职务犯罪典型案例集.docx

职务犯罪典型案例集案例一：徐蔚南贪污案 （一）案情：被告人：徐蔚南，男，53岁，上海市人，大专文化，原系中国厦门仪器仪表有限公司（国有企业）财务部经理、总会计师，住福建省厦门市湖滨中路89号801室，1997年11月21日被逮捕。被告人徐蔚南于1988年经由厦门市人事局调入中国厦门仪器仪表公司担任公司财务部经理。1993年，被告人所在公司为发放“超产奖”而决定非法套取现金。同年7月至1994年5月，被告人徐蔚南分七次将公司的人民币83万元转帐到厦门市五交化公司门市部的银行户头，尔后五交化公司门市部在扣除1.5的手续费后，以虚开购货发票的方法向仪器仪表公司返还现金人民币817550元。被告人徐蔚南在收取现金后，向本公司谎称支付的手续费比例为5，只将788500元交回公司，从而截留了人民币29050元，并占为己有。1994年12月至1995年8月间，被告人徐蔚南在经办所在公司养老基金保险手续时，收取了中保人寿保险公司厦门市分公司给付的手续费共计人民币12307.39元，徐蔚南将其中的人民币9000余元占为己有。经群众举报，检察机关侦查，徐蔚南被查获归案。案发后，徐蔚南能如实供述事实，认罪态度尚好，并退出全部赃款。（二）审判：厦门市开元区人民检察院以被告人徐蔚南犯贪污罪向厦门市开元区人民法院提起公诉。被告人对公诉机关指控的事实无异议，但提出其收受保险公司支付的手续费不是贪污行为。其辩护人提出，被告人徐蔚南不具备国家工作人员的主体资格，其侵吞企业财产的行为不构成贪污罪，而应以职务侵占罪定性；保险公司支付被告人的手续费系保险公司依照有关文件合法给付经办保险投保手续代办员的劳务费用，被告人收取该项劳务费的行为不构成犯罪。辩护人同时请求法庭考虑到被告人系初犯、偶犯，且年纪较大等情节，对被告人从轻处罚并适用缓刑。厦门市开元区人民法院经公开审理后认为，被告人徐蔚南身为国家工作人员，竟利用职务上的便利采取私自截留公款等手段，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人经办理干部调动手续进入国有公司工作并在该公司行使管理职权，其国家工作人员的主体身份明确，辩护人关于被告人不具备贪污罪主体资格的意见，于法无据，不予采纳。同时，被告人及其辩护人关于被告人将保险公司支付的手续费占为己有的行为不构成犯罪的意见，于法无据，亦不予支持。鉴于被告人在归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度尚好，且能如数退还赃款等情节，可以对其酌情从轻处罚，但对辩护人请求宣告缓刑的意见不予采纳。追缴在案的赃款应依法予以没收。据此，该院根据中华人民共和国刑法第十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条的规定，于1998年6月2日作出（1998）开刑初字第129号刑事判决如下：1.被告人徐蔚南犯贪污罪，判处有期徒刑三年；2.追缴在案的赃款人民币三万八千零五十元予以没收。一审判决后，徐蔚南不服，上诉称：收取保险公司的9000元手续费不构成贪污罪；坦白认罪态度好，已全部退赃；请求宣告缓刑。其辩护人以同样的理由辩护，并提出徐蔚南不具备贪污罪的主体资格。厦门市中级人民法院二审查明，原判认定上诉人徐蔚南贪污公司公款29050元的犯罪事实，有证人证言、有关书证及追缴在案的赃款等证据在案佐证，上诉人亦供认不讳，事实清楚，证据确实充分，足以认定。但原判决认定上诉人徐蔚南收受保险公司支付的手续费9000余元予以占有构成贪污的犯罪事实不清，证据不足，不予认定。该院认为：上诉人徐蔚南经办理干部调动手续而担任国有企业管理人员，竟利用职务便利，私自截留公款29050元并占为己有，其行为已构成贪污罪，原判定性准确。对于上诉人将保险公司支付的代办手续费占为己有一节，考虑到上诉人在此行为实施中的具体情节，原判以贪污定性不当，应予纠正。鉴于上诉人归案后能如实供述自己的犯罪事实，坦白认罪态度尚好，并已退出全部赃款以及考虑到上诉人所在单位厦门仪器仪表有限公司提出愿意监管等情况，依法可以对上诉人从轻处罚并适用缓刑。上诉人及其辩护人关于不是贪污保险代办手续费以及要求从轻处罚的意见，予以采纳。另辩护人提出关于上诉人不具备贪污罪主体资格的辩护意见与事实不符，不能采纳。据此，该院依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项、中华人民共和国刑法第十二条第一款、第三百八十条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第六十四条的规定，于1998年11月18日作出刑事判决如下：（1）撤销厦门市开元区人民法院（1998）开刑初字第129号刑事判决；（2）上诉人徐蔚南犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；（3）随案移送的赃款人民币三万八千零五十元中的二万九千零五十元予以没收，其余的九千元交由中国厦门仪器仪表有限公司予以处理。（三）评析：本案对被告人徐蔚南截留公款29050元的行为以贪污定罪明确，不存在分歧意见。争论焦点在于徐蔚南占有的9000元保险代办手续费如何定性，对此形成三种意见：第一种意见认为应定贪污罪。理由是：徐蔚南是以公司的名义代办保险，投保的钱是公司的公款，而保险手续费是基于保险业务才产生的，徐蔚南作为财务经理，受公司指派办理保险手续，该行为属职务行为。因此其收受的手续费应交给单位，属公司所有；徐将应当归公司所有的手续费占为己有，应以贪污定罪。第二种意见认为应定受贿罪。理由是根据全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定第四条第三款的规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。本案徐蔚南作为财务经理，受公司指派办理保险业务，收取保险代办手续费，应以受贿定罪。第三种意见认为不宜定罪。理由是：（1）徐蔚南的主观犯意不明确。因保险公司在支付手续费时，声称徐蔚南属兼职保险代办员，它是依照财政部国营保险业务支付委托代办手续费管理暂行办法及行业惯例向徐个人支付的合法的劳务报酬，从而使徐蔚南主观上产生重大误解，不清楚手续费的性质，误认为个人可以合法占有该手续费，故其是否就具有非法占有的主观犯意不明确，因而不宜定罪。（2）在当时特定的历史条件下，保险市场不规范，有关法律不明确，保险公司为了业务上的竞争向有关单位的保险经办人支付代办手续费，因而徐蔚南在客观方面有受保险公司的这一行为的误导，所以对其亦不宜定罪。当然，徐蔚南在无充分理由可以收受手续费的情况下仍然收受并占为己有，可以认定其行为违反财经纪律，其占有的手续费属非法所得，应予没收。（3）从办案的社会效果考虑，若一味追究徐的刑事责任社会效果可能不太好。当时，保险公司向保险经办人支付代办手续费的情况比较普遍，且有许多单位的经办人收取手续费后并未向单位汇报而擅自占为己有，若要追究，则牵涉面广。综上所述，徐蔚南主观上对手续费的性质存在重大误解，客观上又受到保险公司的误导，所以对其占有该9000元的保险代办手续费不宜定罪，二审据此作出改判。考虑到保险公司向有关单位的保险经办人支付代办手续费的问题涉及面广，以及办案的社会效果，厦门市中级人民法院与其他办案单位进行协商，认为对此行为不宜定罪追究。该院并向中国人民银行厦门分行发出司法建议书，以加强对有关单位的财务管理，避免类似情况的发生。案例二：在国有公司转制期间受贿如何认定罪名（一）案情： 刘某系某国有房地产公司经营部经理。2000年6月，该公司进行了增资扩股，新股东由9家企业组成，其中3家为非国有企业，并于2000年6月23日召开股东大会选举产生了董事会与监事会。2000年10月19日，工商部门核发了该公司变更后的营业执照。刘某在此期间继续担任该股份有限公司经营部经理，并于2000年8月至9月间先后两次收受某装潢公司经理邓某人民币11万余元，并利用其职务便利将公司某公寓装修业务交给邓某所在装潢公司。 （二）分歧意见： 本案中，刘某的行为显然已构成受贿事实，但在究竟是定公司、企业人员受贿罪还是受贿罪存有争议。 第一种观点认为，刘某应以国家工作人员认定，构成受贿罪，因为改制后的公司工商登记的日期为2000年11月19日，被告人犯罪行为在工商登记日期之前，国家工作人员的身份仍然成立。 第二种观点认为，刘某应以公司、企业人员受贿罪论处，因为公司的改制已在2000年6月23日股东大会召开后实际完成，此时被告人的身份已随公司的实际转制而变为公司、企业人员。 （三）评析： 本案争议的关键在于如何确定国有公司、企业转制为国有资本控股、参股的股份有限公司的时间界线。 根据我国的公司法及相关法律的规定，国有公司、企业转制为股份有限公司主要依次涉及到四个时间：一是有权国家机关正式批准转制的时间；二是其他非国有资产注资到位的时间；三是召开公司股东大会选出公司董事会、监事会的时间；四是公司登记机关核准登记后公司营业执照的签发日期。从司法实践来看，对将哪一个时间确定为刑法意义上的公司转制时间，意见不一，而这对国家工作人员的认定意义重大。 笔者认为，第一个时间标准即有权国家机关正式批准转制的时间显然过早。2001年5月22日，最高人民法院在关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复中明确指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”这一司法解释的规定与精神无法适用于此时间标准。因为批准转制后，国有公司、企业中原来从事管理工作的人员中，尚无法区分“原国有单位委派在股份有限公司中从事公务的人员”与“非受委派仍然从事管理的人员”，更谈不上国家工作人员的认定，事实上可能导致将国家工作人员犯罪作为非国家工作人员犯罪处理，轻纵犯罪。 第二个时间标准除同样存在上述问题外，还存在其他一些操作上的困难。因为非国有资产注资到位往往存在一个时间段，在最终所有股款缴足后，须经法定的验资机构验资并出具证明方可召开股东大会。在这个时间段内，存在部分非国有资产实际到位的问题，那么究竟是以验资机构出具验资证明为标准，还是以非国有资产部分到位为标准？在实践中容易造成操作上的混乱。 第四个时间标准也存在如下问题：因为公司登记机关可能会作出予以登记或者不予登记的决定，而依据此标准，如果公司登记机关不予以登记则认定为国家工作人员犯罪，予以登记则认定为公司、企业人员犯罪。显然，刑法此时对前述行为所进行的评价，其犯罪构成实际上处于一种不确定状态之中，从而违背刑法不对不确定性行为进行评价的原则。同时，由于尚难以肯定公司登记机关是否予以登记，似乎要等到登记结果出来后才能最后确定案件的性质，从而影响了严肃执法。 因此，笔者赞成第三个时间标准，即以召开公司股东大会选出公司董事会、监事会的时间为准。行为人在此之前实施的侵害公司利益的行为，以国家工作人员犯罪处理；在此之后实施的侵害公司利益的行为，以公司、企业人员犯罪处理。这完全符合最高人民法院相关司法解释的精神，在司法实践中也具有可操作性。因此，本案中刘某的行为应以公司、企业人员受贿罪论处。案例三：国有控股公司中主体身份应如何认定（一）案情：被告人刘某原系某国有企业的副经理，2001年，该企业转制上市，成为国有资本控股的某股份有限公司。当年，某省国资局向该公司股东会推荐刘某担任公司董事，经选举，刘某当选为董事。2002年，该公司在向外招聘总经理未果的情形下，经董事会研究决定，聘刘某为公司总经理。刘某利用担任公司董事的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财20余万元，同时他还利用担任总经理的便利，侵吞本公司财产10万余元。被告人王某原系上述国有企业某市分公司经理，企业转制后，经刘某的提名，其被股份有限公司董事会任命为某市分公司经理。王某利用担任分公司经理的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财30余万元。本案在审理中，对于被告人刘某与王某的主体身份和构成何罪的认定，存在不同的意见。（二）分歧意见：第一种意见认为，刑法第93条第2项所称国家工作人员包括在国有公司从事公务的人员，而国有公司包括国有独资公司和国有资本控股的股份有限公司和有限责任公司。刘某与王某均在国有资本控股的股份有限公司担任领导职务，负有管理职责，都属于国家工作人员。因此，刘某非法收受他人钱财和侵吞公司财产行为分别构成受贿罪和贪污罪，王某非法收受他人钱财和行为构成受贿罪。 第二种意见认为，国有公司的国家工作人员只能是国有独资公司从事公务的人员，国有资本控股和参股的股份有限公司及有限责任公司中只有受国家机关、国有独资公司、企业、事业单位委派从事公务的人员才是国家工作人员。刘某非法收受他人钱财的行为与其委派的职务有关，构成受贿罪，其侵吞公司财产的行为与其委派的职务无关，构成职务侵占罪。王某的职务是由股份有限公司董事会所任命，其未受国家有关单位的委派，不是国家工作人员，其非法收受他人钱财的行为构成公司、企业人员受贿罪。 第三种意见认为基本同意第二种意见，主要分歧在于对“委派”的理解不同。他们认为委派的国家工作人员只能是基于国家机关、国有独资公司、企业、事业单位的任命到国有资本控股和参股的股份有限公司中从事公务的人员。刘某担任董事，某省国资局只是作了向公司股东会推荐，最终的成功是股东会选举的结果，因此其不属于委派的国家工作人员。因此，刘某的行为构成公司、企业人员受贿罪和职务侵占罪，王某的行为构成公司、企业人员受贿罪。 （三）评析：笔者同意第二种意见，以下是详细阐述： 一、 国有公司的国家工作人员只能是国有独资公司从事公务的人员，国有资本控股和参股的股份有限公司及有限责任公司中只有受国家机关、国有独资公司、企业、事业单位委派从事公务的人员才是国家工作人员。因为，在国有资本控股和参股的股份有限公司及有限责任公司中毕竟包含着民间资本，也就有代表民间资本的人员和从社会招聘的人员参与公司管理。这些人员不受制于国家的意志，不代表国家的利益，他们行使的权力并不渊源于国家，也不以国家名义参加管理，这就很难将他们与国家工作人员连在一起。如果将国有资本控股和参股的股份有限公司及有限责任公司所有从事经营、管理的人员都视为国家工作人员，不仅与他们真正享有的权利和承担义务不符，也与打击贪污贿赂犯罪为维护公职行为的廉洁性的目标不符。为此，最高人民法院在2001年5月22日关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复明确指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。” 二、 委派的国家工作人员既包括只能是基于国家机关、国有独资公司、企业、事业单位的任命到国有资本控股和参股的股份有限公司中从事公务的人员，也包括向这些公司推荐经选举的从事公务人员。推荐经选举的从事公务人员和任命从事公务人员一样要受制于国家的意志，代表国家的利益，他们行使的权力渊源于国家，以国家名义参加管理，所以，他们都应视为国家工作人员。况且，现代公司的有关管理人员都是要经一定的程序产生，代表国家从事公务的人员要进入公司也不例外，向公司推荐自已的公务人员应当是国家有关单位委派的最主要形式。本案还有值得注意的是经公司董事会任命的管理人员，如本案中的分公司经理王某是否国家工作人员。有人认为如果他是由代表国家利益的董事会成员提名而被任命的，应视为受委派的国家工作人员。笔者认为委派是一种单位、集体行为，不是个人行为，并且是要直接渊源于国家有关单位的行为，反映的是国家有关单位的意志，而且委派是从一个单位派到另外一个单位，与公司自主进行人事任命有着根本不同，因此委派的主体是国家有关单位而不是董事会里代表国家利益的全体或个别成员。如果代表国家利益的董事会成员的提名是在国家有关单位作出决定的基础上接受委托、授权提名，那被提名人可视为受委派的国家工作人员，如果是该董事会代表国家利益的成员个人或由代表国家利益的董事成员集体基于其自身职权为经营管理需要而提名，被提名人不应视为受委派的国家工作人员。本案中的分公司经理王某尽管是由代表国家利益的董事会成员的提名而得到董事会的任命，但该提名不是来自国资局的决定也没有国资局的委托、授权，王某不应视为国家工作人员。 三、 委派的国家工作人员实施了侵犯公司利益的行为，要认定其是否是国家工作人员，还要看其行为是否与委派的职务有关。刘某利用担任公司董事的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财20余万元的行为应认定为受贿罪，因为其行为与其委派的职务有关，有损于国家委派的公务行为的廉洁性。而他利用担任总经理的便利，侵吞本公司财产10万余元的行为则应认定为职务侵占罪，因为总经理不是基于国家有关单位的决定委派的，所以尽管其是由国有资本控股的股份有限公司的董事会任命的，但正如我们前面分析，该董事会不能等同于国家有关单位，未经国家有关单位决定并委托、授权的任命行为不是委派行为，而是该股份有限公司的人事管理行为。因此，其行为应认为并没有损害公务廉洁性的行为而只是侵犯公司财产权的行为，当然应定为职务侵占罪。 综上所述，被告人刘某基于国资局推荐担任国有控股公司董事，应视为受委派的国家工作人员，其利用担任公司董事的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财20余万元的行为应认定为受贿罪。刘某经公司董事会研究决定被聘为公司总经理，此时身份不是国家工作人员，其利用担任总经理的便利，侵吞本公司财产10万余元的行为则应认定为职务侵占罪。被告人王某尽管是由代表国家利益的董事会成员的提名而得到董事会的任命，但该提名不是来自国资局的决定也没有国资局的委托、授权，王某不应视为委派的国家工作人员，其利用担任分公司经理的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财30余万元的行为应认定为公司、企业人员受贿罪。案例四：国企改制后非“委派”人员是否为国家工作人员上海铁路中院裁定蒋建平公司、企业人员受贿案（一）裁判要旨：国有公司整体转制为国有控股公司后，原来承担一定技术管理职责、从事一定公务的人员，即使岗位未变，但由于单位的性质发生变化，不再具有受特定机关委派关系，不应认定为国家工作人员。案情： 杭州神龙铁道工程公司（以下简称神龙公司）原是杭州铁路分局的下属基层单位，为全民所有制企业。蒋建平在该公司的莫干山分公司担任助理工程师。2003年8月，根据铁道部和上海铁路局的有关规定，神龙公司将其资产作为杭州铁路分局经营总公司（以下简称经营总公司）的出资，加上其他5家公司共同出资成立浙江铁道工程有限公司（以下简称铁道公司），改制为有集体经济参股的国有控股公司，其中国有资本占92.4%股份，非国有资本占7.6%股份。蒋建平担任铁道公司线桥分公司助理工程师，但签订了变更聘任劳动合同。2004年8月，蒋建平经铁道公司党政联席会议讨论决定，聘任为铁道公司线桥分公司副经理，全面负责该分公司工作。2004年12月至2005年底，蒋建平利用职务便利，先后4次收受本公司委托工程的包工头宣能章、应忠平、陶水龙所送的贿赂，共计人民币6.8万元，并为其谋取利益。（二）裁判： 杭州铁路运输法院审理认为，被告人蒋建平作为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人6.8万元，数额较大，并为他人谋取利益，其行为已构成公司、企业人员受贿罪。鉴于蒋建平具有自首、立功情节，依法予以从轻处罚。故判处被告人蒋建平有期徒刑二年，缓刑三年。 一审判决后，检察机关提出抗诉，认为在企业改制的过程中，蒋建平与公司虽然签订了变更劳动合同书，其原来的权利、义务继续履行，其在原神龙公司管理国有资产的职责不因公司的改制而发生变化。铁道公司在实际经营活动中明显留有铁路企业所具有的行政化管理模式的痕迹，经营总公司实质是铁道公司的上级主管单位，党政联席会议的成员均由经营总公司委派，其实质是代表国家在国有控股公司中管理国有资产的组织。蒋建平是国有企业委派到国有控股公司从事公务的人员，应以国家工作人员论，其行为应当构成受贿罪。 上海铁路运输中级法院审理认为，蒋建平在原神龙公司莫干山分公司担任助理工程师，由于原神龙公司的国有性质，决定了蒋建平具有国家工作人员身份。神龙公司改制为铁道公司后，铁道公司系国有资本控股的非国有公司，蒋建平在铁道公司继续担任助理工程师，虽然蒋与铁道公司只签订了劳动合同变更书，但由于劳动合同的主体以及公司性质发生变化，其权利义务亦发生了本质变化。作为非国有公司内的技术人员，蒋建平不具有监督、管理国有资产的职责，其身份转变为非国家工作人员。抗诉机关提出的蒋建平原有的国有资产管理的主体身份在公司改制后并未解除而是延续的意见不能成立，蒋建平经铁道公司党政联席会议讨论决定担任分公司副经理职务，属于铁道公司中层领导。根据刑法和有关司法解释的规定，在国有资本控股、参股的公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。本案中，神龙公司改制后，铁道公司按公司法和公司章程开展了经营活动。铁道公司党政联席会议的成员由国有公司经营总公司委派，其性质是铁道公司总经理按公司章程组织的处理公司日常经营事务的内部经营管理机构。党政联席会议对于中层领导的任命决定属于企业内部事务，人事任免手续由公司办理，不需要得到出资主体即国有企业的批准。上述情况得到了相关证据证实。因此，抗诉机关提出的党政联席会议对蒋建平职务的任命决定可视为国有公司、企业的委任、派遣的意见亦不能成立。 上海铁路运输中级法院认为，原审被告人蒋建平作为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币6.8万元，数额较大，并为他人谋取利益，其行为已构成公司、企业人员受贿罪。原判事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。故依照中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。（三）评析： 本案争议的焦点主要有两个方面：一是蒋建平在公司中的身份，在公司改制前后有无延续性？二是蒋建平被任命为铁道公司线桥分公司副经理，是否为国有公司的委派？ 一、蒋建平的身份在改制后已转变为非国家工作人员。原神龙公司属于全民所有制的国有企业，蒋建平在原神龙公司莫干山分公司担任助理工程师这一技术管理岗位，具有一定的管理国有资产的职责，从而具有了国家工作人员的身份。通过改制成立的铁道公司，属于国家控股公司。根据国家统计局、国家工商行政管理局关于划分企业登记注册类型的规定第三条的规定：国有企业是指企业全部资产归国家所有。国家控股的公司作为国家对企业的一种控制模式，由于有非国有成分的注入，国有控股公司的资产所有权不再全部属于国家，属于非国有公司。本案中，蒋建平虽然只与公司签订了劳动合同变更书，但由于劳动合同的主体发生变化，以及公司性质发生改变，其权利义务亦发生了本质变化。根据全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要的规定，国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。因此，公司转制后，虽然蒋建平仍然担任助理工程师，但其身份已转变为非国家工作人员。 二、蒋建平的任命不属刑法规定的“委派”。委派的实质是被委派人代表委派人履行监督管理职责，不管被委派人原先具有什么身份，只要经过原国有企业委派，担任一定职务，具有监督管理职权，就具有国家工作人员身份。根据公司法的规定，股东大会和董事会是公司的权力机关，决定包括公司的分立、合并，以及任免总经理、副总经理等企业负责人等重大事项。铁道公司的党政联席会议成员由经营总公司推荐，再经董事会讨论决定，符合刑法规定的委派。蒋建平的分公司副经理职务是由铁道公司党政联席会议讨论决定的。铁道公司党政联席会议是在董事会领导下，处理公司日常经营事务的一个公司内部经营管理机构，主要负责组织实施董事会决议以及聘任或解聘除应由董事会任命以外的管理人员、工作人员等事项，并对公司董事会负责。党政联席会议对于中层领导任命的决定属于企业内部事务，人事任免手续由公司办理，并通过公司内部建立的管理制度对其进行监督和制约，不需要得到出资主体即国有企业的批准。因此，党政联席会议对蒋建平的任命在性质上不符合刑法第九十三条第二款规定的委派。而且蒋建平也并不代表原国有企业经营总公司，在铁道公司中履行监督管理国有资产的职责，他的管理行为仅对铁道公司负责，即蒋建平不具有国家工作人员身份。案例五：把国有公司资金借给他人注册登记如何定性（一）案情： 李老三（化名）系河南省郑州市某国有公司经理。今年月，他的两个朋友陈某和王某想在市内注册开办一家房地产开发公司，由于开办此类公司最低需要注册验资资金50万元，而他们仅能筹集到20万元，相差30万元，怎么办呐？二人正在畏难时突然想起了李老三。于是，他们便去找李老三帮忙。碍于朋友面子的李老三听了陈某和王某的请求，立即指示公司财务人员将其公司资金30万元打入陈某和王某的账户上。陈某和王某收到这30万元后，即到工商部门顺利通过注册验资。骗过工商部门日后，陈某、王某即来了一个“金蝉脱壳计”将李老三挪用给他们的30万元又抽出来归还了对方。 （二）定性时的争论分歧： 针对李某的行为是否构成挪用公款罪，存在两种截然不同的意见。 一种意见认为：李某的行为不构成挪用公款罪。 其理由是：根据刑法第三百八十四条规定，挪用公款归个人使用构成挪用公款罪在客观方面具有三种情形：一是挪用公款数额较大，超过个月不归还；二是挪用公款数额较大，进行营利活动；三是挪用公款归个人使用，进行非法活动。然而，本案中的情况似乎与上述法律规定不符：首先，李老三挪用公款数额达30万元虽然属于数额较大，但是，这30万元在挪用日内已归还到公司，不属于上述法律规定的第一种情形；其次，李老三挪用公款数额虽达30万元，符合数额较大标准，但其将款挪给他人作开办公司时的注册资金了，并没有让他人将这30万元作为经营资本，不属于营利活动，因此，也不符合第二种情形；再次，正是李老三将这30万元挪给他人作为了开办公司验资资金，并不是用于他人从事非法活动，所以，更不符合第三种情形。基于此，这种意见认为李某不构成挪用公款罪。 而另一种意见认为：对于李老三动用公司这30万元给陈某、王某注册登记房地产开发公司作验资资金的行为，属于挪用公款归个人使用，其行为构成了挪用公款罪。具体理由如下： 首先，陈某、王某注册登记公司的行为，属于营利活动。刑法关于挪用公款罪中所称营利活动是指以营利为目的的为法律所允许的一切经营活动。例如将挪用公款作为资本，从事生产、经商、投资、入股分红、存入银行、借给他人获利、偿还因经商欠下的债务、申请办理营业执照等为营利活动服务的活动，都属这种情况。注册验资就是为了办理营业执照，为营利活动做准备，属于为营利活动服务的活动内容。挪用公款达到数额较大的标准注册验资是一种触犯刑律的营利活动，刑法对进行营利活动这种情况只规定了挪用公款 “数额较大”就构成了犯罪，至于挪用的时间长短，不影响挪用公款罪的成立，只是在量刑时作为一定的酌情情节予以考虑。 其次，陈某、王某这种注册登记成立房地产开发公司的行为，构成虚报注册资金罪，理所当然也属于非法活动。根据我国刑法第一百五十八条之规定，虚报注册资金罪，在客观方面表现为申请公司登记的自然人或单位使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。从本案看，陈某、王某串通李老三虚报了注册资金30万元，骗取了公司登记主管部门的认可，达到了登记开办公司之目的。陈某、王某的这些行为符合虚报注册资金罪构成的主、客观要件，构成该罪。但是，根据刑法的有关规定，这种情况的犯罪如果与其他罪行有牵连的话，应按牵连犯从一重罪处罚。从另一角度看，本案的李老三主观上对陈某、王某将本不属于他们所有的资金30万元虚报并实施骗取公司登记主管部门注册登记行为是明知的，客观上有将国有公司的30万元资金挪给陈某、王某个人使用的行为。因此，从这一点上看，李老三的行为也符合挪用公款归个人使用进行非法活动的界定，所以，仍然构成了挪用公款罪。（三）裁判要点： 本案经人民法院公开开庭审理，被告人李老三构成挪用公款罪，依法判处其有期徒刑5年。（四）评析： （一）关于挪用公款罪 我国刑法第384条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。根据上述概念，构成挪用公款罪的要件是： 犯罪侵犯的客体为复杂客体，既侵犯了公共财产的所有权，也侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性。 挪用公款罪主体为特殊主体，必须是国家工作人员。 挪用公款罪在主观方面是直接故意，即行为人明知是公款而故意挪作他用，目的在于以非法取得对公款的使用权来获取公款带来的收益或满足个人利益的某种需要，过失或间接故意不构成本罪。 在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，擅自挪用公款的行为。这种行为的具体表现正像上述所讲的包括三层意思：即一是挪用公款归个人使用，进行非法活动：“挪用公款归个人使用”，是指用于个人消费，而不是用于非法活动或者营利活动，包括挪用者本人使用或者给其他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的也属于挪用公款归个人使用。“进行非法活动”，是指进行违法犯罪活动，如走私、赌博等。二是挪用公款数额较大，进行营利活动。“进行营利活动”，是指进行经商办企业、存入银行，集资、投资股市、购买国债、放贷等经营性活动。三是挪用公款数额较大超过三个月未还。如果挪用公款数额较大，虽然超过三个月但在案发前已全部归还本息的，一般可不作为犯罪处理，由主管部门按政纪处理。 我国刑法第三百八十四条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款构成犯罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救灾款物归个人使用的，从重处罚。第一百八十五条 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。根据最高人民检察院贪污贿赂、渎职犯罪案件立案标准规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、挪用公款归个人使用，数额在五千元至一万元以上，进行非法活动的；2、挪用公款数额在一万元至三万元以上，归个人进行营利活动的；3、挪用公款归个人使用，数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的。各省级人民检察院可以根据本地实际情况，在上述数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民检察院备案。 （二）虚报注册资本罪的含义 虚报注册资本罪，是指公司在申请登记时，使用虚假证明或者文件，或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为。虚报注册资本数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的，构成本罪。 注册资本，是指有限责任公司或者股份有限公司的股东在公司登记机关登记的实际缴纳的出资总额。他是股东的货币出资和实物、工业产权和非专利技术、土地使用权转让等作价出资的总和。依照公司法的规定： 一、以生产经营和商品批发为主的注册资本最低额为五十万元；二、以商业零售为主的有限责任公司注册最低额为三十万元；三、科技开发、咨询、服务性的，注册资本最低额为十万元；四、股份有限公司注册资本最低额为一千万元。 虚假的证明或文件，是指公司登记时公司登记机关要求公司提交的有关公司成立、资本到位等的法律文书，是申请登记的公司伪造或者不真实的文件。其他欺诈手段，是指采用虚假证明或者文件以外的其他方法、手段。 虚报注册资本，是指公司登记时的注册资本低于公司法规定的最低数额而谎报已达到规定的最低注册资本额。 虚报注册资本罪有如下特征：本罪的主体是特殊主体，即，必须是申报公司登记的公司或者个人。罪的主观方面是故意，即申请登记的公司或者个人，以虚假的证明和文件，虚报的注册资本骗取公司登记机关，达到其批准登记的目的。过失不构成本罪。本罪侵犯的客体是法律对公司注册资本额的法定规定，破坏公司登记管理制度。 本罪在客观上的表现为：1、使用虚假的证明和文件；2、虚报注册资本；3、骗取公司登记机关的许可而达到公司登记的目的。 按照刑法第一百五十八条规定，虚报注册资本达到数额巨大、后果严重，或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处虚报注册资本1%以上5%以下罚金。 单位犯本罪，对单位处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人按上述标准处罚。 （三） 为何以牵连犯对本案处理 我国刑法上的牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法或结果又触犯其他罪名的犯罪形态。其基本特征是：（1）必须具备两个以上的犯罪行为，并且这些行为在形式上均可独立的构成犯罪。（2）数行为必须是触犯了不同的罪名。（3）数行为必须具备牵连关系，并呈现出数行为之间的主从关系。（4）数行为必须发生在为实现本罪的客观要件方面的犯罪构成过程中。也就是说，牵连犯不论同时触犯几个罪名，其主观上却是为了实现主罪或本罪的犯罪目的，客观上是为了实现主罪或本罪的犯罪行为的。从本案中看，李老三挪用公款的主观故意和目的，是私自把公款交给朋友注册开办房地产开发公司的，但在其朋友注册过程中，李老三又明明知道他们搞得是虚报注册资本，却不阻止、不举报，与朋友同流合污，骗取工商验资注册部门，这样，李老三前后在这一问题上有两种行为相牵连，同时都触犯了刑律：即不但犯了挪用公款罪，而且，又犯了虚报注册资本罪。在这种情况下怎么办呐？按照我国刑法的规定，处罚 “牵连犯”一般实行的是“从一重罪处断”的原则，即同时所犯的数罪中，哪个罪处罚的最重，就以哪个罪定罪处罚。本案中，挪用公款罪最高刑为无期徒刑，而虚报注册资本罪的最高刑只有三年，因此，本案以挪用公款罪追究被告人李老三的刑事责任是正确的。 被告人李老三的刑事责任是正确的。案例六： 单位受贿罪怎么确定责任？（一）案情：公诉机关：上海市浦东新区人民检察院 被告人：王大玲 一九九四年至一九九五年初，上海中专房地产开发经营公司利用把本单位上南路综合楼土建、水电安装工程发包给上海南汇建生建筑有限公司承建之便，由上海中专房地产开发经营公司法定代表人兼总经理王大玲同意，以单位名义收受对方联系人张国民所送贿赂款计人民币二十三万元，并由王大玲决定，将其中十三万元作为奖金发放给公司职工，另十万元用于公司其它有关费用开支。上述事实，有证人徐伟、张国民关于经王大玲同意，上海中专房地产开发经营公司收受二十三万元贿赂的证言；证人张怡秋等关于经王大玲决定，将其中十三万元在公司内部私分，余十万元冲转公司成本的证言为证。另有公司有关帐册、司法审计报告、工程承包合同等佐证，经庭审查证属实，证据确凿充分，被告人王大玲亦供认不讳，足以认定。至于企业经济性质，有工商机关核发的经济性质为全民所有制的法人营业执照为证，证人钱岳金等对公司资金来源亦提供了佐证，被告人及辩护人提出的质疑，没有理由，不予支持。 （二）裁判要点：法院认为，上海中专房地产开发经营公司作为全民所有制企业，非法收受他人钱款，为他人谋取利益，情节严重，已构成单位受贿罪。因上海中专房地产开发经营公司已解散，依法不追究刑事责任。被告人王大玲系直接负责的主管人员，依法应负刑事责任。鉴于案发后王大玲认罪态度较好，酌情从轻处罚。鉴于修改后的刑法与原全国人大常委会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定的处刑相同，故根据中华人民共和国刑法第十二条规定的有关决定处罚。 为维护国有企业的正常管理活动，打击贪污贿赂犯罪，依法全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定第六条、1979年中华人民共和国刑法第六十七条、第六十八条之规定，判决如下： 被告人王大玲犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 （三）争议焦点：本案的被告人接受贿赂的行为为什么成立单位受贿罪？ （四）法理评析： 关于本案，需要了解的中心事实就是单位受贿罪。总体说来，单位受贿罪是受贿罪的一种特殊形态。我国法律特别规定单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，或者在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回手续费的行为。由此定义可知，它区别于一般受贿罪的条件是主体限定在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等组织体。 该罪具有两个特征，就是并不是所有的单位都能成立单位受贿罪；二是在客观方面的表现不同于一般受贿罪。 下面，我们从单位受贿罪的构成要件来分析： 首先犯罪主体必须是一个单位与另外一个以上的单位或者自然人。在单位受贿罪共同犯罪中，作为主犯的单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。在本案中，犯罪的主体就是上海中专房地产开发经营公司。而被告人就是单位受贿罪的从犯。 其次，单位受贿罪客观方面的表现是为他人谋利和收取财物，因此，在共同犯罪中参与单位受贿行为的单位（自然人）必然有其中一种行为。而这种犯罪行为指向的客体必然是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性。上海中专房地产开发经营公司利用把本单位上南路综合楼土建、水电安装工程发包给上海南汇建生建筑有限公司承建就是利用职务之便为他人谋利，且接受了他人23万财物，侵犯了国家机关的廉洁性。 最后就是主观方面必须具有共同的受贿故意。单位受贿作为一种故意犯罪，反映的是单位的意志，但表现却是其直接责任的主管人员或其他责任人员的意志。在本案中，被告人就是单位的主管人员，然后利用了职务之便为他人承接工程，而自己收受贿赂23万。用于本单位的福利及各项费用支出，所以实际上已经形成了单位受贿，而作为主管人员的被告的意志就已经成为了单位的意志。 在构成单位受贿共犯的单位之间，往往存在着业务、人事或经济上的制约关系，从犯单位的意志往往会受到主犯单位意志的影响，甚至有时俩者重叠。 （五）法律风险提示与防范：法律提示：由于单位受贿罪侵犯了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性，所以司法机关对此类犯罪严惩不贷，但由于单位行贿罪存在特殊性，所以为了与一般受贿罪相区别，在确定某个受贿罪是单位受贿罪还是受贿罪时就必须分清某类受贿到底是基于个人意识还是单位意志，而犯罪的客观表现就是区分两罪的关键。 （六）法条链接：中华人民共和国刑法 第三百八十七条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。案例七：北京市受理首起徇私舞弊低价出售国有资产案提要检察院认为，被告人宋玉华、席文礼、宋建华均是国家工作人员，利用职务便利侵吞公款的行为，应构成贪污罪;被告人宋玉华作为国有企业的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价出售，致使国家利益遭受重大损失之行为，应构成低价出售国有资产罪。西城区法院将进一步审理本案。正文：因低价出售公房牟取私利的宋玉华被检察院以“徇私舞弊低价出售国有资产罪”向西城区法院提起公诉。这是刑法增加“徇私舞弊低价出售国有资产罪”后，本市法院受理的首起此类案件。宋玉华是某配件公司副总经理，西城区人民检察院经过侦查指控宋玉华在任职期间，从1999年1月初，擅自将该公司价值93万余元的4套楼房以21万元价格卖给其老乡，造成了国有资产的流失。同时宋玉华、席文礼、宋建华在配件公司经营部工作期间，于1999年1月至2月间，利用职务便利先后两次采用修改库存盘点表，减少库存商品数额，报假账的手段，侵吞库存商品销售款93000余元。检察院认为，被告人宋玉华、席文礼、宋建华均是国家工作人员，利用职务便利侵吞公款的行为，应构成贪污罪;被告人宋玉华作为国有企业的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价出售，致使国家利益遭受重大损失之行为，应构成低价出售国有资产罪。西城区法院将进一步审理本案。案例八：杨仲国有公司人员失职案公诉机关北京市东城区人民检察院。 被告人杨仲，男，51岁（1955年4月11日出生），汉族，出生地天津市，大学文化，原系中国新技术创业投资公司海南代表处主任，住本市西城区复兴门外大街8号楼1315号（户籍地：本市宣武区骡马市大街12楼1704号）；因涉嫌犯国有公司人员失职罪于2005年2月8日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。 辩护人丁亚军、张峰，北京市陆通联合律师事务所律师。 北京市东城区人民检察院以京东检经诉字（2005）第84号起诉书指控被告人杨仲犯玩忽职守罪，于2006年4月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市东城区人民检察院指派代理检察员耿磊、赵杰出庭支持公诉，被告人杨仲及辩护人丁亚军、张峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 北京市东城区人民检察院指控，1992年3月至10月，被告人杨仲在担任中国新技术创业投资公司（简称“中创公司”）海南代表处主任，代表中创公司在海南省开展贷款业务期间，未按照贷款相关法规及公司规章制度对借款方的经营状况、资信、还贷能力认真审核，且在未要求借款方提供任何有效担保的情况下，先后向海南申华企业有限公司、海南南华企业公司提供贷款资金人民币1300万元、美元