略论中国传统法律文化及其对当代法制建设的影响和意义.pdf

! 收稿日期：#$%$&#$ 作者简介：邱吉顺!%()*， 男， 山东青岛人， 包头职业技术学院讲师， 研究方向： 宪法、 民法。 中华法系渊源流长， 经过四千多年的发展过程， 一直 没有中断， 因此， 其历史沿革非常清晰， 无论是某一部法 典， 还是某一项制度， 都有清楚的渊源关系， 形成了一个博 大、 精深的完整体系。 虽经!%$)年沈家本主持的 “修律运 动” ， 标志着中华法系的崩溃。 但与中国法制现代化有着千 丝万缕联系的传统法律文化仍保留着其独特的品质， 历经 千年的洗刷、 积淀， 仍然隐隐影响着当代人的法律心理。 可 是， 中国的某些法制建设者无视这种客观存在， 一味追求 所谓 “现代意义” 的法制建设与东施效颦式的全盘模仿欧 美法律， 这不能不说是中国法制建设的愚昧与憾事。 本文 将从剖析中国传统法律文化特点入手， 阐述其精髓， 以期 对中国未来法制建设之路有所参考。 一、中国传统法律文化的概述及其特点 中国传统法律文化是指中国持续几千年来各个朝代 所有支配法律内容的原理、 规则、 意识， 一般是指延续几千 年的封建正统法律文化。 其核心是 “仁” 的儒家文化。 但是 这种儒家文化并不仅仅局限于孔孟之道， 还有汉初大儒董 仲舒的 “罢黜百家、 独尊儒术” ， 是一种集道、 法、 儒诸家思 想为一身的新文化。 这一文化一直影响和贯穿于我国整个 封建时代， 直至清末的西法引进和法制的近代化的整个过 程。 探究中国传统法律文化的特点， 从不同的角度会有不 同结论。 比如从立法和法典结构上看， 可以说 “诸法合体、 民刑不分” 是一个重要特点； 从司法体制上观察， 可以说 “行政兼理司法” 是一个明显特征。 但是从最具特色的角度 入手， 我们认为中国传统法律文化基本特点就应是 “礼法 结合” 。 所谓 “礼法结合” 是指在中华法系法律制度中， 中国 传统的伦理道德规范与法律规范完全融为一体， 法律的评 判标准与道德的评判标准一致。 这种倾向， 在中国传统法 律文化中表现在许多方面。 另外， 中国传统法律文化的其 他特色精神内容在古代法中同样占有重要地位， 而且也不 时影响着当代中华圈中人们的思想观念和法律意识。 二、中国传统法律文化对当代法制建设的影响和意 义 清末的 “修律运动” 大量引进西方近、 现代资本主义的 法律学说， 法律制度和法律技术、 术语， 传统法律的特有性 格受到重大的冲击， 在 “欧风美雨” 、“西学东渐” 的潮流的 压力下， 独树一帜的中华法系走向解体； 随后中华民国在 对中国传统思想价值批判与对西方现代法制理念学习的 基础上， 建立了以 “六法全书” 为代表的较为完备的法律体 系； 而中华人民共和国的成立， 则标志着社会主义法制开 始确立。 经过以上重大法制变革的洗涤， 现今的法律文化 似乎与中国古代传统法律文化已风马牛不相及 毕竟 二者相隔太遥远了， 但透过历史尘埃， 我们仍能看到传统 思想文化对当代法制建设的巨大影响力， 同时也为无视传 统法律文化精华而痛惜。 !、 “无诉” 思想 前面已谈到过， 中国传统法律文化是以儒家 “仁” 为核 心， 同时集道、 法、 儒诸家思想为一体的复合文化。 而对待 狱诉的态度上， 道家、 法家和儒家大致相同。 道家的老子追 求 “无为” 的境界， 而 “无为” 反映在诉讼上即是 “使民不 争” 。 道家认为 “争” 是万恶之源， 因此， 无论是争罪还是争 财， 都应为世人所不齿。 为了避免 “争” ， 人们应当 “见素报 朴， 少私寡欲” ， 如此才能达到自然和谐的无争理想境界， 从而实现其 “小国寡民” 的理想社会； 法家的无诉思想与道 家正好相反， 主张应积极有为， 奉行重刑主义， 重视法的执 摘要： 中国法系渊源流长， 经过四千多年的发展过程， 一直没有中断， 仍然隐隐影响着当代人的法律心理。 可是， 某些 法制建设者无视这种客观存在， 一味追求所谓 “现代意义” 的法制建设与东施效颦式的全盘模仿欧美法律， 不能不说是愚味 与憾事。 关键词： 法律文化； 传统； 影响； 法制建设 中国分类号： +%#%文献标识码： , 文章编号： !(!)$#$%*$-$!$- 略论中国传统法律文化 及其对当代法制建设的影响和意义 邱吉顺 包头职业技术学院， 内蒙古包头市$!)$-$* 中 国 包 头职 大 学 报#$% 年 第 - 期 ! 行应用， 同时广泛地运用 “赏罚” 来作为其促进社会向前发 展的手段。 法家如此做法的目的不仅仅是为了使法令昭 然， 使民众用法令的尺度来衡量自己的行为， 更重要是用 重法、 重刑来 “定分止争” 。 法家同样将 “不争” 视为社会人 际和谐的前提， 不过法家采用的是 “以刑去刑” 的途径， 即 所谓的 “重刑小过， 小过不犯， 大过不来” ； 第一个明确提出 并系统论证 “无诉” 思想的是儒家。 孔子认为人们追求的理 想境界应是一个和谐融洽的大同世界， 其中无诉便是孔子 总结出的这个理想境界必备的特征。 儒家认为实现 “无诉” 的途径不同于道家的 “无知无欲” 以及法家的 “小罪重刑” ， 而是提出以 “仁、 义、 礼、 智” 为形式的 “以德化刑” 的途径， 这是中庸思想的一种体现。 儒家认为将 “争诉” 诉诸于官府 必将破坏人与人之间的温情与礼义， 而只有 “德” 才能达到 少诉以致无诉， 从而实现平稳与和谐。 道、 法、 儒家的无诉思想给中国人的法律意识打入了 深深铭印：“争诉” 成为恶名词、 官司是人们极力躲避的事 物。 以至出现纠纷在解决时往往首选调解， 最后才是法律 判决。 从积极意义看， 这样做确实能够维护内部团结， 实现 某种程度的和谐， 但另一方面其具有严重的消极性： 为 “人 治” 提供了群众基础， 降低了法律在社会生活中的权威。 #、 慎刑思想 “慎刑” 指慎重的运用刑罚， 即进行刑罚时必须谨慎， 能不动用刑罚则尽量不动用刑罚。“盖用狱必明以照之， 使 人无隐情； 震以威之， 使人无惧意； 而又当行而行， 当止而 止， 不过于用其明而恣意也。 夫然后兑以议之， 以缓之， 原 情定罪， 至再至三。 详之以十议。 原之以三宥； 五听之， 司寇 听之， 三公听之； 旬而职听， 三旬而职听， 三日而上之； 议而 又议， 缓而又缓； 求其出而不可得， 然后入之； 求其生而不 可得， 然后死之。 ”尚书大禹谟 也记载：“与其杀无辜， 宁失不经” 。 在司法制度设置上也处处体现出慎刑思想， 通 过完善审判制度， 来体现立法者对刑罚的审慎使用。 为了 避免冤案出现， 自汉代建立复审制度 “乞鞫” 制； 唐律规 定允许囚犯及其家属对其判决的具体罪名 “服辩” ， 如果不 服应当复审； 到宋代， 复审制度已相当完善， 除设立专门的 审判复核机关审刑院外， 还有大案奏裁制、 翻议别勘制 等。 对待死刑的判决必须奏报皇帝， 皇帝核准后判决方可 生效， 对死刑的执行还要三次奏报皇帝许可， 才可执行。 当代刑罚 （特别死刑制度） 指导原则承继了古代的 “慎 刑” 思想， 而且在制度设置上， 二者的思路如出一辙， 都体 现出了严谨、 慎密的共同点。 $、 恤刑思想 恤刑原则是中国古代重要的立法原则， 也是贯穿中国 历代封建法律的基本原则。 恤刑即用刑慎重不滥， 防止刑 罚滥施， 并使刑罚适中。 此原则最早出现在 尚书舜典 中：“惟刑之恤哉” 。 西周时在法条中对老者及幼者的宽待 是恤刑原则最粗略的体现。 到汉代， 恤刑的范围有所扩大， 不仅对老、 幼罪犯有所宽贷， 而且对有疾者、 妇女 （尤其是 孕妇） 罪犯都有所宽免， 而且在法条中恤刑原则的贯彻更 为具体。 自汉以后， 历朝历代均在法律上继续贯彻恤刑原 则。唐律疏议名例 规定：“对老小废疾犯罪， 不得拷讯， 孕妇犯罪应拷讯者， 须等产后一百日再拷， 违者分别处杖、 徒刑” ； 元代法律规定： 如果饥寒不给衣食， 患病而不及时 给医药， 造成不正常死亡的， 主管官员要治罪； 明代承袭唐 律， 虐待狱囚者， 与唐律同样处分； 清代沿袭明制， 顺治八 年制定矜恤狱囚之法， 每日给食米一升， 冬季给棉衣一套， 夜间给灯油， 有病给医药， 并酌情宽减刑具， 对狱囚非法虐 凌的予治罪。 虽然恤刑思想并非出于封建统治阶级的仁慈， 只是为 了缓和阶级矛盾， 但其毕竟一定程度上体现了人道的一 面， 具有相当的刑法价值。 在 “人权刑法” 盛行之时， 其意义 显得更为突出。 %、 “明刑弼教” ， 重视法律的教育作用。 “明刑弼教” 一词最早见于 尚书大禹谟 中 “明于五 刑， 以弼五教” ， 宋以前论及 “明刑弼教” 多将其附于 “德主 刑辅” 之后， 其着眼点仍是 “大德小刑” 和 “先教后刑” 。 宋代 以降， 在处理德、 刑关系上始有突破。 著名理学家朱熹首先 对 “明刑弼教” 作了新的阐释， 有意提高刑律的地位，“故圣 人之治， 为之教以明之， 为之刑以弼之， 虽所施或先或后， 或缓或急， 而其叮咛深切之意， 未尝不在乎此也。 朱熹认为 刑罚不必拘泥于 “先教后刑” ， 这一小小变通对明清两代法 律实施的方法、 发展方向和发挥的社会作用产生了深刻影 响， 中国封建法制指导原则沿着德主刑辅 礼法合一 明刑弼教的发展轨道， 进入一个新的阶段。 同时， 这一思路对当代中国的刑罚目的产生重大影 响。 所谓刑罚目的是指国家制定刑罚、 适用刑罚和执行刑 罚所希望达到的结果。 目前中国刑罚目的同古代一样主要 也是通过刑罚的威慑、 教育功能来实现， 即威慑、 教育社会 上的危险分子和不稳定分子， 抑制他们的犯罪意念， 使他 们不敢以身试法， 从而保持社会的稳定、 法律的权威。 &、 廉吏思想及其相应的检察制度 “国家之败， 由官邪也” ， 清廉的吏治是法治的必要条 件， 也是法制建设的内在要求， 反映社会政治生活的健康 程度。 中国传统法律文化中对 “治吏” 重要意义有着透彻的 阐述。 先秦法家提出 “名主治吏不治民” 的论断， 其实质不 在于轻视和否定治民， 而在于强调吏治的重要性。 荀子 “有 治人， 无治法” ， 更明确地阐述了 “法” 与 “人” 的关系， 法律 能有效执行和适应变化， 离不开 “人” 的灵活、 廉洁和清明， 官吏守法和秉公执法是治国之关键。 在监督官员自身廉洁方面， 古代的检察制度发挥着关 键性作用。 检察制度在中国法制史中最具特色并且历史悠 久。 秦代开创了中国检察制度的先河， 中央设检察机关 “御 史台” ， 御史大夫乃御史之长， 其下又设御史中丞， 在地方 设 “监御史” ， 察举各地的违法事宜， 但监御史隶属于御史 台， 不是地方官。 这一横空出世的制度为历朝所沿袭， 以至 “御史台” 等中央检察机关成为后世三大司法机关之一。 具 ! 体检察制度而言， 其主要职能是检察百官、 纠举失职、 监督 司法， 以使官员执法不阿。 在维护皇权的前提下， 独立地行 使监察权， 自成体系， 不受行政系统的干涉， 为充分发挥其 职能， 历代都由皇帝掌握监察御史的任用权， 所以监察御 史虽品级不高， 但权力极大。 可以这样说， 自秦汉到明清， 在这漫漫一、 二千年里， 古代监察制度起到了应有的法律 监督作用， 为维护社会稳定、 缓和阶级矛盾功不可没。 依法约束权力， 法制得以维持， 盛世可能出现； 权力超 越法律， 社会秩序就会混乱， 衰世必然出现。 以法律、 制度约 束权力是维系法制的根本。 古代如此， 现代也如此。 显然古 代的廉吏思想和监察制度， 对当今的法治很有借鉴意义。 #、 “亲亲相隐” 制 中国自古以来就是一个极注重伦理纲常的社会。 统治 阶级基于维护统治和治理国家的需要， 将这种伦理纲常制 度化， 大力倡导和实践， 并纳入立法和司法中。 其中 “亲亲 得相首匿” 的规定就是其中典型的代表。 春秋战国时期， 礼崩乐坏， 以孔子为代表的儒家学说 提倡 “亲亲” 原则， 强调 “君君、 臣臣、 父父、 子子” 的宗法等 级制度； 至西汉， 董仲舒集儒学之大成，“罢黜百家， 独尊儒 术” ， 率先在司法审判中开容隐之例。 宣帝本始四年时， 专 门下诏将 “亲亲得相首匿” 这一立法精神确立， 并为后世法 律所沿袭。 直至唐律逐步形成了一个较完备的规范系统。 至清末民国时期，“亲亲得相首匿” 制度仍然保留下来。 法律的制定必须基于社会基本的道德观念和伦理秩 序， 当法律与人伦关系发生冲突时， 应当考虑法律应在多 大程度上包容基于人性而生的伦理关系。 人性， 乃人之为 人的基本属性。 法律只有建立在对人性的科学假设的基础 上， 其存在与适用才具有本质上的合理性。“亲亲相隐” 制 所表现出人伦精神， 就充分体现了人性的本能。 但由于诸 多原因， 我国现行法律制度特别是地方制定的法律法规都 往往漠视法的人伦精神。 在人权至上与法治并存的今天， 在包容亲伦关系成为当今世界各国普通做法下， 闪耀着人 性光辉的 “亲亲相隐” 制却在始源地中国自灭了， 这不能不 说是中国刑法文化的悲哀。 所以， 充满人性情味的 “亲亲相 隐” 制在中国持续两、 三千年充分说明了其科学性和合理 性， 应当得到当代刑法的借鉴和引进。 总而言之， 通过以上几点分析我们可以看出中国传统 法律文化仍对当代法制建设发挥着潜移默化的影响， 所以 深入法制历史， 分析法制现象， 从中发现中国法制经验和 规律， 为今天法制建设提供有益借鉴从而充分利用这一资 源， 是我们应当重视的法学研究课题。 参考文献 $!% 曾宪义主编& 中国法制史 ()& 北京： 中国人民大学出版 社， *+& $*%张文显& 法理学()& 北京： 北京大学出版社， !,& $-%高绍先& 中国刑法史精要()& 北京： 法律出版社， *+!年& $.% 任喜荣著& 伦理刑法及其终结 ()& 北京： 吉林人民出版 社， *+/& $/%朱熹& 朱文公文集 $答吕子约%朱熹& 北京： 四川教育出版 社， !,#& $#%张为才& 国学启蒙经典： 春秋左传礼记尚书()北 京： 青岛出版社， *+#& $0%钱大群& 唐律疏义新注()& 北京： 南京师范大学出版社， *+0& $上接第!*页%各级工会要大力响应并配合政府做好创业 教育培训， 帮助有创业愿望和创业能力者争取地方政府的 政策支持， 提供创业指导， 解决他们在创业中遇到的技术难 题和实际困难。 -1 大力开展职业介绍， 就业推荐。 各级工会应全力开辟 就业渠道， 抓住政府投资重大项目的机会， 为职工提供就业 机会， 推荐培训成绩优秀者去公益性就业岗位或者中小企 业工作。 维护职工合法权益 受国际金融危机的影响， 部分企业关闭破产、 裁员减 薪、 拖欠社保， 劳动争议案件数量增多， 职工权益特别是劳 动经济权益受侵犯的问题比较突出。 各