关于诉讼财产保全的案例分析--优秀毕业论文.pdf

兰州大学 硕士学位论文 关于诉讼财产保全的案例分析 姓名：杨小三 申请学位级别：硕士 专业：法律民事诉讼法 指导教师：刘光华 20100501 兰州大学硕上学位论文关于诉讼财产保全的案例分析 中文摘要 诉讼财产保全制度作为诉讼法的一项重要制度，在制定伊始就担负着保障判 决有效执行，维护法院判决权威，维护相关当事人合法财产权益，促进经济发展 和社会稳定的重担。然而，多年来这项制度虽然确实显示出了它的无可替代的重 要作用，但是实践中却也给人们留下了不少的遗憾，远未达到人们最初对它的期 冀。现行民事诉讼法对财产保全的规定极为简单，还有不少不成熟的地方，这极 大地削弱了其功能的发挥，因而需要进一步完善。本文通过对泗洪县法院的一则 案例的剖析，指出目前诉讼财产保全的缺陷所在，并进一步多层次多方面分析这 些问题，同时在借鉴国外的相关立法和司法经验的基础上，提出适合我国现阶段 国情的解决方案。本文的写作分四个部分进行： 第一部分，基本案情及其引发的法律问题。首先介绍基本案情，然后对案件 执结情况进行评价以及法律界人士对此案件的争议点和案件中的法律问题。 第二部分，对案件中涉及的法律问题进行分析。本部分对案件中出现的诉讼 财产保全的适用时间、告知程序以及适用条件这三个法律问题从立法、司法实践 和理论现状三方面结合具体本案案情进行分析，指出我国诉讼财产保全在这三个 法律问题上的不足。 第三部分，国外关于财产保全的相关立法和司法实践。此部分首先分别介绍 大陆法系和英美法系部分国家关于诉讼财产保全的相关规定，然后与我国的诉讼 财产保全规定及司法实践进行比较，在此基础上提出对我国可供借鉴的规定。 第四部分，我国诉讼财产保全制度完善的构想。在上述内容的基础上，提出 程序上明确建立告知制度以及诉讼财产保全适用时间的进一步明确、适用条件的 改革这三部分内容的具体构建。 关键词：诉讼财产保全财产保全措施适用时间告知制度适用条件 兰州大学硕士学位论文关于诉讼财产保全的案例分析 a bs t r a c t t h es y s t e mo fa t t a c h m e n t ，a sa ni m p o r t a n tc i v i lp r o c e d u r a ll a w , a s s u m ea l li m p o r t a n t r o l ei ne n s u r i n gt h ee f f e c t i v ee n f o r c e m e n to faj u d g m e n t ，m a i n t a i n i n gt h ea u t h o r i t yo f ac o u r t j u d g m e n t ，s a f e g u a r d i n g t h el e g i t i m a t e r i g h t s a n di n t e r e s t so fr e l e v a n t p a r t i e s p r o m o t i n ge c o n o m i cd e v e l o p m e n t a n ds o c i a ls t a b i l i t y h o w e v e r , i np r a c t i c et h e y a l s ol c a v eal o to fr e g r e t st op e o p l eo v e rt h ey e a r s f a rf r o mi n i t i a le x p e c t a t i o no fi t t h e e x i s t i n gp r o v i s i o n so fp r o c e d u r a ll a wo nt h ep r e s e r v a t i o no fp r o p e r t yi se x t r e m e l y s i m p l e ，t h e r ea r em a n yi m m a t u r ep l a c e s t h i sg r e a t l yw e a k e n e di t sf u n c t i o ni n t of u l lp l a y , t h u sw en e e dt of u r t h e ri m p r o v e i t t h r o u g ht h ec a s ea n a l y s i so fs i h o n gc o u n t yc o u r t ，t h i sp a p e rp o i n to u tt h ed e f e c t so f t h ec u r r e n tp r o p e r t yp r e s e r v a t i o ns y s t e m ，a n dt h e nd e e pt h eu n d e r l y i n gr e a s o n s a tt h e s a m et i m e ，o nt h eb a s i so ff o r e i g n - r e l a t e dl e ：g i s l a t i v ea n dj u d i c i a le x p e r i e n c e ，p u t f o r w a r da p p r o p r i a t es o l u t i o n st oc h i n a 7sc u r r e n ts i t u a t i o n t h ew r i t i n go ft h i sp a p e r i sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： p a r t1 ，t h eb a s ec a s ea n dt h ec o n t r o v e r s i a lp o i n t s f i r s td e s c r i b e st h eb a s i cf a c t so f t h ec a s e ，t h e ne v a l u a t et h ec o n c l u s i o no ft h ec a s ea n dt h ed i s p u t ei nt h ec a s e p a r t2 ，t h er e a s o na n a l y s i so ft h ec a s er u l i n g t h i sp a r t ，f r o mt h ea s p e c t so ft h e c u r r e n tl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，d e e pt h eu n d e r l y i n gr e a s o n s p a r t 3 ，o v e r s e a sp r o p e r t yp r e s e r v a t i o n o fr e l e v a n t l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l p r a c t i c e f i r s t ，d e s c r i b e st h ec i v i ll a wa n dc o m m o nl a wo fs o m ec o u n t d e sr e g a r d i n g p r o p e r t yp r e s e r v a t i o n ，a n dt h e nc o m p a r ew i t ho u rp r o v i s i o n sa n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，o n t h eb a s i s ，p u tf o r w a r dw i t ht h ep r o v i s i o n sw ec a nl e a r nf r o mo t h e rc o u n t r i e s p a r t4 ，t h ei m p r o v e m e n to fo u rp r o p e r t yp r e s e r v a t i o ns y s t e m f u r t h e rc l a r i f yt h e a p p l i c a b a l et i m e ，r e f o r ma p p l i c a b l ep r e r e q u i s i t e s ，e s t a b l i s ht h ei n f o r ms y s t e ma n dt h e i r t h e o r y s k e yw o r d s ：a t t a c h m e n to fp r o p e r t yi nl i t i g a t i o na p p l i c a b l et i m e t h ei n f o r ms y s t e m a p p l i c a b l ec o n d i t i o n s j i 原创性声明 本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立 进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发 表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明 引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研 成果。对本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：扬d ! 三e l 期：趁拿生旦夕军 关于学位论文使用授权的声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产 权归属兰州大学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论 文的规定，同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸 质版和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权兰州大学可以 将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以 采用任何复制手段保存和汇编本学位论文。本人离校后发表、使 用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名 单位仍然为兰州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 论文作者签名：叠查至导师签名： 期：础埠毕日夕日 兰州大学硕士学位论文关于诉讼财产保全的案例分析 引言 诉讼财产保全制度作为我国民事诉讼程序的一项重要制度，其在现实司法环 境中发挥的作用自不待言。在市场经济已大行其道的今天，人们之间的经济往来 频繁的同时也带来了不少的经济摩擦，特别是在我国这样一个市场经济法制尚不 健全的发展中国家。诉讼财产保全制度被赋予了保障人们财产权益、稳定社会经 济平稳发展的重要使命，但如何进一步改革和完善这一制度，充分发挥这一制度 的作用，就成为本文研究的重点。以往专著及论文对这一制度的不少方面已有较 多研究和探讨，但这制度在某些方面仍尚有欠缺。本文结合一则实际案例，综 合运用总结归纳和比较分析的方法，通过对这则案例中出现的法律问题的分析， 提出现行诉讼财产保全制度的一些缺失，并针对这些缺陷从完善适用时间、改革 适用条件和建立告知制度这三个方面提出自己的见解和具体构想。 兰州大学硕： ：学位论文关于诉讼财产保全的案例分析 第一章基本案情及其引发的法律问题 一、基本案情 案情：原告泗洪县农业银行( 以下简称农行) 与谭某借款合同纠纷一案，经 泗洪县人民法院于2 0 0 4 年8 月2 5 日审结。在审理过程中，被告谭某对借款5 万 元的事实无异议，但表示无力给付。经法院调解，双方当庭达成分期还款协议： 被告谭某于2 0 0 4 年1 1 月3 0 日给付三万元借款及利息，剩余两万元借款于2 0 0 5 年3 月还清。该案民事调解书已于当日送达生效。 2 0 0 4 年9 月，农行意外地发现谭某一直承包某乡镇的有线电视经营权，而 且早在本案审结之前已经转让给别人，受让人已经将转让费十万元存入谭某的银 行帐户，且谭某有外出躲债的迹象。但由于履行期限未到，不能申请执行，农行 遂向法院要求对上述相应存款采取财产保全措施。但泗洪县人民法院却认为农行 申请诉讼财产保全的时间不符合适用时间的要求，遂以该申请没有法律依据为由 裁定驳回。1 二、案件裁定引发的争议及法律问题 上述案件裁定结果一出，随即引起法律界人士的各种争议。这些争议主要集 中在两个问题上： ( 一) 泗洪县农业银行的诉讼财产保全申请，法院应否支持? 对这一争议问题，归纳起来主要有两种意见：第一种意见，主张法院不应支 持。理由是：我国民事诉讼法第九十二条，第九十三条，第二百二十条和第二百 二十三条规定了诉讼中财产保全，诉讼前财产保全和执行中的财产保全措施，而 原告农行的这一申请既不是诉讼中保全，也不是诉讼前保全，更不是执行中的财 产保全，所以，由于法律对此情形未加以明确规定，法院不能超越法律违法受理。 第二种意见是，主张法院应予支持。有如下理由：关于财产保全制度，尽管我国 现行民事诉讼法只规定了诉讼前财产保全和诉讼中财产保全，没有规定判决生效 后至执行前的财产保全，即虽然目前法律尚无明文规定对这一时间段的财产保全 1 高聚：h t t p ：w w w c h i n a l a w e d u t o m ，法律教育网典型判例，借贷合同纠纷 ，2 0 0 5 年 2 兰州大学硕一 = 学位论文关于诉讼财产保全的案例分析 申请应予受理，但是，法律也没有明文规定不能受理。根据法不禁止即可为的原 则，法院应当受理原告农行的这一申请。并且原告农行向法院申请财产保全，一 方面既是行使其自身诉讼权利实现财产权益的体现，另一方面也有利于法院执行 工作的顺利开展，对当事人财产权益和法院工作都很有利。所以，综合这两方面 来看，泗洪县法院都应当支持农行的申请。如果法院因此驳回农行的申请，未能 在最佳时间控制被告谭某的相应财产，致使这部分财产被转移或灭失，法院将怎 样面对当事人对法律和法院权威的质疑，又将怎样面对自身工作不能完成的现 实。 ( 二) 我国立法在诉讼程序上的不完善和诉讼财产保全措施适用条件上的过 于严谨以及现行立法规定过于简单原则是否是出现这一尴尬裁定结果的根本原 因? 对这一问题，在主张法院应予受理的法律界人士中又有不同的意见。有部分 认为，泗洪县法院对原告农行的财产保全申请裁定驳回，是该院承审法官在对法 律规定和法律原则的适用这个法律问题上没有把握好，当没有具体的法律规定或 规定模糊时，该承审法官应当适用法律原则，即按照“法不禁止即可为 的原则， 受理农行的财产保全申请。如果司法实践中每出现问题都要归结于立法不完善， 是法律工作者对自身工作职责的推脱，法律工作者应该在现有法律框架下努力寻 求合理的结果。也有部分认为，出现这样的裁定，最根本的还是我们的立法工作 的落后，诉讼财产保全制度在适用时间、适用条件和程序上仍有缺陷，不能满足 现实需求，法律不会是完美的，但我们不能放弃追求完美。 对本案尽管有各种争议，但抽丝剥茧可以发现案中涉及的法律问题主要有如 下三个： ( 一) 现行立法对财产保全的适用时间的规定过于原则简单，法律适用中出 现适用混论和模糊现象，以致当事人在案件审判后申请财产保全不能得到支持。 本案中原告农行是在案件调解后执行前的这段时间内提出财产保全申请，而泗洪 县法院以没有法律依据为由驳回其裁定。这一裁定既没有及时维护原告农行的财 产权益，也表现出法律的无奈。 ( 二) 程序上没有明确规定告知制度，致使案件的解决变得相对复杂。由于 我国目前诉讼财产保全制度中没有规定被告人的预告财产义务以及违反这一义 3 兰州大学硕上学位论文关于诉讼财产保全的案例分析 务的惩罚措施和程序上法院的告知义务，在没有这一法律威慑力的制约下，本案 中被告谭某才会如此置法律权威于不顾藏匿并转移财产，致使表面上简单的案件 变得复杂化。 ( 三) 诉讼财产保全的适用条件过于苛刻，只有在“因某种原因无法执行或 难以执行 的情形下才可以申请财产保全，由于本案在法庭审理阶段不存在这样 的条件，原告农行也就无法申请财产保全，致使案情如此简单清楚的案件原告的 诉讼愿望得不到实现。 4 兰州大学硕士学位论文 关于诉讼财产保全的案例分析 第二章案件中涉及的法律问题的分析 一则如此简单的经济纠纷案件能够引发上述争议，不得不引起人们对这一案 件的思考。本案中原被告双方的权利义务关系明确，可由于法院的一纸裁定，使 得原告农行的正当权利未能得到维护，被告谭某却堂而皇之地藏匿、转移财产置 法律义务于不顾，这样的结局相信是任何人不愿看到的。因此，本文认为法院应 当受理原告农行的财产保全申请。理由如下：其一，农行的财产保全申请实质上 并没有违背法律关于财产保全的要求。按照现行民事诉讼法第九十二条的规定， 财产保全申请必需具备如下要求：第一，可能存在因当事人一方的行为或其他原 因致使判决不能执行或难以执行的情况；第二，由当事人申请采取财产保全措施， 当事人未申请而法院根据案件具体情况认为可以采取时由法院主动采取保全措 施；第三，诉前财产保全应当提供担保，诉讼中申请财产保全，法院也可以责令 当事人提供担保；第四，案件性质必须是具有财产给付内容。另外，民事诉讼法 第九十二条的三个款项中，也找不出“诉讼中”或“诉讼后 的任何限制性字眼。 不能因此简单地断定受理农行的财产保全申请与该条的原意相悖。其二，从当事 人的权益保护和破解法院“执行难”的角度看，对于农行的财产保全申请，法院 应予受理。众所周知，“执行难”已成为人民法院的大痼疾，是人们广泛关注 的焦点。“执行难”往往难就难在没有可供执行的财产，而积极主动采取财产保 全措施，历来是法院对付“执行难”问题的重要手段。因此，对于财产给付内容 的案件，立法和司法有责任为当事人行使这一权利提供便利来保障裁判的执行。 农行系主动申请财产保全，法院没有理由拒绝。其三，时代发展到今天，将当事 人此种情形之下的财产保全申请拒之r t # t , ，不但表现为一种对法院自身执行工作 设置障碍的不科学之举，而且也是对人民法院倡导的“案结事了口号的现实嘲 讽。如果法官认为案件审结完毕就是工作圆满完成，那么这就是一种不负责任的 思想，事实上“案结事未了 的现象在司法实践中比比皆是。对一个案件，结案 只是中间的一个关键环节，而执结兑现才是终端；就一个法院，终结诉讼并不能 体现公正，当事人合法合理的诉讼愿望的实现才是最终目标和追求。一切与此不 相适应的司法观念和司法作风，都应当予以改进。其四，“法无明文规定不可为， 体现出机械司法思想，与现代司法理念格格不入。按照现代司法理念，“法无明 5 兰州大学硕士学位论文关于诉讼财产保全的案例分析 文禁止即可为 ，彰显的是与时俱进的司法精神。理论上，法律规则总是过时的， 但这种过时是相对于社会发展而言的，再有预见性的法律也不可能包含未来社会 发展所出现的一切可能的变化，所以法律漏洞不可避免，尽善尽美、包揽无遗的 法律是不存在的。基于此理，法国民法典第四条规定：“法官借口法律无规定、 不明确或者不完备而拒绝审判者，以拒绝审判罪追诉之。该规定创设了一条“法 官不能拒绝审判 的著名规则。对于农行财产保全申请的受理问题，法官当然希 望法律给出一个明确的“说法”，这无可厚非，本文也希望在立法上尽快完善这 一问题。但是，当法律尚未完善之前，法院不能拒绝履行立法赋予的职能，眼睁 睁地看着当事人的诉讼愿望就此破灭。 当然制度的完善是最根本的。实践中的争议会促进理论学说的进步。我们不 应该仅仅停留在争论法院的裁定是否适当这一表面问题上，这个案例给我们留下 的应该是更深的思考，为什么司法实践中会出现这样尴尬的局面? 仅仅是审判工 作中的问题还是我们的制度出现了问题? 本文在这里更倾向于后者，完备的法律 规定是法官审判案件的基础，只有拥有完备的法律体系，法律规定更加明确具体， 法官才能够切实实现“有法可依 。从这则案件中可以看出，我国现今的诉讼财 产保全制度在不少方面还存在缺陷，虽然法院审判公平公正，调解结案，但当事 人的利益却不能得到最终保障，这是现今司法实践中执行难的显著特征。2 0 0 7 年新修改的中华人民共和国民事诉讼法从执行法院的进一步改革和明确、上 下级监督、执行措施等方面试图解决这一难题。除了在立法上进行改革完善，在 各法院运行的积案执结行动也一直坚持着，实践证明这些改革措施和行动确实发 挥了一定的作用，但通过本案我们可以看到，诉讼财产保全制度在适用时间、适 用条件和程序上的不完善也导致了法院的执行工作难度加大。 本章将对案件引发的诉讼财产保全的适用时间、程序上告知制度的缺失以及 诉讼财产保全的适用时间这三个法律问题结合案情进行分析。 一、财产保全措施的适用时间 下面我们对这一问题从立法、司法实践和理论现状三方面进行分析。 l 、我国法律规定存在空白。当事人可以向法院申请采取财产保全措施的时 间，我国民事诉讼法第九十二条没有作明确规定，第九十三条规定了诉讼前可以 6 兰州大学硕士学位论文关于诉讼财产保全的案例分析 申请，以及最高院关于适用民诉法若干问题的意见第一百零三条规定了一审上诉 后至二审接案前这段时间的申请。对当事人可以申请财产保全的时间，立法没有 作出明确统一的专门规定。本案原告农行在审判结束后执行前提出财产保全申 请，由于没有明确的法律规定，导致法院在法律适用时无所是从。 2 、民事诉讼财产保全制度理论上存在缺陷。当前，理论界对财产保全的适 用时间，普遍认为存在诉讼前和诉讼中两种情况。对诉讼前财产保全没有争议， 但对诉讼中财产保全的适用时间问题存在不同的观点。有的认为，诉讼中财产保 全期间应该从案件受理后至判决生效之前；有的认为，应该在案件受理直至当事 人申请立案执行这段时间实施财产保全措施；有的认为，应该从立案后至生效法 律文件开始执行之前；还有的认为应该从立案后到判决最终得到执行之前。从财 产保全制度的设立目的是在当事人取得执行名义之前暂时“维持现状”，以保护 债权人的合法权益。如果已经取得执行名义，债权人就应该可以直接依判决书向 法院申请强制执行了。本文认为把民事财产保全申请的时间设在法院开始执行之 前更为合理，而不是执行完毕之前。如若判决一生效，就取消民事保全对当事人 的临时性救济，显然不能彻底贯彻民事财产保全制度的根本目的，因为在判决生 效后接着是当事人自愿执行判决的一段时间，在这段时间内，恶意的执行方仍可 能处分其财产并使得判决最终无法得到执行。本案中被告谭某，虽然在案件审理 过程中对原告农行的诉讼请求没有任何异议，法院和原告却没有想到被告会恶意 执行。在这段时间内，如果执行方没有处分其财产也没有自行执行生效判决，胜 诉方就可以申请法院强制执行，在法院决定强制执行时，民事保全措施方才失去 其存在的意义，也就可以退出案件的舞台了。所以说，在当事人自愿执行生效判 决或者法院决定强制执行之前，当事人都可以提出财产保全的申请。 3 、实践中，从案件宣判或调解达成协议之后到履行期限到来之前这段时间 内，如本案被告谭某这样由一方当事人恶意损坏、变卖、转移财产或挥霍、抽逃 资金或将动产携带出境等情形时有发生，因此，有必要进一步改革完善目前财产 保全的适用时间，以适应现实需求。 二、程序上告知制度的缺失 基于当事人双方地位、法律知识水平的强弱势对比差别较大，为了维护弱 7 兰州大学硕： ：学位论文关于诉讼财产保全的案例分析 势一方当事人的法律权利，我国刑事诉讼法和行政诉讼法中告知制度的发展，相 较民事诉讼法要相对成熟。我国民事诉讼法规定当事人有平等的诉讼权利，并承 担相应的诉讼义务，人民法院应当保障和便利当事人行使诉讼权利。告知制度是 当事人充分行使诉讼权利的重要保障，只有完全充分告知了当事人享有的合法诉 讼权利和应承担的诉讼义务，当事人的诉讼权利才能得到保障，也才能真正实现 程序公正。但是，我国目前的诉讼财产保全制度中的这一规定，无论是立法中还 是司法中，都相当缺乏，普遍漠视当事人的这一重要诉讼权利，导致很多原本简 单的案件复杂化。 1 、理论现状。由于受传统法律文化的影响，长期以来我国的法学家、立法 者和法官在程序的价值选择上坚持程序工具主义理论，认为程序法唯一正当的目 的是最大限度实现实体法，导致司法实践中“重实体轻程序”的现象普遍存在。 只要程序的结果无误，诉讼活动就不存在问题。近年来随着建设社会主义法治国 家步伐的加快以及法学理论的发展，这一思想受到严重挑战。人们越来越重视程 序所具有的独立价值，即程序的公正性价值。程序公正也被描述成程序正义，公 正在这里的含义是指一种形式上或法律上的平等，即予以各方当事人同样的权 利，同样诉讼上的保障，以保证各方当事人在诉讼程序中处于同等的地位。同 时，程序公正还表现为另一个重要方面，即诉讼程序本身的合法性和正当性。2 本文中的程序公正就是指诉讼程序的绝对的步骤化和程式化。公正的程序，首 先要有其内在的优秀品质，可以确保当事人的平等地位。而且，它的各环节各 要素在诉讼过程中必须得到完全的执行和充分的体现，不得有丝毫的遗漏和偏 差。公正乃法律的首要价值，法律上公正包括实体公正和程序公正。程序公正 为解决纠纷和纠纷解决过程的公正性、透明性和可接受性提供了可靠保证。正如 英国名谚所言：“正义不仅要得到实现，而且必须以人们能看得见的方式得到实 现。”这种看得见的方式即是对程序正义的要求。3 诉讼中的正当程序对规范公权力的行使，切实保护当事人的合法权益具有重 要意义。正当程序要求，法院在行使审判权时，进一步规范完善审判程序和制度， 为当事人诉讼权利和义务的行使提供保障和便利。因此，法院规范履行预先告知 制度，是现代法治正当程序原则的要求，也是维护当事人合法权益的需要。 2 孙国华、朱景文主编：法理学，中国人民大学出版社，2 0 0 4 年第2 版，第2 0 5 页 3 张文显主编：法理学，高等教育j 版社，1 9 9 9 年版，第1 9 8 页。 8 兰州人学硕上学位论文关于诉讼财产保全的案例分析 2 、立法现状。我国民事诉讼法第八条规定了当事人诉讼权利平等原则，“民 事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事 人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。 4 行使诉讼权利的手段， 是实现诉讼权利的具体形式。没有同等的行使诉讼权利的手段，那么，平等的诉 讼权利也只是纸上谈兵，得不到实现。如果在民事诉讼中，只一方当事人享有行 使诉讼权利的手段，就无法保证双方当事人平等的行使诉讼权利。而保障当事人 平等的行使诉讼权利，是人民法院的职责。人民法院在诉讼过程中有责任给予双 方当事人行使诉讼权利的均等机会和便利条件，主动告知双方当事人享有哪些诉 讼权利，承担哪些诉讼义务，以及不行使或承担权利义务的法律后果。对于不了 解法律规定，不懂行使诉讼权利的当事人，应给予具体帮助，使法律规定的当事 人的诉讼权利义务得到真正落实。此外，我国民事诉讼法第一百一十四条在这方 面也作出了规定，“人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉 通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。”5 通过上述两条法律规定可见，由于法律没有规定法院告知的具体内容，使得 泅洪县法院未能严格执行这些程序规定，对本案涉及需要财产保全的情形时，法一 院没有告知原被告双方关于财产保全制度中双方享有的诉讼权利和义务。 3 、司法实践现状。首先，目前我国人民群众法律知识还相当缺乏，当面临法 律问题进入法律程序后，对自己所享有的实体和程序权利知之甚少。我国从1 9 8 5 年全国人民代表大会常务委员会通过关于在公民中基本普及法律常识的决议 后，已经历经五个普法教育阶段，经过努力，全国广大人民群众的法律意识普遍 提高，社会主义的法律价值观已经树立。但是，相较法官等专门法律工作者，广 大人民群众缺乏专门的法律知识，在权利维护上处于弱势地位。何时需要申请财 产保全，如果法院不告知当事人这一权利，而又没有其他专业诉讼代理人的情况 下，那么，他就会因为未能行使这一法定权利而使自己的合法权益在诉讼程序上 失去应有的一层保障。其次，受传统因素影响，我国司法实践中法院“重实体轻 程序”的现象还相当普遍，轻程序、程序工具论还是我国法治中存在的一个普遍 现象，广大法律工作者特别是作为裁判角色的法官还没有认识到程序的独立价 值，程序公正理念还没有得到重视，诉讼程序的地位还没有得到应有的提高。而 民事诉讼法，第8 条第1 款。 5 民事诉讼法，第1 1 4 条第3 款。 9 兰州大学硕上学位论文 关于诉讼财产保伞的案例分析 在民事诉讼法的财产保全中强调明确规定法院的告知义务，是对诉讼程序的进一 步完善，对社会主义法治要求的正当程序的贡献。本案中，如果法院能够在开庭 审理阶段适时告知原告农行申请财产保全的时间以及适用条件，那么农行就会从 在案件开始阶段积极寻求被告谭某藏匿债务得证据来获得法院的财产保全裁定， 而不是错失申请财产保全的时机。 三、诉讼财产保全的适用条件 我国民事诉讼法第九十二条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方 的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事 人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也 可以裁定采取财产保全措施。 6 由此可见，我国目前法律规定的财产保全的适 用条件是：可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执 行。这里所说的“当事人一方的行为 ，通常是指某方当事人，处于恶意而转移、 变卖、挥霍、隐匿、损毁处于其占有、管理之下的争议财产或与本案有关的财产。 而所谓“其他原因”，则指当事人上述行为以外的各种人为的或自然的因素。总 之，不论具体是什么样的原因，必须在客观上有可能使日后的生效判决不能执行 或难以执行。 司法实践中，无论是当事人申请还是法院依职权采取措施，必须是有相关证 据证明对方存在使判决不能执行或难以执行的情形。这样做，一方面是基于维护 被申请人一方的财产权，维护社会经济稳定发展，另一方面是基于案件尚处于审 理过程中，双方的权利义务尚不能最终确定，防止保全错误的情形发生。但是， 这样的严格规定，同时也大大限制了诉讼财产保全这项制度的应用，导致很多财 产案件执行难的问题屡屡发生。本案中，在法院调解生效前，原告农行的搜集证 据能力有限，只是在调解生效后执行前才无意发现被告谭某的隐藏、转移财产行 为，而依据现有法律规定，此时提出财产保全申请却已经为时已晚。因此，我们 有必要重新审视这一适用条件的合理性。 6 民事诉讼法，第9 2 条第1 款 1 0 兰州大学硕：f = 学位论文 关于诉讼财产保全的案例分析 第三章关于诉讼财产保全制度的比较法借鉴 在当今世界各个国家和地区的民事诉讼立法中，一般均有财产保全程序或类 似设置，尽管它们在具体称谓上并不相同，体例和内容上亦有所区别。比如，法 国没有对此作出统一的规定，德国民事诉讼法和前日本民事诉讼法规定在执行程 序中，英国则作为临时救济性措施规定在普通诉讼程序中，日本现行法律是将民 事保全进行单行立法，我国现今民事诉讼法上的财产保全制度则是放在总则中7 。 为了更加周密的完善我国财产保全制度，有必要对不同及相同的社会和理论环境 下的做法予以考察。本部分主要对德国、法国、日本及英国和美国国家的财产保 全的相关规定及实践进行介绍、评价和比较借鉴。 一、大陆法系国家对诉讼财产保全的立法和司法实践 ( 一) 法国的相关规定 法国的民事诉讼保全程序分为两种，分别是紧急审理和依申请进行的保全程 序。紧急审理的裁定是指在法律赋予受理本案诉讼的法官命令立即采取某种必要 措施之权力的情况下，应一方当事人请求，另一方当事人到场或对其传唤后，作 出的临时性裁判决定。8 依据紧急审理程序作出紧急裁决令需要满足两个要件： 一是紧急性，二是明确性。只要当事人之间对权利的归属不存在争议或者对于本 案的重要证据不存在实质上的争议，就视为满足了明确性的要求，可以作出紧急 裁决令。在这种程序中，法官的权力受到一定的限制，原则上不得就权利的存在 与否作出裁决，或命令原告向被告支付损害赔偿。法官作出紧急审理的裁定时， 一般不必考虑权利存在与否，而只须考虑是否应对当事人请求的事实给予适当的 保全措施。紧急审理程序原则上采用对席原则进行，申请人在向相对方送达诉状 时，必须约定口头辩论的期日，对于特别紧急的紧急审理案件，即使在节日或假 日中，紧急审理的法官也可以准许在指定的时间里传讯当事人出庭，或者传唤至 法官可以处理案件的地点，进行紧急审理。9 紧急审理裁定对本诉不具有既判力， 本诉法官作出的本诉判决在内容上也不必受紧急审理裁定内容的约束。不过紧急 7 沈明达著：比较民事诉讼法初论，北京，中国法制出版社，2 0 0 6 年6 月第1 版，第1 8 9 页。 8 沈明达著：比较民事诉讼法初论，北京，中国法制出版社，2 0 0 6 年6 月第1 版，第2 0 7 页。 9 张刚著：法国民事诉讼法导论，北京，中固政法人学出版社，1 9 9 8 年第2 版，第1 9 8 页。 兰州大学硕士学位论文关于诉讼财产保全的案例分析 审理裁定的内容对担任紧急审理的法官本人有约束力，仅在发生新的情况时，紧 急审理裁定才能变更或推迟执行。作为紧急审理的案件类似于德国、日本的假处 分和假扣押以及我国的财产保全和先予执行案件。只不过适用紧急审理程序的案 件在范围上更大，包括起诉前进行的证据保全，而其他国家的保全制度一般是将 证据保全排除在外的。 依申请作出的裁定是指在申请人有理由不经传唤对方当事人的情况下不经 对席审理作出的临时性裁定。埔依申请作出的裁定是法国民事诉讼法中规定的类 似于其他国家依单方申请而不给对方主张机会的诉讼保全程序。依法国法律的规 定，不同的一审法院适用依申请作出裁定程序的情形大同小异，一般都只有在具 体法律规定能援用这种程序时才能适用。当事人提交申请时，应当说明理由，申 请中应当包括对所援用的各项文书的准确说明，如果申请是在诉讼进行之时提出 的，还应当指出受诉法院。特别急需情况时，当事人也可以将申请送至当审法官 的所在地。 ( 二) 德国和日本的相关规定 假处分和假扣押是德国、日本民事保全制度的基本类型，只是各国的体例不 甚相同。德国民事诉讼法于其第八编第五章规定了假扣押和假处分制度。日本的 保全制度则脱离民事诉讼法，特别设有独立的民事保全法。该法共6 5 条，其第 二章规定假扣押假处分的审判程序( 称为“关于保全命令手续”) ，其第三章则规 定了假扣押、假处分的执行程序( 称为“关于保全执行手续 ) 。日本民事保 全法第2 0 条第1 款：对于以金钱支付为目的的债权，如不进行假扣押就不能强 制执行或有对强制执行产生显著之虞时，可以发出假扣押命令：第2 3 条第2 款： 确定临时地位的假处分命令，为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失 可紧迫的危险而很必要时，可以发出：第2 3 条第1 款：关于系争物的假处分，在 因变更该系争物现状而有使债权人不能实行其权利或实行权利显著困难之虞，可 以发出。第2 4 条：法院为了达到申请假处分命令的目的可以命令债务人为或禁止 为一定行为，或者命令给付，或者可以作出使保管人保管标的物的处分及其他的 必要的处分。他日本保全处分有三种：假扣押、关于系争物的处分和确定临时地 1 0 张刚著：法国民事诉讼法导论，北京，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第2 版，第2 6 7 页 1 1 沈明达：比较民事诉讼法初论，中信 1 3 版社，1 9 9 1 年版，第1 0 2 页。 1 2 张卫平著：日本民事诉讼法概论，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第1 版，第1 0 5 页。 1 2 兰州人学硕士学位论文关于诉讼财产保伞的案例分析 位的假处分，假扣押是适于以金钱支付为目的的债权。对于变更系争物的现状而 有使债权人不能实行其权利或实行权利产生显著困难之虞，可以发出有关系争物 的假处分；当为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而 必要时，可以发出确定临时状况的假处分命令。1 3 前两种与我国的财产保全制度 相类似。 二、英美法系国家对诉讼财产保全的立法和司法实践 ( 一) 英国的相关规定 英国的民事保全制度主要是在英国民事诉讼规则“临时性救济措施”一 节中规定了种类繁多的禁令和命令，具体包括临时性禁令、中间裁判、扣押、保 管或者保全有关财产的命令、要求交付财物的命令、冻结令、搜查令、证据开示 的命令、中期付款的命令等等。在这些种类繁多的临时性救济措施中，中间禁令 是1 5 世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而发展起来的现代保全方 式，是为强制执行或保护一种普通法上或衡平法上的权利而作出的暂时性措施， 其目的是保护原告，减轻原告在权利存在或权利受损害的不确定性得到解决前的 一段时间内所遭受的权利被侵害的风险。其中最具特色的诉讼保全措施是玛瑞瓦 禁令，其内涵是法院根据原告人的申请，在被告人可能将其财产转移出法院管辖 范围以外的情况下，发出禁令，禁止被告人转移财产。玛瑞瓦禁令的保全对象 二 既可以是财产，也可以是行为，其表现形式是强制或禁止被请求人为一定行为。 当所禁止的是被请求人转移财产的行为时，其实质就是财产保全；当禁止的是被 请求人为一定的不涉及财产的纯行为时，其保全对象实质上就是行为保全。 ( - - ) 美国的相关规定 美国的民事保全制度称为判决前救济。在美国，根据联邦地区法院民事诉 讼规则，其中第6 4 条“对人或财产的扣押 ，即为保全程序之设置。依该条规 定，“在诉讼开始时或在诉讼进行中，为保证该诉讼终局性登记的判决执行，根 据地区法院所在州的法律规定的条件和方式，对人或财产扣押进行的救济方法， 应符合以下条件：( 1 ) 联邦现行制定法规定其适用的范围；( 2 ) 使用上述救济方 法的诉讼应依本规则规定开始和进行，或如果是从州法院移送的诉讼，移送后应 ”白绿铉著：日本新民事诉讼法，中国法制出版社，2 0 0 0 年5 月版，第9 7 页。 刘汉富译：英国民事诉讼理论与实务，法律“i 版社，2 0 0 0 年版，第3 4 7 页。 1 3 兰州大学硕士学位论文关于诉讼财产保伞的案例分析 依本规则进行。1 5 用于上述规定的救济方法包括逮捕、扣押财产、扣押债权、收 回动产诉讼、临时强制管理以及其他相应或同等的救济方法。扣押的部分内容与 我国的财产保全类似。通过扣押，原告可以获得被扣押财产的留置权，为的是防 止被告处置本可以用来执行原告胜诉判决的财产或者防止被告损害该财产的价 值。 三、国外相关规定及实践对我国诉讼财产保全制度的启示 ( 一) 各国财产保全制度比较 总体而言，各国保全制度具有以下共同特征： 第一、法官对案件的自由裁量幅度较宽。对保全申请的审查，法官的自由 裁量权较大，在裁决作出后，法院也都有变更和撤销裁决的权力。例如，德国法 院在确认保全申请是否具备条件，是否需要担保方面有自由裁量权，在债务人提 出异议时，有撤回或维持裁定的绝对自由裁量权。 第二、程序设计简易、经济。各国保全制度基于对效率的追求，在程序设计 上均力求简易、快速、经济。法院在审理时，可以不遵循言词辩论原则，仅依债 权人一方的书面申请，即可以做出裁定。裁决方式也不要求以判决形式，来裁定 与判决并处的状况；而全部采用裁定的形式。德国一般也以裁定方式作出裁决， 仅在债务人提出异议时经过口头辩论的情况下才以判决裁断。 + 第三：注重程序保障。从各国的具体规定来看，虽然对发起和作出保全的规 定较宽松，但都规定了事后救济途径予以保障。不仅如此，所规定的事后保障程 序又都是比较严格的。例如，德国的保全救济程序可分为保全异议程序、保全撤 销程序、抗告程序和对申请错误提出赔偿的程序。1 6 ( 1 ) 保全异议程序。对未经 言词辩论就作出的假扣押、假处分裁定，债务人有权随时向州法院提出异议并说 明理由。假扣押法院是初级法院时，异议应以书面向书记科提出或向书记科提出 并由其作成记录，并应说明请求撤销假扣押的理由。假扣押的执行并不因提出异 议而停止。( 2 ) 保全撤销程序。法院依当事人申请可以撤销保全命令，但法院在 撤销保全裁定上有绝对的自由裁量权。1 7 ( 3 ) 抗告程序。首先，申请人对于法院 1 5 江伟著：美国民事诉讼法概论，法制出版社，1 9 9 9 年版，第3 7 8 页。 1 6 刘汉富译：德国民事诉讼理论与实务，法律i 版社，2 0 0 0 年版，第4 0 0 页。 1 7 陈容宗著： 强制执行法，三民书局，1 9 9 8 年版 1 4 兰州人学硕上学位论文 关于诉讼财产保哞= 的案例分析 作出的驳回其保全命令申请的裁定，可以以抗告的方式提起上诉。如没有新的独 立抗告理由，不能对抗告法院的裁定提起再抗告。抗告的审理程序与一般的上诉 程序没有什么差异。其次，当事人对保全异议、保全撤销程序的裁判，可以提起 控诉，控诉属于上诉的一种。( 4 ) 第四人异议之诉。第四人是指主张假扣押的财 产属于他而不属于债务人的人。该第四人能对取得假扣押裁定的债权人提起异议 之诉。( 5 ) 申请错误提出赔偿的程序。因假扣押或假处分自开始就是不合法时或 者被撤销，或者由债权人不提出主诉讼而撤回的，或者被申请人因免除执行而提 供担保发生损害时，取得这种裁定的债权人应该向债务人赔偿。埔 从以上介绍及比较可以看出，世界各国财产保全制度有以下两个中心点： 第一，坚持效率优先，兼顾公平的原则。公平历来是各国法律所追求的目标，而 保全制度当然也不例外。但在世界市场经济的背景下，现代法律的价值也已逐渐 呈现出多样化的态势。不但追求公正，在某些具体情况下还更注重效率、效益等 其它因素。1 9 由于保全程序的性质是以执行权为依托，是为执行做准备的一种临 时措施，因此它对价值的追求首先是效率，体现效率优先，兼顾公平的价值取向。 与审判程序相比，保全制度更注重对效率的要求。现行的财产保全是作为一种应 急措施规定的，其针对的大多是紧急的情况，如果不采取保全措施将造成无法挽 回的损失，因此有必要在终局判决之前先对债务人的财产进行扣押，或者对债务 人的行为进行限制。在坚持效率优先的前提下，通过两种方式体现公平，一是规 定保全裁定效力的非终极性，其在一定情况下可以变更或者撤销。二是充分保障 当事人参与裁定程序，以牵制法官的裁量权。各个国家或地区在这个问题上的具 体规定虽然并不完全一致，但都尽量体现出兼顾公平价值。2 0 第二，通过优化程 序设计，赋予当事人更多的程序权利，来维护和保障当事人的实体合法权益不被 侵犯。 ( 二) 对我国的启示 ( 1 ) 采取先松后紧的制度设计。在财产保全申请的发起和作出裁定的开始程 序上规定可以宽松，但在事后保障程序上应该严格规定。即彻底改变我国目前在 财产保全上的难申请、难受理、易执行的现状，减少在财产保全申请和受理条件 埔黄川著：