职务侵占罪构成要件解析论文.pdf

摘要 摘要 所谓构成要件，是指刑法规定的，行为成立犯罪所必须符合的违法类型。结 合刑法第2 7 l 条第l 款的规定，职务侵占罪的构成要件可以表述为：公司、 企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将数额较大的本单位的财物非法占 为己有的行为。据此，本文将从“利用职务上的便利”、“非法占有”、“本单位财 物”、“数额较大”等四个方面对职务侵占罪的构成要件展开解析。 职务侵占罪中的“职务”既包括管理性质的工作，也包括劳务性质的工作， 职务的具体内容就是“管理、主管、经营、经手”财物，对于“职务”性质的界 定应当采“实质标准说”，对某一行为的刑法评价应当坚持客观判断先于主观判 断的定罪逻辑。职务侵占罪的手段行为包括但又不限于侵吞、窃取、骗取的方法。 “本单位财物”应当缩小解释为“单位占有的财物和财产性利益”，包括合法占 有与非法占有两种情形；“数额较大”的性质标准应当采取犯罪所得额标准和犯 罪总额标准，对犯罪数额的认定应当根据有关刑法理论，结合相关司法解释进行。 关键词：利用职务便利；非法占有；本单位财物；数额较大 张明楷：刑法学( 第四版) ，法律出版社2 0 1 1 年版，第1 1 7 页。 i a b s t r a c t a bs t r a c t t h e “t a t b e s t t a n d ist h a tac r i m eist ob ec o n s is t e n tw i t ht h et y p e o fv i 0 1 a t i o nb vt h ep r o v is i o n so f “t h ec r i m i n a l l a w c o m b i n e dw i t h “t h ec r i m i n a ila w 2 71s tp a r a g r a p h1 ， t h e “t a t b e s t t a n d ”o ft h ep o s t o c c u p vc r i m ec a nb ee x p l a i n e dt h a ts t a f fw h ow o r ki nc o m p a n n i e s ， e n t e r d r i e s ea n do t h e ru n i t st a k ea d v a n t a g e o fo n e s p o s i t i o n a n d i l l e g a l l yp o s s e st h er e l a t i v e l y1 a r g ea m o u n to ft h eu n i tp r o p e r t y s ot h e p a p e rw i l la n a l y z e “t a t b e s t t a n d ”o ft h ep o s t0 c c u p yc r i m ef r o mt h e f 0 1 1 0 w i n gf o u ra s p e c t s ：“t a k i n ga d v a n t a g eo fo n e sp o s i t i o n ”，“t h e u n i t p r o p e r t y ，“i l l e g a l l yp o s s e s a n d “t h er e l a t i v e l yl a r g ea m o u n t ” t h e “p o s i t i o n ”i nt h ep o s to c c u p yc r i m ei n c l u d e s “t h en a t u r eo f m a n a g e m e n tw o r k ”a n d “t h en a t u r eo fs e r v i c ew o r k ”，t h ec o n t e n to f “p o s i t i o n is “a d m i n is t e r i n g ，m a n a g i n go rh a n d i n g ”p r o p e r t y d e f i n e do f t h en a t u r eo f “d o s i t i o n ”s h o u l db e “s u bs t a n t i a ls t a n d a r d ”ar e v i e wo n t h ec r i m i n a ll a ws h o u l db ea d h e r et ot h eo b j e c t i v ej u d g e m e n t sp r e c e d i n g s u b j e c t i v eju d g e m e n t si nl o g i c t h ep o s to c c u p yc r i m em e a n si n c l u d i n g b u tn o tl i m i t e dt ot h ee m b e z z l i n g ，s t e a l i n ga n dc h e a t i n gm e t h e d t h e u n i tp r o p e r t ys h o u l db er e d u c e da s ”u n i to c c u p i e sp r o p e r t ya n dp r o p e r t y i n t e r e s t s ”，i n c l u d i n g1 e g a lp o s s e s s i o n a n di 1 1 e g a lp o s s e s s i o no ft w o c a s e s “t h er e l a t i v e l yl a r g ea m o u n t ”s h o u l db ed e f i n e da c c o r d i n gt ot h e c r i m i n a lg a i n i n ga m o u n ta n dt h ec r i m i n a l i n v o l v e da m o u n t t h e c a l c u l a t i o no fc r i m i n a la m o u n ts h o u l db ed o n ea c c o r d i n gt oc r i m i n a l t h e o r y ，c o m b i n e dw i t ht h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s k e yw o r d ：t a k i n ga d v a n t a g eo fo n e sp o s i t i o n ； 1 1 1 e g a l l yp o s s e s ； t h eu n i tp r o p e r t y ； t h er e la t i v e l yl a r g ea m o u n t 目录 目录 摘要i i a b s t r a c t i i 引言1 第一章利用职务便利实体研究2 一、职务的内涵2 ( 一) 职务2 ( 二) 职务与工作2 ( 三) 职务与劳务3 ( 四) 职务与职权、职责3 二、职务的外延职务的具体内容4 三、职务性质的判断标准6 四、定罪逻辑之辨析9 第二章非法占有的实质考察1 2 一、关于什么是非法占有1 2 二、关于非法占有的手段1 3 第三章本单位财物范围的界定1 5 一、“财物”是否仅限于本单位所有的财物1 5 二、“财产性利益”能否成为职务侵占罪的对象1 7 第四章数额较大的司法认定1 8 一、“数额较大”的性质标准1 8 ( 一) 非法所得数额与损失数额1 8 ( 二) 犯罪总额、参与数额、分赃数额1 8 二、“数额较大 的计算1 9 ( 一) 有价证券等无形财产的数额计算1 9 ( 二) 商品的数额计算2 0 结语2 1 参考文献2 2 致谢2 4 引言 引言 众所周知，在我国刑事立法中，职务侵占罪是从贪污罪中逐步分离出来而单独成 为一罪的，通常被称为公司、企业的“贪污罪”。作为一个新的罪名，它涉及的问题 非常复杂，刑法理论界与司法实务部门对职务侵占罪构成要件的理解也存在很大的分 歧，问题的焦点在于如何理解职务侵占罪的核心构成要件要素“职务”。笔者将结合 一个现实发生的典型案例，对职务侵占罪的构成要件进行手术刀式的解析，对“职务” 的解析当然更是重中之重。 论文共分为四个部分，即“利用职务便利实体研究”、“非法占有手段”、“单位财 物范围界定”、“数额较大认定”。在论文的第一部分，笔者通过“职务”与“工作”、 “劳务”、“职权”、“职责 等相邻概念的比较来准确定义职务的内涵。通过揭示职务 的具体内容来准确界定职务的外延。然而，不可否认的是，仅仅界定职务的内涵和外 延在某些疑难复杂案件中是难以准确把握职务实体的，所以，笔者通过一个典型案例 从职务的性质标准和定罪逻辑两个方面来进一步解析职务的实体这电正是以往 刑法理论研究中所忽视的重要方面。在论文的第二部分，笔者将重点分析“什么是非 法占有”、“非法占有的手段是什么”等问题，解决职务侵占罪的行为方式的问题。在 论文的第三部分，笔者重点解决是职务侵占罪的对象范围的问题。最后，在论文的第 四部分，笔者将考察“数额较大”的标准，解决财物价值计算的问题。 第一章利用职务便利实体研究 第一章利用职务便利实体研究 一、职务的内涵 ( 一) 职务 对于“职务”一词，我们并不感到陌生，单从语言学上来说，“职务”即指“职 位规定应该担任的工作”。通过职务的定义可以看出，职务在语言学里的性质就是“工 作 ，只不过增加了“职位规定”的修饰语。然而，“职务”毕竟是一个刑法概念，对 它的理解虽然不能离开语言学上的涵义，但更应当与职务侵占罪的立法精神与目的相 一致。 所以，笔者认为，必须对“职务”进行刑法意义上的实质解释。即首先明确“职 务 与“工作”、“职权”、“职责”、“劳务”等诸概念的差异，然后进一步探寻立法精 神与目的赋予的职务的具体内容。 ( 二) 职务与工作 工作，是指从事体力或者脑力活动。笔者认为，职务与工作在内涵与外延上存 在明显的区别：职务所反映的基本属性是权力制约，工作所反映的主要是劳动，而非 权力制约。这是二者在内涵上的差异；此外，职务比工作的外延小，后者包含前者， 属于种属关系。“利用职务上的便利 与“利用工作上的便利”主要区别就在于“职 务”与“工作”的外延不同。所以，“工作上的便利”是比“职务上的便利”更为宽 泛的一个概念，从概念属性上来讲，“工作上的便利 应当是“职务上的便利 的上 位概念，因此，对于那种没有利用职务上的便利，而仅是利用诸如熟悉环境、熟悉人 员、容易混入现场、容易接近目标等工作上的便利而非法占有单位财物的行为，不能 认定为职务侵占罪。 通常情况下，个人在单位中的工作可以分为管理性质的工作、技术性工作( 如医 生利用自己的专业知识为病人诊疗) 和劳务性工作( 如搬运工的纯体力劳动) 。然而， 刑法理论与司法实务主要分歧在于职务侵占罪中的职务是否仅限于管理性质的工作。 所以，明确职务与劳务的关系就成为消除分歧的“金钥匙”。 中国社会科学院语言研究所词典编纂室：现代汉语词典( 修订第3 版( 增补本) ) ，商务印书馆2 0 0 2 年版， 第1 6 1 6 页。 中国社会科学院语言研究所词典编纂室：现代汉语词典( 修订第3 版( 增补本) ) ，商务印书馆2 0 0 2 年版， 第4 3 3 页。 2 第一章利用职务便利实体研究 ( 三) 职务与劳务 劳务，是指不以实物形式而以劳动形式为他人提供某种效用的活动。叫即在工作 中以体力劳动方式完成的事务是为生产和生活提供服务的，也就是我们通常所说的第 三产业。 笔者认为，劳务活动虽然不具有管理性和职能性的特征， 但职务应当包含劳务。 首先，从法理上看，无论是利用管理工作上的便利，还是利用劳务工作上的便利 非法占有本单位财物行为，都侵犯了单位财产所有权。既然这两种行为方式在作用对 象、侵犯法益等方面具有同一性，就没有理由将利用管理工作上的便利侵占本单位财 物与利用劳务工作上的便利侵占本单位财物认定为不同的犯罪。事实上，对两种法益 侵犯性相同的行为予以同样的刑法评价，是符合罪行法定的刑法基本原则的。所以， 职务侵占罪中的职务应当包含劳务在内。 再者，我国刑法中凡规定利用职务之便而实施的犯罪，同时亦对其主体予以明确 规定。刑法这样规定，一方面明确了该罪的主体要件，另一方面也为准确理解利用职 务之便的含义提供了法律依据。例如，挪用公款罪的主体是国家工作人员，那么其“利 用职务上的便利”就是指利用管理工作上的便利。而对于职务侵占罪，刑法对其主体 的规定只是“公司、企业或者其他单位的人员”，并没有将单位中从事劳务工作的员 工排除在外。那么，就应当认为，职务侵占罪的主体既包括在单位中从事管理性质工 作的人员，也包括从事劳务性质工作的人员。从这个意义上说，利用职务上的便利既 包括利用管理工作上的便利，也包括利用劳务工作上的便利。 ( 四) 职务与职权、职责 所谓“职权”，是指职务范围内的权力。笔者认为，“权力”一词在刑法中有其 特定的含义，不能按照通常的理解认为权力仅仅是一种政治上的强制力量，而应当把 权力理解为一种支配力量，这种支配力量就是由特定主体( 如公司、企业的董事、经 理、会计等) 对某项经济资源所具有的实际控制与处分的权限( 控制与处分是“支配” 的核心要素，二者缺一不可) 。所谓“职责”，是指职务上应尽的义务与责任。结合 “职务”在语言学上的概念不难发现，脑力活动与体力活动实际上就是主体履行职务 的外在表现形式：在具有相应支配力量的脑力活动中，“职务”表现为“职权”；而在 不具有相应支配力量的脑力活动和体力活动中，“职务”则表现为“职责”。所以，一 中国社会科学院语言研究所词典编纂室：现代汉语词典( 修订第3 版( 增补本) ) ，商务印书馆2 0 0 2 年版， 第4 3 7 页。 夏征农：辞海( 1 9 9 9 年版缩印本) ，上海辞书出版社2 0 0 0 年版，第1 8 2 0 页。 参见冯兆蕙：职务侵占罪司法认定问题研究，载河北法学2 0 0 8 年第9 期，第1 0 4 一1 0 5 页。 国中国社会科学院语言研究所词典编纂室：现代汉语词典( 修订第3 版( 增补本) ) ，商务印书馆2 0 0 2 年版， 第1 6 1 6 页。 中国社会科学院语言研究所词典编纂室：现代汉语词典( 修订第3 版( 增补本) ) ，商务印书馆2 0 0 2 年版， 第1 6 1 6 页。 3 第一章利用职务便利实体研究 定的职务总是与一定的职权和职责紧密相连的，职务就是职权与职责的统一体( 或者 说“职务”可以作为“职权”与“职责”的上位概念) 。只不过在某些脑力活动中因 为职务具有相应的支配力量从而外化为“职权”；而在其他的脑力活动和体力活动中， 职务因为不具有相应的支配力量从而外化为“职责”，此时的“职务”仅仅是被支配 的义务和责任。通过以上对职务与才h 邻概念的比较分析，笔者以一张关系图来厘清职 务、工作、职权、职责、劳务之问的关系。 二、职务的外延职务的具体内容 前文分析，只是明确了利用职务之便的内涵职务侵占罪中的职务包含管理性 工作与劳务性工作两方面的内容，但两者的表现形式是存在差别的：管理性质的工作 主要表现为“职权”，而劳务性质的工作主要表现为“职责”。笔者认为，无论是“职 权 还是“职责 。其实都是主体履行职务的外在表现形式。所以，职务是管理性工 作与劳务性工作的上位概念。然而，是否一切工作都能成为职务侵占罪所要求的“职 务”，则是属于“利用职务上的便利”的具体表现形式的问题，对这一问题的理解， 应当从职务侵占罪的立法精神与目的出发。分析“利用职务之便”的外延明确“职 务”的具体内容。要明确“职务”的内容，则应当以“职务”的内涵为依托。既然职 务的内涵包括管理性工作与劳务性工作两方面内容，因此，我们必须分别明确管理性 工作与劳务性工作的内容。 笔者认为，“管理性工作”的具体内容就是“主管、管理、经营”，而“劳务性工 作”的具体内容就是“经手”。所谓“主管”，是指审查、批准、调拨、安排使用或者 以其他方式，支配自己管理的单位内的财物的权力。所谓“经营 是指将单位财产 孟庆华、高秀东：贪污罪的定罪与量刑，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第1 1 5 页。 4 第一章利用职务便利实体研究 作为生产、流通手段等使单位财产增值的管理活动。w 有学者认为，“管理”是指对单位财物的具体应用、调配等具体执行、办理支出、 收纳的活动。但笔者不同意上述观点，认为该观点对“管理的对象”的理解过于狭 隘。事实上，这里的管理不仅包括对单位财物的管理，也应当包含对单位人事的管理。 因此，笔者认为这里的“管理”是指具有决定、办理、处置某项事务的权力，并由此 权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。 所谓“经手”，是指因工作需要而在一 定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工 作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。对于“经手”含义的理解， 应当着重把握两点：一是经手是劳务性工作的具体内容，行为人对单位财物并没有调 拨、处置的权力；二是经手具有临时性、暂时性的特点。例如某铁路运输公司临时聘 用的搬运工( 火车站行包房装卸工) 甲在当班期间窃取铁路托运物资，变卖后逃之天 天。本案例中，甲在火车站行包房的职责是根据行李员方向清单进行清点和接车，对 列车所卸入库的货物装卸办理交接手续等，其对中转的货物具有一定的管理权和经手 权。甲盗窃托运物资的行为，就是利用其当班管理、经手这些财物的职务之便，在自 己负责的中转货物的库区对其管理、经手的货物实施掏芯手段将财物非法据为己有， 完全可以认定为利用劳务工作上的便利而窃取单位财产，从而构成职务侵占罪。 从历史渊源的角度来看，职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的，职务侵占罪在某 种意义上就是一种公司、企业人员对本单位财物的“贪污罪”。两罪都是职务犯罪， 但“职务”作为两罪的构成要素，含义却是不同的，因此有必要做一个区分。同时必 须指出的是，就职务犯罪而言，主体身份与职务是密不可分的，既不能脱离主体身份 而孤立地考察职务，也不能脱离职务内容而孤立地考察主体身份。正是由于两罪主体 身份的不同而决定了在“职务“的界定上存在一定差异，笔者以为，这种差异主要体 现在职务的性质和职务的范围两个方面。首先，职务侵占罪的主体不具有国家工作人 员的身份，这就决定了职务侵占罪中的“职务”是指非公务；刑法又将贪污罪的主体 限定为国家工作人员，并将从事公务作为国家工作人员的构成要件，所以贪污罪中的 “职务”指的是公务。再者，2 0 0 3 年1 1 月1 3 日最高人民法院全国法院审理经济 犯罪案件工作座谈会纪要中第4 条“关于从事公务的理解”中提到，“公务主 要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职务活动那些不具 备职权内容的劳务活动、技术性服务工作一般不认为是公务”。由此可见，贪污 罪中的“职务是排除劳务的，而根据前文分析，职务侵占罪中的“职务”是包含劳 务在内的，所以，职务侵占罪中的“职务”的范围要广于贪污罪中的“职务”。 张明楷：刑法学( 第四版) ，法律出版社2 0 1 1 年版，第1 0 4 6 页。 最高人民法院编：刑事审判参考( 第4 辑) ，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 6 页。 参见刘国森：职务侵占罪的客观方面研究，载经济与社会发展2 0 0 6 年第8 期，第1 5 8 1 5 9 页。 最高人民法院编：刑事审判参考( 第4 辑) ，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 6 页。 5 第一章利用职务便利实体研究 综上，笔者认为，职务侵占罪的构成要素“利用职务之便”可以表述为：利用管 理工作上的职权或劳务工作上的职责所形成的主管、管理、经营、经手本单位财物上 的便利。具体包括：( 1 ) 利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项 的权力；( 2 ) 依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗 位有关的权限；( 3 ) 依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所 求人员的权限。w 职务性质的判断标准 对职务侵占罪中“职务 的理解，还有一个问题必须予以厘清，即行为人取得职 务的手段的非法性对行为性质的认定是否产生影响? 司法实践中，经常发生行为人采取非法手段如采取伪造学历证明、会计从业资格 证应聘单位会计，取得在单位中主管、管理、经手单位财物的职务，然后利用该职务 上的便利采取侵吞、窃取、骗取等非法手段将单位财物据为己有的案件。对于该类案 件的处理，由于对职务侵占罪中行为人所利用的职务是否要求须为合法有效之职务存 在分歧，从而导致处理结果完全不同。这主要涉及刑法理论上“形式解释论”与“实 质解释论”之争。 “形式解释论”与“实质解释论 的根本对立在于：在刑法没有形式规定的情况 下，能否将具有实质上的处罚必要性的行为通过扩大解释予以入罪。对此，形式解 释论的观点是断然否定的，而实质解释论的立场则是肯定的。不过需要指出的是，这 里的“法律缺乏形式规定”，到底是法律有规定还是没有规定? 笔者以为，所谓“缺 乏形式规定”并不是指刑法没有规定，而是指某种行为并不处于刑法用语的核心含义 之内，但具有处罚的必要性与合理性的情形。所以，按照形式解释论的观点，对职务 侵占罪中“职务”的解释，不但要求行为人在客观上切实地履行单位职务，而且该职 务也应当是合法获取的，笔者将其称为“形式标准说”；而按照实质解释论的观点， 对职务侵占罪中“职务”的解释，只要从客观上考察行为人是否在现实地履行单位职 务即可，没有必要考虑职务取得的形式合法性，笔者将其称为“实质标准说”。 对于“形式标准说”与“实质标准说”孰优孰劣，笔者结合一个现实发生的案例， 从目的解释和历史解释两个方面论证“实质标准说”的合理性。 先来看一个真实发生的案件：2 0 0 8 年8 月，王某以虚假的身份证、驾驶证到某 服装公司应聘驾驶员，应聘后上班的第一天，王某接受公司指派，驾驶公司小轿车送 公司办事员外出，即借机将该车开走，占为己有。其后，王某采取同样的手段又非法 占有了三家公司的小轿车。经查，非法所得小轿车价值1 0 万余元至2 0 万余元不等( 案 。王瑜：浅析盗窃罪与职务侵占罪的联系和区别，载改革与开放2 0 0 9 年第4 期，第2 6 页。 陈兴良：形式解释论的再宣示，载中国法学2 0 1 0 年第4 期，第3 6 页。 6 第一章利用职务便利实体研究 例卜1 ) 。 对于王某行为的定性，如果按照“形式标准说”的观点，则应认定为诈骗。因为 王某在实施非法占有小轿车行为时所利用的职务是采取伪造证件等虚假手段骗取单 位的信任而非法取得的，而利用这一职务之便所进行的活动，不能视为从事职务，实 则是其欺骗活动的继续，非法取得的职务在法律上是没有依据的，应当予以撤销。如 果将通过欺骗手段取得单位司机职务的王某利用该职务之便侵占小轿车的行为认定 为职务侵占罪，不仅会直接造成量刑畸轻的结果，有悖于罪行均衡的刑法基本原则， 而且这样定性无疑是在保护非法取得的职务，显然是与法律目的相背的。 然而，如果按照“实质标准说 的观点，对王某应当以职务侵占罪论处。因为王 某的司机职务是单位正式任命的，而单位的任命却是真实有效的，不能因为王某取得 职务的手段的非法性而否认其职务存在的客观性。而王某在聘用期间一直是以单位工 作人员的身份实际履行司机职务的，其侵占行为与其职务直接相关。尽管王某取得司 机职务的手段具有违法性，但其利用该职务侵占单位小轿车的行为并不由此改变。事 实上，刑法对符合职务侵占罪的构成要件的行为定型为，行为人利用实际职务之便利 而取财。 通过以上对比分析可知，“形式标准说 与“实质标准说”的根本分歧在于对职 务侵占罪中行为人所利用的职务是否须合法有效为前提。申言之，行为人所取得单位 职务的手段违法性对职务侵占罪的认定是否产生影响，也是属于职务侵占罪犯罪构成 要件的认定问题。笔者支持实质标准说。理由如下： 首先，从目的解释的角度来看，构成要件的多义性决定了对构成要件解释的必要 性。任何解释都或多或少包含了目的解释，当不同的解释方法得出多种结论或不能得 出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。圆所以，对构成要件的解释应当探寻法律 条文背后的规范目盼，需要探寻立法者的真实意图，探寻刑法规范自身的合理目的和 社会功能，由此才能实现构成要件的人权保障机能和法益保护机能。采取隐瞒事实或 虚构真相等欺诈手段实施诸如订立劳动合同的行为，在民事法律上是无效或者可撤销 的，因为该行为严重违反了诚实信用原则和当事人意愿。民事法律规范的目的在于调 整平等民事主体之间的权利义务关系，规范民事主体的行为。而刑法是民商法、经济 法、行政法的保障法。因此，刑事法律规范的目的在于对侵害国家、社会和个人法益 的行为予以最严厉的制裁，就职务侵占罪而言，刑法对利用获取的职务侵占单位的财 产予以惩罚，科以刑罚。总之，保护法益是刑事法律规范最主要的目的。也正是由于 刑事与民事法律规范目的的不同，才导致了对民事上违法行为所取得的财物或者财产 性利益在刑法上依然存在保护的余地。例如，为索取赌债而将他人非法拘禁的行为， 参见许少宇：以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性，载检察日报2 0 0 9 年1 0 月1 4 日第3 版。 参见朱铁军：刑法与民法之间的交错，载北方法学2 0 1 1 年第2 期，第5 5 页。 7 第一章利用职务便利实体研究 仍然以犯罪论处定非法拘禁罪。所以，通过民事违法行为所获取的财物或者其他 利益，并非必然地不受刑法保护。本案中，王某采取欺骗等民事上违法的手段获取了 单位司机职务，由此导致了取得司机职务的手段的非法性，而非职务本身的非法性， 正如行为人采取伪造国家机关公文、证件等手段骗取国家工作人员的身份，从而担任 一定的职务，进行公务活动，虽然行为人取得国家工作人员身份的手段应当予以否定， 但是其担任一定职务却是国家经过正当程序赋予的，并不能以此否认职务以及进行的 公务活动的正当性与合法性。事实上，司机职务本身并不存在合法与违法的问题，获 取司法职务行为本身才存在合法与违法的问题。就像不能以是贪污所得的财物就认为 财物是违法的，这是最为明显的道理。所以，通过欺骗手段获取的单位司机职务同样 应当评价为职务侵占罪中的职务，职务侵占罪的刑法规范目的是禁止利用职务上的便 利侵占单位财物的行为，即其制裁的是客观上利用职务而取财的行为，对于取得职务 的手段合法与否则不是职务侵占罪的刑法规范所规制的范围。 从职务侵占罪的立法过程来看，在全国人大常委会颁布关于惩治违反公司法的 犯罪的决定以前，职务侵占罪完全从属于贪污罪；关于惩治违反公司法的犯罪的 决定颁布以后，职务侵占行为逐渐从贪污罪中分离出来，但在刑法单独设立职务侵 占罪以前，对职务侵占的有关行为之定性处罚仍然按照贪污罪来处理；直至“9 7 刑 法典”颁布实施，职务侵占罪才成为独立的一罪，至此，职务侵占罪从贪污罪中完全 分离出来。从立法渊源上不难发现，贪污罪和职务侵占罪有着千丝万缕的联系，两罪 都侵犯了职务行为的廉洁性。根据最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家 机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿 赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复( 法研【2 0 0 4 】3 8 号) 之规定， 行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员以后，又利用职务上的便利实 施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪 造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实 行数罪并罚。由此可见，该答复认为对贪污罪中的职务的判断应采实质标准，而 非形式标准。所以，从历史解释的角度来看，作为从贪污罪中分离出来的职务侵占罪， 其职务的认定同样应当遵循实质认定的标准。即行为人是否在客观上履行单位职务， 而不是仅从行为人是否具有合法身份进行判断。 通过以上分析，笔者认为，对王某应当以职务侵占罪论处。不仅如此，如果将职 务侵占罪中的职务限定在合法取得的范围之内，则与职务侵占罪的规范目的相违背， 从而导致客观上是同样的职务行为，却作出了不同的评价，这也与作为刑法基本原则 之一的罪行法定原则相抵牾。因此，对职务侵占罪中职务的判断标准应当采用实质标 准说，即在客观上判断被害单位是否实际赋予了行为人相应的职务，认可了其从事的 相应职务行为。只要行为人从事了特定的职务，即使取得该职务的手段具有违法性或 第一章利用职务便利实体研究 者程序上存在重大瑕疵，其从事的职务同样也应当认定为职务行为，利用该职务上的 便利，而侵占单位财物的，构成职务侵占罪。 四、定罪逻辑之辨析 最后必须强调的是，认定刑事犯罪，应当坚持客观判断先于主观判断的定罪逻辑 方法。 就案例卜l 来说，如果先从客观上来分析，即先从王某的行为入手，就会发现王 某先后实施了两个相互衔接的行为，第一个行为是骗取单位司机职务的行为，第二个 行为是利用司机职务之便，非法占有单位车辆的行为。骗取司机职务是为非法占有单 位车辆创造条件的行为，从性质上讲可以认定为非法占有的预备行为。第二个行为是 个典型的职务侵占行为。王某在非法占有目的的支配下，选择骗取司机职务的方法与 利用司机职务之便侵占单位车辆之间形成了手段行为与目的行为的牵连关系。但由于 王某伪造驾驶证骗取单位司法职务的行为并不构成犯罪，所以，方法行为应当作为目 的行为即职务侵占罪的一部分而作一体评价。 那么之所以会将王某的行为认定为诈骗，笔者认为除了前述职务判断标准形 式标准与实质标准的差异外，更重要的原因在于论者采用了主观判断先于客观判断的 定罪逻辑。如果按照主观判断先于客观判断的定罪逻辑，就会发现，主观上，王某在 进入进入被害单位之前就已经有了骗取被害单位车辆的故意；客观上，王某在意图非 法占有被害单位车辆的思想指导下，首先使用假身份证和驾驶证到职介所登记，再去 被害单位应聘，既虚构了其身份及其遵纪守法的事实，又隐瞒了其“并非想从事司机 职务”及其曾经诈骗其他单位车辆的真相，骗取了被害单位的信任，使被害单位陷入 错误认识，“自愿”将车辆交给其保管，从而实现其非法占有被害单位财物的目的。 如果将王某的行为定性为职务侵占罪，则脱离了王某主观上具有诈骗犯罪故意的事 实，割裂了王某实施诈骗行为的整体性，忽视了案件作为整体对社会的危害程度，从 而会直接造成量刑畸轻的结果。这样的推论咋一看天衣无缝，但细想之下就会发现非 常荒诞：诈骗故意是依附于诈骗行为而存在的，在没有认定王某的行为是诈骗之前， 又怎能将王某的主观故意认定为诈骗故意? 尽管王某有一个欺骗的行为，但问题的关 键在于被害单位受到了欺骗而聘任王某，却并没有做出处分单位财物的决定和行为， 没有将汽车交付给王某占有。所以，王某欺骗的行为只是一个犯罪预备行为，欺骗的 故意也只是一个预备的故意而非实行的故意；而在犯罪既遂的场合，定罪处罚的故意 只能是实行的故意。显然本案中王某的行为已经构成既遂，所以实行的故意是职务侵 占的故意，而非诈骗的故意。事实上，如果按照主观判断先于客观判断的定罪逻辑， 很容易将犯罪故意和犯罪目的混淆不清。在刑法理论中，犯罪故意，是指明知行为会 9 第一章利用职务便利实体研究 发生某种危害社会的结果，希望或者放任该结果发生的主观心理态度。犯罪目的是 指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度。吲判断王某出于何种 犯罪故意而非法占有单位车辆，不应当先入为主，而是应当结合王某对行为性质及其 结果的认识来判断。王某在使用虚假身份证明骗取被害单位司法职务时，其认识到其 行为性质及结果是欺骗并骗取单位司机职务，而骗取单位司机职务的行为并非诈骗罪 中的诈骗行为，又哪来的诈骗故意呢? 而王某在利用司机职务之便侵占单位车辆时， 其主观上则是认识到其行为是利用职务之便侵占单位车辆的心理状态，即职务侵占的 故意。所以说，王某自始自终都没有诈骗的故意，他在骗取单位司机职务时，主观上 的目的是非法占有单位财物，即王某在行为时主观上存在非法占有的目的，进而选择 利用虚假身份获取单位司机职务，再利用司机职务之便占有单位车辆。如果采用客观 判断先于主观判断的定罪逻辑，是可以避免将犯罪故意与犯罪目的相混淆的。不过这 种错误产生的根源在于四要件的犯罪构成体系在主客观要件之问没有逻辑上的位阶 关系。所以，出现这种错误在所难免。 应该说，阶层性是三阶层犯罪论体系的精髓之所在，也是四要件的犯罪构成体系 根本缺陷之所在。三阶层的犯罪论是一种递进式的犯罪论体系，在个案评价中要求 采用排除法。各个犯罪成立条件之间呈现出一种“前者的存在不以后者为前提，而后 者的存在必然以前者为前提”的递进关系。 具体而言，在将某一行为认定为犯罪时，必须进行三次评价，构成要件该当性为 事实评价，为犯罪成立提供一个事实的基础；违法性是法律评价，排除正当防卫、紧 急避险等违法阻却事由，有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观依据。这三个 要件，形成一个过滤机制：只要行为符合构成要件的该当性，原则上就可以推定构成 犯罪，但属于违法阻却事由的除外；存在违法性，原则上就可以推定行为人有责任， 但行为人行为时无责任能力，或者无罪过事件、或者不具有期待可能性的除外。由 此可见，三阶层的犯罪论体系严格遵循了先客观、再主观，先事实、再法律的定罪逻 辑顺序。而在我国四要件的犯罪论构成体系中，四要件通常是按照犯罪客体犯罪 客观方面犯罪主体犯罪主观方而这样一种顺序排列的，但是这种排列顺序并 不是一层不变的，而是可以任意变更的。除了上述通行的排列顺序之外，至少还存在 以下三种排列顺序：一是犯罪主体犯罪客体犯罪主观方面犯罪客观方 面；二是犯罪客观方面犯罪客体犯罪主观方面犯罪土体；三是犯罪主体 犯罪主观方面犯罪客观方面犯罪客体。 这样四要件之问就形成一种“一 张明楷：刑法学( 第四版) ，法律出版社2 0 1 1 年版，第2 3 2 页。 张明楷：刑法学( 第四版) ，法律出版社2 0 1 1 年版，第2 7 4 页。 参见陈兴良：教义刑法学，中国人民大学出版社2 0 l o 年版，第1 3 2 页。 固侯宝峰：浅析刑法三阶层理论，载商情2 0 1 0 年第2 4 期，第1 6 8 页。 参见赵秉志：论犯罪构成要件的逻辑顺序，载政法论坛2 0 0 3 年第6 期，第2 1 页。 1 0 第一章利用职务便利实体研究 有俱有、一无全无”的共存关系。其后果就是主观判断先于客观判断，从而导致行 为定性的错误。 。参见陈兴良：刑法哲学( 修订3 版) ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第5 9 8 页。 1 1 第二章非法占有的实质考察 第二章非法占有的实质考察 通过比较刑法第2 7 l 条有关职务侵占罪的规定与刑法第3 8 3 条关于 贪污罪的规定不难发现，刑法对于贪污罪的手段方法作了列举式的规定，即 以“侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物”，而刑法对于职务 侵占罪的手段方法并没有作出列举式的规定，只是笼统地概括为“非法占为己 有”。但笔者以为，既然职务侵占罪是从贪污罪分离出来的，那么从历史解释的 角度来看，职务侵占罪的手段方法一方面应当包括侵吞、窃取、骗取等手段，另 一方面也应当包括与侵吞、窃取、骗取等手段性质相当的其他非法占有财物的手 段。非法占有可以看作侵吞、窃取、骗取的上位概念。所以，在对职务侵占罪的 手段方法进行实质考察以前，必须明确非法占有的刑法内涵，即先解决非法占有 是什么的问题，然后再解决怎样非法占有的问题。 一、关于什么是非法占有 刑法上的“占有”包括事实上的支配与法律上的支配，法律上的支配不仅包 括物理范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。例如， 乘客遗忘在出租车内的财物，应视为出租车司机占有，而非遗忘物；同时，事实 上的支配不要求行为人现实地握有某项财物，只要财物处于行为人事实上的支配 与控制之下即可。从大陆法系一些国家的判例学说上看，一般认为占有的常见形 式有：实际上掌握、管理着财物；财物被自己支配下的机械、器具等确保；财物 在自己概括地支配的场所内；财物在难以被他人发现而自己知道的场所；如此等 竺 寸。 而民法上的“占有”，主要在于评价占有人对动产或不动产的地位，即对物 有无实体权利，并以此形成较为稳定的、持续的财产支配秩序，占有本身具有财 产价值。申言之，民法上的“占有”侧重于所有权的评价，侧重于在占有、使用、 收益、处分权能上的评价。通过对比可以发现，民法上的占有本身构成财产归属 和控制的一部分，是对财产持续稳定的、明确的控制与支配；而刑法上的占有只 是在于确定财物与占有之间的事实上的支配关系，并以此评价占有人或者夺取该 占有的人的行为性质。非法就在于强调行为人对财物的占有具有刑事违法性。 此外，刑法上的“占有”具有排他性，占有人一旦对财物进行了事实上的支配与 控制，别人就无法对财产进行控制，也就是说，占有人对某项财物处于排他性的 。张明楷：法益初论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第5 7 7 页。 参见刘明祥：论刑法中的占有，载法商研究2 0 0 0 年第3 期，第3 6 页。 参见周光权、李志强：刑法上的占有概念，载法律科学2 0 0 3 年第2 期，第4 3 页。 1 2 第二章非法占有的实质考察 支配地位。 所以，我认为作为职务侵占罪构成要素的“非法占有”具有“排除”和“利 用”两层含义。即行为人排除他人占有，将他人占有的财物作为自己的所有物加 以支配，并依照该财物可能具有的用途加以使用、处分。其中，“排除”是“非 法占有”的核心含义，其主要机能在于将没有处罚必要性的盗用、骗用单位财产 的行为排除在犯罪之外；“利用”是“非法占有”的应有之义，其主要机能在于 将单位工作人员纯粹出于泄愤、报复等目的，而利用职务便利损毁、藏匿单位财 物的行为排除在职务侵占罪之外。行为入主观上要有排除和利用的意思，客观上 要有排除和利用的行为事实，只有主客观相统一，才能构成“非法占有”。不过， 从主观上讲，占有只要求行为人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配 意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配 的认定起补充作用。需要指出的是，虽然刑法条文将职务侵占罪的手段方法规定 为“非法占为己有”，但由于刑法上的占有只是在于确认财产被现实控制支配的 事实，所以将“非法占为己有”望文生义地解释为“将他人占有的财物转移给自 己占有扎晗恰是错误的。“非法占为己有”与“非法占有”的刑法内涵是相同的。 二、关于非法占有的手段 笔者认为，在职务侵占罪中，侵吞、窃取、骗取是最典型的非法本单位财物 的手段。因此，需要明确界定其刑法含义。 所谓“侵吞”，是指将自己因为职务而占有、管理的单位财物据为己有或者 使第三人所有，包括对单位财物进行事实上的处分与法律上的处分。侵吞虽然是 一种常见的非法占有手段，隐秘性是其主要特点。但值得探讨的是，职务侵占罪 是否一定要求行为人采取虚报账目、虚列开支等隐蔽手段侵吞单位财物? 不可否 认，职务侵占行为一般都是采取虚列开支、隐瞒收入等较为隐蔽的手段侵吞单位 财物。但我国刑法第2 7 l 条并没有对职务侵占罪的犯罪手段作出任何规定， 此即意味着手段隐蔽与否和行为人是否构成职务侵占罪并没有刑法意义上的关 系。虽然大多数的职务侵占人通常会尽可能地采取隐蔽的手段实施犯罪，以期在 实现犯罪目的的同时能够隐瞒自己的犯罪事实。这一点在职务犯罪的案例中表现 得更为淋漓尽致，当然职务侵占罪也不例外。但是，这并不能排除在某些特殊情 况下，职务侵占行为人没有合适的机会使其能够采取比较隐蔽的手段实施职务侵 占行为。司法实践中也的确存在行为人直接卷走账内资金潜逃的职务侵占案例。 有鉴于此，笔者认为行为人在实施职务侵占时所采用的手段是否具有隐秘性不应 成为行为人是否构成职务侵占罪的硬性标准。 所谓“窃取”，即监守自盗。例如仓库保管员利用自己掌管的仓库钥匙窃取 第二章非法占有的实质考察 单位仓库内的财物。虽然传统的刑法理论认为，窃取具有秘密性，其原本含义也 是秘密窃取只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的，就是秘密窃取。但 是，行为人利用职务之便采取窃取手段非法占有单位财物的行为实际上就是排除 单位的支配，建立新的支配关系的过程。这个过程既可以是秘密的，当然也可以 是公开、公然的。所以，“窃取”的核心不在于秘密性，而在于转移占有，当然 这种占有关系的转移是违反单位意志的，是在和平的环境中进行的。故作为职务 侵占罪手段方法的“窃取”应该作如下表述：违反单位意志，利用职务上的便利， 以和平的方式将单位占有的财物转移为木人或者第三人占有。需要强调的的是， 职务侵占人的利用职务之便与其窃取单位财物之间必须存在“没有前者就没有后 者”的条件关系。否则，就可能成立盗窃罪。例如单位保安在巡逻时利用客户在 本单位仓库提货之际顺手牵羊拿走库存财物的行