h r o u g ht h ew r i t t e nl a wa n d t h el e g a lp r e c e d e n t ，l i k et h ea b u s eo fd i s c r e t i o n ，t h ef r y er o l e ，t h e d a u b e r tr o l e ，n e c e s s a r y p r i n c i p l ea n do t h e rl e g a l e v i d e n c er u l e s m a i n l a n dl e g a ls y s t e mc o u n t r yj u d g ep i c k st h el e t t e rt ot h ei d e n t i f i e d c o n c l u s i o ni nf r e er u l e s ，w h i c hg i v et h ei u d g ee n o r m o u sf r e e d o mt o d e d d ei nt h ej u d g m e n te v i d e n c e o u rc o u n t r yj u d g ea p p r a i s e sp e r s o n s e x a m i n a t i o nm e c h a n i s m m a i n l yc o n c e n t r a t ei n t ot h ec a s ei nt h es p e c i a l q u e s t i o n ，t h ea p p r a i s a lp r o c e d u r ee x a m i n a t i o n ，a sw e l la sc a r r yo na s p e c t a n da l s oo ne x a m i n a t i o nt h r o u g ht h ei d e n t i f i e dc o n c l u s i o nw i t ho t h e r e v i d e n c er e c i p r o c i t i e s ，h e r o nl a yt h ef o u n d a t i o nt oe n h a n c et h ew r i t t e n f o rt h et h i r dp a r tt h er e l i a b l ee l a b o r a t i o n t h et h i r dp a r t ，e n h a n c i n gt h ei d e n t i f i e dc o n c l u s i o nr e l i a b i l i t y f r o m s t u d i e si u d g et oa u t h e n t i c a t et h ei d e n t i f i e dc o n c l u s i o nt oe m b a r k , t h u s a n a l y z i n ga n yt y p et h ei d e n t i f i e dc o n c l u s i o nt ob ea d v a n t a g e o u sf a i r l yt o j u d g e ，i so b j e c t i v e ，s c i e n t i f i c a l l y , w h i c hm a k et h ej u d g m e n t ，s t a n d sc a r r y o nt h en e g a t i v et h i n k i n gi nj u d g e sa n g l eo nt h ei d e n t i f i e dc o n c l u s i o n a u t h e n t i c a t i o n ，a n a l y z e so u rc o u n t r yp r e s e n ta p p r a i s a ls y s t e mt h ef l a w a n dt h eo r i g i n ，t h em o d e lo v e r s e a sc o r r e l a t i o nl e g i s l a t i o na n dt h e s t a n d a r da d v a n c e de x p e r i e n c e ，t h es t a n d a r da n dc o n s u m m a t e so u r c o u n t r ye x p e r te v i d e n c et op r o p o s ec o n s t r u c t st h eu n i f i c a t i o nt h ee x p e g 2 e v i d e n o es y s t e m , e s t a b l i s h e st h eu n i f i c a t i o ns c i e n c et h ee x p e r te v i d e n c e s t a n d a r d ，t h ep r e v e n t i o na p p r a i s e s t h e p e r s o nc o g n i t i o np r e j u d i c e ， c o n s u m m a t e sa p p r a i s e st h ep e r s o nr e s p o n s i b i l i t yr e s t r a i n tm e c h a n i s m , t h es t a n d a r dw r i t t e nm a n u f a c t u r ea sw e l la sf u r t h e rc o n s u m m a t e s a p p r a i s e st h ep e r s o nt oa p p e a ri nc o u r tt ot e s t i f yt h es y s t e mt oe n h a n c e t h ei d e n t 砸e dc o n c l u s i o nr e l i a b l ea n ds 0o nt oh a v et h em o d e l t h u s f i n a u vr e t u r n st ot h ee x p e r te v i d e n c et h eb a s i cp o i n t ，w h i c hi st h i sa r t i c l e f i n a lg o a la n dt h eh o m et o r e t u r nt o k e yw o r d s ：i d e n t i f i e dc o n c l u s i o n ；b a s a lt h e o r y ；a u t h e n t i c a t i o n ； r e l i a b i l i t y ；n e u t r a l i t y 3 序言 考察我国司法实践，影响司法公正的原因并不仅仅是适用法律依据的 问题，而是在对案件事实的认定上。认证是诉讼的重要环节，也是审判的 中心内容在取证、举证、质证、认证这四个司法证明环节中，认证无疑 是最关键的环节，取证、举证、质证归根结底都是为认证服务的。1 认证案 件事实的依据和基础是证据必须兼具合法性与可靠性，但由于审判机关在 鉴定结论认证方面的明显缺位和我国现行鉴定体削存在酶弊端，鉴定结论 的审查判断不能起到相应的作用。 本文从证据的角度出发，探析鉴定结论认证的基础理论，比较分析国 内外法官在认证鉴定结论方面的规则和程序，就完善我国鉴定结论的审查 判断，提高鉴定结论的可靠性作出论述，希望能在规范和完善我国鉴定结 论形成过程的基础上为司法实践正确对待鉴定结论，通过程序来保障鉴定 结论的科学性和准确性，避免因引入不当造成当事人合法权益的丧失而提 供程序和实体的保障。 第一部分鉴定结论认证的基础理论 鉴定结论是是鉴定人通过专业知识的运用形成的结论，它是一类特殊 的诉讼证据，它具有如下特征：( 1 ) 鉴定结论产生的时问是在案件事实发 生之后；( 2 ) 鉴定结论是通过特定的程序产生的，这包括委托程序和鉴定 检验程序；( 3 ) 鉴定结论在内容上是一种根据一定的科学规律和专业知识 由鉴定人作出的间接的主观认识；( 4 ) “鉴定结论的内容是鉴定人对案件中 某些问题所作的判断结论，而不是对有关事实作出法律评价”；2 ( 5 ) 鉴定 结论在法官认证采信之前是有待证实案件事实的证据资料。台湾学者林钰 雄认为鉴定人可能以三种方式辅助法院：第一，鉴定人依照其科学专门知 识，向法院报告某个一般的经验法则；第二，鉴定人鉴定某个惟有依照特 别之专门知识始能察觉、判断的事实；第三，依照得出的结论的科学论证 规则，鉴定人得出某个惟有依照其专门知识始能判定的结果。3 1 何家弘：论鉴定结论及其属性，证据法论坛) 第四卷，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第3 l 页 2 樊崇义主编：证据法学北京，法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 1 1 页。 3 林钰雄：刑事诉讼法) ( 上) ，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第3 9 4 页 1 因而鉴定结论在诉讼中举足轻重。尽管如此，鉴定结论能否当然成为 诉讼之证据，鉴定人真的值得信赖吗? 鉴定结论对鉴定人有约束力吗? 为 何法官要对鉴定结论进行入木三分的审查? 一、鉴定人的意见植得信任吗? 事实审理者作出事实认定在于确定究竟发生了什么研究表明，事实 审理者的背景知识在事实认定中具有决定性的作用。4 一旦其傍，识背景” 超出认定的能力范围，仅靠“生活和感受的内在节律”难以达到，则会求 助于具有专门知识或特殊经验的鉴定人( 专家) 予以填补不足为避免法官 因自己能力或知识不足过分依赖鉴定结论的危险和节制鉴定人权威放射效 应对法官心证的不良影响，法律应当在构筑民主透明的质证程序的同时， 也应当为抑制鉴定人引入的弊端，降低错误鉴定结论带来的风险，设计公 开理陛的认证程序，确保鉴定真正能够发挥协助法院发现真相的功能。为 发现事实真相，对超出事实审理者背景知识需有专门知识或经验始可判断 的事项，借助鉴定人获得原先不具有的知识。然而，鉴定人的知识能否传 递给事实审理者? 传递给事实审理者的依据是什么? 以及还原给事实审理者 的原理如何等一系列问题需要理论予以回答。 ( 一) “经验还原论”认为只有我们拥有他人的证据是充分可靠之时， 才能相信他人的知识 从1 8 世纪到2 0 世纪末期，以休漠、罗素、普菜斯、麦凯等为代表的 “经验还原论”被学界视为公认的常识”和誉为当代认识论“理智自核” 的核心。休漠认为：“对于人们生活而言，没有那一种类型的推理比源 于人们陈述以及目击者或旁观者的报告更为普遍，更为有用，或者更为必 须的了州这种观点反映在英美法系鉴定结沦认证规则之中，则足以解释法 律关于鉴定人资格的适格陛、鉴定方法的广泛认可性、法官及陪审员对鉴 定结论证明力的自由心诬陛等相关规定。 “当法院之判决不得违背经验法则，但又必须对于专家运用该专业领 域中之经验法则所提出之鉴定报告进行评价，即造成困境鉴定人提供法 院所无之专业知识协助法院认知事实，法院既缺乏该项知识，又如何对鉴 4n a n c yp e n n i n g t o na n dr e i dh a n t i e ：。t h es t o r ym o d e lf o rj t l r o rd e c i s i o n _ a k i n 9 4i nr e i dh a s t i e 。 i n s i d et h ej u r o r ( 1 9 9 3 ) 1 9 2 5h erd a n e n q u i r yc o n c e r n i n g h u m a nu n d e r s t a n d i n g tl s e l l y b i g g e ，e d 。o x f o r d ：c l a r e n d o n f r e s s ，1 9 6 6 。p i l l 2 定人提供之资料为诃啪于是，法官在自由心证的授权下，凭一己之经验 采信或排除鉴定结论，而又不对此进行评价便成为必然，由此造成的审判 心证失去依据便难以避免。 在“经验还原论”的支持下，一方面，认证要求鉴定人正面提供充分 可靠的证据，另一方面，对于排除鉴定结论的适用似乎无须说明理由，如 此审判与鉴定在权力设置上的失衡，显示出“经验还原论一作为鉴定结论 认证的唯一理论基础的不足。 ( 二) ? 基础主义”认为陈述具有与知觉和经验同样的原初地位，不必 将其还原为知觉和经验 这种理论反映在鉴定结论问题上，法律规定事实审理者依赖鉴定人对 专门性问题进行的判断和提供的意见，可以说是一种理性的选择。“虽然理 性错误是可能的，但是，如果当没有理由认为错误出现时，那么接受一个 理眭来源的肯定性意见是理陛的人丹7 “即使我缺乏关于他们可靠性的肯定 性证据，我仍然能够有信任他们的理由。因为这种理论调和了相信自己” 与相信他人”之间的冲突，在我们信任我们自己的意义上，我们也应当 信任他人。 基础主义的理论提供这样一个思考问题的进路，相信他人所说的是一 种默认的认识立场，一种原初的认识授权，无需任何特殊的经验理由的支 持。只有当有充分的理由否定原初的认识授权时，我们才不相信他人所说 的。9 也就是说，只要没有证据表明他人的陈述是不可靠的，相信他人的陈 述就是一种认识权力。除非鉴定理由的说明明显存在错误应当通过再鉴定 程序解决外，事实审理者应当对鉴定结论予以认证。这种立法的背后的支 持者则是簟基础主义”的理论。事实审理者利用“经验还原论，对鉴定结 论的认证不需要理由，属于一种认识权力，但对于不予采纳或采信的鉴定 结沦则要说明理由。 鉴定结论的认证是以从正面说明认证鉴定结论理由的“经验还原圣垆 为理论依据，还是从反面说明否定鉴定结论理由的? 基础主义”为理论依 据。根据事实审理者心证公开的要求，鉴定结论对其应当具有一定的拘束 6 简志莹：专家证一言与交互话问之研究 ，台湾：台湾司法院2 0 0 4 年1 1 月印行，第1 0 8 页 7 丛杭青：陈词证据研究，北京：人民出版社2 0 0 5 年版，第1 5 0 页。 8f o l e y ，i l 。b g o i s mi ne p i s t e m o l o g y ”，i nb k m a t i l a lia e h a k r a b a r t i ( e d s ) ，k n o w i n gf r o r d s ， d o r d r e e h t ：k l t e r ，1 9 9 4 ，p 6 4 9 丛杭青：陈词证据研究，北京：人民出版社，2 0 0 5 年版，第1 5 0 页 3 力，采用基础还原论作为鉴定结论认证的理论基础则是合适的，即无论采 用鉴定结论与否均需要说明理由。虽然它与事实审理者自由心证的自由不 合，或采用鉴定结论说明理由存在定的难度，但事实审理者认证鉴定结 论作为定案根据不同于凭“经验法则”和哼台理法则”认证的其他证据， 采用与否概说明理由更能说明其特殊性。 二、法官为何需要对鉴定结论进行认证? 法官是诉讼中的最终事实认定者，其对鉴定结论进行审判是应当的。 法官对鉴定结论进行认证，有其深刻之缘由，需要通过对法官与鉴定人角 色之比较方能窥探出另外，在此基础上，论证鉴定结论对法官是否有拘 束力，否则审查毫无意义 ( 一) 鉴定人与法官角色的区别 1 鉴定人与法官事实认知旨趣【不同。我们看待事物的观点是依赖于人 类的实际兴趣与目的的，我们如何分析事物取决与事物与我们的联系科 学的目的与法律的目的完全不同，科学寻求的是综合的理解；审判寻求的 是在有限的时间解决集中讨论的法律争端；科学家与法律人所受的训练也 不同。鉴定人在诉讼中以事实认定为己任，不能超越规范评介之界线；而 法官的事实认定是规范评价的基础，并且其事实认知本身脱离不开合法性、 合理性要素对其认定进行的制约。 2 鉴定入与法官事实认定之范围。法官认定之事实乃就整个案件而言， 因而对具体案件中符合法律之证据均照单全收。而鉴定人所鉴定之专门问 题，只是法官事实认定之一部分。法官是事实认定的当然圭体，只有法官 在事实认定中出现了自己无法解决的专门问题，才需要鉴定人的帮助。所 以，自古罗马以来，鉴定人就是“法官的助手”。即便是英美法系的专家证 人由当事人聘请，但专家证人作证的范围也是必须超出法官与陪审团等普 通事实认知者认知范围之外。因此，法官与鉴定人信息量占有存在差别， 鉴定人鉴定所需仅是认识必须之材料，即使查阅案件，对有关当事人询问， 现场进行勘验等权利，其也应局限于获得必要信息，以资更有利于鉴定 鉴定人不应该逾越认知界线，行使法官事实认定之权力，以其它证据综合 证明力之趋势，来推断应当作出何种鉴定结论 3 鉴定人与法官认知的事实有专门事实问题与普通经验事实问题之 分法治之传统决定鉴定人与法官事实认定的使命不同：前者认定专门技 4 术方能解决的问题，而后者解决普通经验层面的事实问题。“专门知识和技 能”没有固定的范围，其与普通知识的界限也难以划分。在英美法系尤其 是美国，无论何种诉讼程序均实行的对抗制的模式，即是当事人双方积极 推动程序的运转，法官或陪审团只是消极的裁判者。因而普通证人也好、 专家证人也罢都是由当事人双方提供的。所以英美国家的专家范围较广， 他们并不仅限于少数具有大学或研究生学历的专业队伍，对于诸如砖瓦工， 薄板金属工测量工木工和电工等也被归入专家行列的现象并不存在多 少异议“在大陆法系国家，鉴定决定权与当事人举证权分离的现状决定了 必须在“专门知识技能”与普通知识之间作出一个非此即彼的明确区分， 以划定鉴定权与举证权的界限。绝大多数大陆法系国家都把鉴定的决定权 交给法院，这意味着，在是否属于“专门知识和技能”的问题上，由法院 行使判断权。案件事实的复杂多样和科学知识的不断发展，立法者若想把 专门知识进行圈定是无能为力的，因而法官拥有很大的自由才量权。 ( 二) 鉴定结论对法官是否具有约束力? 经验还原论”与“基础主义”的理论分歧，引发鉴定结论认证观点 上的争论，并形成了鉴定结论对事实审理者是否具有拘束力的三种观点， 即拘束力观点、自由观点和折衷观点。“ 拘束力观点认为，鉴定结论对事实审理者应该具有拘束力，事实审理 者在认定案件事实时应当采纳鉴定人的意见，而不得拒绝或排除。因为事 实审理者不具备认识案件专门性问题的知识与能力，基于此，事实审理者 才需要鉴定人( 专麴的协助。鉴定人运用专门知识或经验提供鉴定结论， 事实审理者应当予以接受与采纳。如果事实审理者拒绝采纳鉴定结论，则 有“外行否定内行意见”的嫌疑，如果事实审理者在该领域存有认识或该 知识，鉴定人则不得在该领域提供意见，否则，则会被认为侵入了该案陪 审团或法官的领域。自由观点认为，鉴定结论对事实审理睹没有拘束力， 采纳与否属于事实审理者的自由，完全有权自由决定是否采纳鉴定人的意 见。因为认定案件事实是事实审理者的责任，不是鉴定人的职责，而且鉴 定结论只是一种证据形式，采纳与否应该由事实审理者依自由心证决定之， 否则就等于让鉴定人越俎代庖，侵犯其认定事实的权力。如英美法系的英 1 0 ( 美) 乔恩r 华尔兹著：刑事证据大垒 ，何家弘译，北京；中国人民公安大学出版社，1 9 9 3 年版， 第3 4 3 - 3 4 4 页。 1 l 参见何家弘主编：司法鉴定概论，北京；法律出版杜，2 0 0 0 年版，第1 0 5 一1 0 6 页：张卫平主编；民 事证据制度研究) ，北京：清华大学出版社，2 0 0 4 年版，第6 6 1 q 6 2 页 5 国、美国的陪审团对于案件事实秘密认定原则，且无须说明理由。折衷观 点认为，鉴定结论对事实审理者应该有一定的拘束力，但没有绝对的拘束 力事实审理者在认定案件事实时一般应当采纳鉴定人的意见如果认为鉴 定结论不应采纳，则可以通过补充鉴定或重新鉴定解决或通过以书面形式 说明不予采纳的理由。 简单将鉴定结论是否对事实审理者有无拘束力或笼统的折衷存在一定 的缺陷。对于鉴定结论的证据能力问题，事实审理者没有自由而只有约束 是适当的，因为证据能力是一个法律问题与价值评价问题，事实审理者不 得自由心证；对于鉴定结论的证明力，事实审理者可以自由心证，采纳自 由的观点，对采纳的鉴定结论应说明理由；但对不采纳的鉴定结论，其自 由也应当受到一定的限制，通过说明理由使心证得以公开。法国、日本、 俄罗斯、中国澳门地区刑事诉讼法有相关规定。” 第二部分法官认证鉴定结论之比较 鉴定结论的任务是将专业领域知识提供给法官，什么样的鉴定结论方 具有向法庭陈述案件原本事实的证据价值，这就需要构筑民主、透明、理 性的认证规则和程序，对非法的、伪科学的、有悖于客观事实的鉴定结论 进行过滤，以保障鉴定协助法院发现真相功能的实现。 一、英美国家法官对专家证据的审查判断 美国对专家证据的审查判断主要聚中在证明资格之审查，这是因为其 审字【 传统是庭审结构的陪审团与法官的二元分离( 尽管现在陪审团运用频 率非常之低，但其对证据制度之影响仍然持续深入) 。因而我们主要探讨法 官刘专家证据皮证明能力的审查，其审查有如下之发展演变。 附：专家证言认证规则发展图及f r y e 规劂和d a u b e r t 规则在美国的适 用情掰3 1 2 邹明理：刑事鉴定若干问题研究) ，载侦查 1 9 9 8 年第四期。 1 3 s e et h ec h a n g i n gr o l eo fj u d g e si nt h ea d m i s s i b i l i t yo fe x p e r te v i d e n c e 塾i 主卫；! ! 曼! ! ! ! 塑! i n 曼：堡碰堕q j 鲢! b 韭i 璺主i 塑z ! 堕g ! z i ! i ! 皇骐i 鲤墨胜i 卫碰堕：趔! 6 善 ( 一) 裁量权滥用规则( a b u s eo fd i s c r e t i o n ) 在2 0 世纪以前，美国的法院一般没有针对专家证言规定区别于一般证 人证言的采信规则。“在通常情况下法官会认为：是否采信专家证言属于法 官自由裁量的范围，上诉法院一般不会更改下级法院对此所作出的裁判， 除非下级法院对专家证言的可采性判断存在严重明显的错误。这种只有在 下级法院的判断存在明显错误的情况下上诉法院才可以改变对专家证言的 可采性认定的规厌0 私琳为裁量权滥用规则”( a b u s eo fd i s c r e t i o n ) 。” ( 二) f r y e 规则 美国各级法院在采信专家证言的过程中非常重视两个环节的判断：专 家证言的相关性( r e l e v a n t ) 和可靠性( r e li a b l e ) “。相关性是各国法院 采信所有诉讼证据都必须考虑的重要因素，并非专家证据所特有，本文就 此也不作重点阐述，但是专家证言必要性的问题就控制专家证人的大量使 用有着重要的约束作用”，本文在随后将1 ；1 5 匣点论述 1 4s e ej a c kb w e i n s t e i n ，i r o v i n ge x p e r tt e s t i m o r y , 2 0u r i a l l r e v 4 7 3 ，4 7 4 。4 7 5 ( i 0 8 6 ) 1 5 徐继军：专家证人研究) ，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 ，第2 9 页。 1 6l e a r n e db a n d ，s u p r an o t e1 ta t4 2 。 1 7 沃尔夫勋爵在其英国司法改革中期报告 中指出：“在诉讼中产生不必要的费用的原因主要有两个， 一个是失控的证据开示，另一个就是失控的专家证人。”“i t w a s m y b a s i cc e n t e n t i o n o f 町i n t e r i m t h a tt w oo ft h em a j o rg e n e r a t i o no fu n n e c e s s a r yc o s ti nc i v i ll i t i g a t i o nw e r eu n c o n t r o l l e d d i s c o v e r ya n de x p e r te v i d e n c e ”s e el o r dw o o l fsi n t e r i mr e p o r t ，f r o m h t t p ：v - i c & g o b 1 j l r e p o r t f r h t m 7 专家证言的可争陛在其实施的初期也并没有一个具体的标准，上诉法 院通过判例对专家证言可靠性的解释也原则而抽象，各级法院仍然依据自 己对“可靠性”理解来采信专家证言。“直到1 9 2 3 年，哥伦比亚上诉法院 通过 f r y e 玑u n it e ds t a t e s ”一案，以判例的形式创设了有关专家证言 的采信规则 f r y e ”规则”。即专家证言的采信必须满足如下条件：专家证 人推导结论所依赖的规则、方法等，必须在其所属的特定领域内获得普遍 认可( g e n e r a la c c e p t a n c el 在司法实践中 f r y e ”规则包括两个步骤： i 、判断专家证言所依据的规则、方法是否在该领域内为业内人士所“普 遍认可”：i i 、专家证人的作证资格的确认；i i i 、专家证言形成的程序应 当是科学而正确的。” f r y e ”规则作为法官采性专家证言的初期规则利弊兼具：由于f r y e 有利于形成同一的专家证言，以保障法院裁判的同一性，为法官采信专家 证言提供了有效方法，降低了案件事实认定难度，提高了诉讼效率；然而， 在科学技术日新月异，学科划分错综复杂的现代社会，各种新兴的真假科 学层出不穷，这叫际准显然难以应付。近代科学发展史已经多次证明：普 遍承认的理论何方法未必正确，曲高和寡的方法和理论则未必荒谬。特别 是在哪些边缘学科的领域内，很多方法和理论要么是鲜为人知，要么是众 说纷纭。可见 f r y e ”规则的缺点在于规则要求的“普遍认可”只是对成 熟的科学方法和科学技术而言，而一项新的可靠的科学方法和科学技术往 往在短时间内无法得到同行业的普遍认可，“ f r y e ”规则的适用无疑隘碍 了新的科学方法和科学技术在诉讼中的应用，从而妨碍了实体正义的实现 ( 三) d a u b e r t 规则 1 9 9 3 年美国法院通过蚀a u b e r t 玑m e r r e l ld o w p h a r m c e u t i a l s i n c ” 一案建立了一种更为复杂的专家证言可采性规则 1 ) a u b e r t ”规则，以 降低专家证言采信的门槛并增加法官及陪审团的裁量权，从而打破了 1 8 这种情况跟目前我国对鉴定结论的采信状况相似。 1 9 国内有的学者也把这种规则称为。普遍承认标准”，参见何家弘：李昌钰犯罪鉴识大师 ，北京t 法 律出版社，1 9 9 8 年版。2 6 2 页。 2 0u s i n gf r y e aj u d g em u s tt e s tt h ev i a b i l i t yo fe x p e r tt e s t i m o n yb e f o r ea l l o w i n gi t i nc o u r t u s i n gt h r e ep o i n t s ：1 t h es c i e n t i f i ct e s t sr e l i m b i l i t ym u s tb ee s t a b l i s h e db yi t sg e n e r a l a