法学本科毕业设计（论文）-论农村土地使用权流转法律制度的完善.doc

学校代码 110236 学 号 9911023101A60 分 类 号 D 1密 级 毕业设计(论文) 论农村土地使用权流转法律制度的完善 学习中心名称青海电大网络教育学院 专业名称法学 学生姓名 指导教师 2011 年 9 月 26 日 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 2 目目 录录 一、现行法律制度中对农地使用权流转的相关规定及其缺陷一、现行法律制度中对农地使用权流转的相关规定及其缺陷.7 （一）土地流转法律目标模式不当.7 （二）农村集体土地所有权不清.8 （三）流转登记制度不健全.9 （四）流转存在诸多限制.10 二、从法律上完善农地使用权流转制度的理论基础与现实意义二、从法律上完善农地使用权流转制度的理论基础与现实意义.13 （一）、农地使用权流转具有深刻的理论基础.13 （二）、推动和促进农地使用权流转符合我国的现实需要和发展趋势。.14 三、与农地使用权流转相关的问题的法律制度的改革三、与农地使用权流转相关的问题的法律制度的改革.14 （一）土地承包经营权物权化的法律改革是农地使用权流转的基础，作为法律上的明晰 的物权是土地进入市场的条件。.15 （二）从法律上赋予农户长期而稳定的农地使用权是农地使用权流转的保障。.17 （三）完善农村社会保障制度、农村救济制度、户籍制度等相关的制度，解决农户对农 地使用权流转的后顾之忧。.18 四、我国未来立法中关于农地使用权流转需要完善之处四、我国未来立法中关于农地使用权流转需要完善之处.18 （一）流转的客体应由债权性质的农村土地承包经营权转变为物权性质的农地使用权。 .18 （二）农地使用权流转的法律原则“自愿、合法、有偿、有序”。.18 （三）农地使用权流转的形式应由单一化向多样化发展，具体形式应包括转让、出租、 抵押、入股等。.19 （四）农地使用权流转的限制条件.22 结论：结论：.24 致谢词致谢词.25 参考书目参考书目.26 注释：注释：.27 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 3 北北京京航航空空航航天天大大学学 本本科科毕毕业业设设 计计（论文（论文）任任务务书书 、毕业设计（论文）题目： 论农村土地使用权流转法律制度的完善 、毕业设计（论文）选题意义及要求 随着我国农村经济的发展，第二、三产业的兴起，农村城市化 的推进，农村剩余劳动力转移，种地不再是一些农户的唯一依靠， 农户对土地的依存关系逐渐发生变化。推动农地使用权流转可以实 现物尽其用，避免耕地的闲置浪费。其次，在一些地方，农户仍按 传统方式经营，效益低下、农业生产率不高，农业收入甚至连年下 降，不少农民愿意把承包地租给业主而收取租金，促进了农地向种 田能手集中。再者，随着我国进入 WTO 后，要提高我国农业竞争力， 必须促进规模经营，加快农业产业化，而这需要首先加快农地使用 权的流转，促进土地集中。 由上可见，无论是理论上还是现实需要或者发展趋势上都客观 要求加快农地使用权的合理流转。法律作为社会的调节器，应当尽 快完善相关规定，避免其滞后性，调整新的社会关系，在明确所有 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 4 权、稳定承包权、保护收益权、尊重处分权的基础上，推动农地使 用权的流转。 、毕业设计（论文）工作内容： 1、从法律上完善农地使用权流转制度 2、与农地使用权流转相关的问题的法律制度的改革 （1）土地承包经营权物权化的法律改革是农地使用权流转的基础， （2）从法律上赋予农户长期而稳定的农地使用权是农地使 用权流转的保障 （3）完善农村社会保障制度、农村救济制度、户籍制度等相关的制 度，解决农户对农地使用权流转的后顾之忧。 3、我国未来立法中关于农地使用权流转需要完善之处 （1）农地使用权的抵押 （2）农地使用权的入股 （3）农地使用权的转让 （4）农地使用权的继承 （5）农地使用权的出租 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 5 本人声明本人声明 我声明，本论文及其研究工作是由本人在导师指导下独立完成 的，在完成论文时所利用的一切资料均已在参考文献中列出。 作者：韩英 签字： 时间：2011-9-26 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 6 论农村土地使用权流转法律制度的完善论农村土地使用权流转法律制度的完善 摘 要 自新中国成立特别是改革开放三十年来,我国已经基本建立起 以物权法 、 土地管理法等法律为基础,以土地管理法实施条 例 、 土地调查条例 、 基本农田保护条例等多部行政法规、地 方性法规、部门规章以及许多地方性政府规章为补充的土地法律体 系。从我国的土地法律制度来看,公法性法律占据了主导地位,并且形 成了以土地用途管制制度和耕地保护制度为核心,以土地权属制度、 土地利用制度和土地保护制度为重点的我国土地法律体系。 物权 法的颁布实施确立了包括土地所有权、农村土地承包经营权、建 设用地使用权、农村宅基地使用权和地役权等在内的有中国特色的 土地物权体系,奠定了我国土地产权法律体系的重要基础。但是目前 我国农村的土地产权法律体系还不健全,许多法律制度尚不完善,存在 不少问题。包括物权法颁布之后现行的一些法律法规与之冲突; 农村宅基地使用权的流转受到严格限制;农村土地承包经营权的流转 障碍重重;以及现行的土地征收法律制度有待完善等等。 关键词：农村土地产权 宅基地使用权 农地使用权流转 农 村土地承包经营权 物权性质 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 7 一、现行法律制度中对农地使用权流转的相关规定及其缺陷一、现行法律制度中对农地使用权流转的相关规定及其缺陷 尽管我国农村土地流转的法律规范经历了一个从无到有，从不 规范到日渐规范的过程，但由于农村家庭承包责任制是建国以来长 期实践的经验总结，经历了一个渐进式的探索过程。长期以来的土 地政策决定了土地很难通过市场的方式实现自由流转，相应的，现 行的土地流转制度与政策存在诸多的缺陷与不足。 （一）土地流转法律目标模式不当 对于大多数农民来说,土地承担着两大功能,一是作为生产资料, 承担着农民的就业功能。二是土地作为农民的一种特殊财产,承担农 村的社会保障功能。2 基于此，我国在实行家庭承包责任制初期 采取绝对公平的债权式法律目标模式，将农村土地均分、细化，发 包到户并禁止流转，土地资源没能优化配置。随着国民经济的发展 和市场经济的建立，农村集体土地流转在全国兴起。形势的发展需 要国家调整原来的目标模式，但是土地的保障功能又使国家在农村 土地流转的问题上过于保守，采取了公平为主兼顾效率的债权式目 标模式，强调在维护公平、稳定的基础上推动农村集体土地的流转。 立法上就表现出含糊其辞甚至自相矛盾，在鼓励流转的同时又做出 种种限制，更多强调义务而淡化权利。目前的立法虽然赋予土地承 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 8 包权以物权性质，但实践中债权痕迹过重，架空了承包经营权的物 权效力，使其虚有其表，无益于保护承包经营权人的利益。 （二）农村集体土地所有权不清 宪法、民法通则、土地管理法都规定农村土地属 于集体所有。但对农村集体土地所有权的代表究竟是谁，有关规定 实际上并不明确。土地管理法第 10 条规定：农民集体所有的土 地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会 经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民 集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管 理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济 组织经营、管理。上述立法规定了三种主体，即乡农民集体，村农 民集体和村民小组农民集体。这些规定，表面上确定了农村土地集 体所有权的代表，其实不然。 首先，乡农民集体经济组织事实上不存在。政社合一的体制废 除后，无论是在法律规定中还是事实上都不存在所谓的乡农民合作 社。因而也就找不到一个代表乡农民集体的组织或机构作为农村土 地所有权的代表。这样，法律规定的乡农民集体所有，实际上是无 人所有。乡政府作为一级国家行政机关，在法律上不可能成为集体 土地的所有者。但由于存在着上述无人所有的缺陷，使乡政府对土 地的管理职能与所有权合二为一，集体土地事实上成了国有土地。 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 9 其次，村民委员会也不能作为农村土地所有权的代表。村民 委员会组织法第 2 条规定：“村民委员会是村民自我管理，自我教 育，自我服务的基层群众性自治组织”（1998）。村民委员会不是农 村集体经济组织，而是农村群众性自治组织。因而，它不能成为农 村集体土地的所有者。 最后，村民小组也不能作为农村土地所有权的代表。因为在家 庭联产承包责任制后，村小组的组织基本解除了，况且村民小组仅 仅是集体经济组织的成员，不是一级集体组织，因而它也不能作为 集体土地所有权的代表。这样的结果，就是：土地名为集体所有， 实际上变成了少数人（村干部、政府官员等）所有，从而为侵害了 农民的利益提供了便利。 （三）流转登记制度不健全 完备的登记制度是财产交易有序化的必要条件。农地承包经营 权做为一种不动产使用物权,登记的意义极为重要。相对而言,农地承 包经营权的登记是普遍不受重视的。从目前法律、法规的规定可以 看出土地承包经营权登记存在以下几个问题:一是承包经营权的设立 在法律上未规定以登记为要件,仅以合同成立为要件。这与物权法中 不动产物权都需要通过登记才能设立的规定相违背,这也是土地承包 经营权登记制度不健全的法律起源。二是对土地承包经营权的变更 登记仅以当事人自愿为主,未经登记变更的土地承包经营权的法律后 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 10 果仅为不能对抗善意第三人。三是在土地流转较频繁的经济较发达 地区,一旦发生土地承包经营权转让而没有及时办理登记手续,则以后 的受让人就有可能难以与转让人从事正常的交易,其受让的权利也可 能遭他人剥夺,甚至会发生在转让中的上当受骗。 （四）流转存在诸多限制 1、流转身份上的限制 目前农村土地承包权的流转一般限于特定的农村集体组织内部。 土地承包法48 条规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组 织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村 民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报 乡（镇）人民政府批准。”可见，非本集体经济组织成员受让集体土 地承包经营权被作为例外受到了严格的限制。这种对受让主体身份 的限制造成了土地承包权流转的封闭性，从而使土地承包权无法按 照市场方式自由转让，对土地资源的合理配置制造了障碍。 2、流转条件上的限制 从土地承包经营权的转让来讲，当前农村土地承包经营权转让 的一个前提条件是其转让必须经发包人同意。有学者将此归纳为“债 权的流转方式”。首先，这与土地承包经营权的物权性质不符。农村 土地承包经营权的物权性质，决定了应赋予承包经营人完整的土地 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 11 使用权。土地流转权是农户依法享有的权利，它与承包地的使用权、 经营权、收益权一道构成了市场经济情况下家庭承包制度的基础。 其次，这是对农民土地流转最终决定权的剥夺。“转让需得发包方同 意”实际上将土地转让过程的终极处分权赋予发包方，而承包方作为 真正权利人却对自己的权利没有决定性质的发言权。 3、流转方式上的限制 土地承包法只规定四荒土地承包经营权的抵押，对家庭承 包的土地经营权能否抵押没有明文规定。参照担保法37 条第 2 项的规定，耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权属于不 得抵押的财产，可见现行立法对家庭承包的土地能否抵押持否定态 度。物权法184 条第 2 项对此作了相同的规定：“（二）耕地、 宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可 以抵押的除外”。在经济较发达的地区，二、三产业发展较快，农民 收入呈多元化，土地已经不再是农民生存发展的唯一依赖。对他们 而言，土地更是一种具有流动性和担保价值的财产性资源，迫切需 要挖掘土地的多元化利用途径，实现土地价值的最大化。在比较贫 困的地区，农地和宅基地使用权无疑是农民掌握的比较有价值的财 产。在宅基地不允许抵押的情况下，再限制农民承包经营权抵押， 将导致农民因融资困难而无法实现对农业的投资，影响农业发展。 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 12 我国现行法律中与农地使用权相关的法律规定散见于土地管 理法、农业法、担保法等中。中华人民共和国民法通 则（以下简称民法通则）第 81 条正式规定了农村土地承包经 营权，并将该权利编排于第五章第一节“财产所有权和与财产所有 权有关的财产权”之中，而通常我们认为该节实际上是对物权制度 做出规定。同时，于 2003 年 3 月起施行的中华人民共和国土地承 包经营法也承认了土地承包权的物权性质。但农业法13 条中 规定“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转让所承包的土地、 山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和 义务转让给第三者，承包期满，承包人将原承包的土地、山岭、荒 原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。承包人在承包期内死亡的， 该承包人的继承人可以继续承包。”可见我国农业法是将承包 经营权作为债权保护的，与民法通则的规定存在冲突，并且由 此导致土地承包经营权人的处分权受到限制，土地承包经营权流转 方式较为单一。担保法第 34 条第三项、第五项，第 37 条第二 项的规定表明：耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权， 除了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒 滩等荒地的土地使用权可以抵押外，其他均不可抵押。简言之，除 “四荒”外，农地使用权不得作为抵押权的标的。 二、从法律上完善农地使用权流转制度的理论基础与现实意义二、从法律上完善农地使用权流转制度的理论基础与现实意义 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 13 （一）、农地使用权流转具有深刻的理论基础 1、产权经济学认为，土地作为农业发展不可或缺的生产要素， 不仅是宝贵的自然资源，还是一种资产，具有商品属性。农地使用 权的流转是市场经济的内在属性和基本要求，因为只有流动起来才 能实现最优配置，只有进入市场才能产生交换价值。产权若不能流 通转让，则产权效益实现的交易成本就会提高，同样土地若不能合 理流转，则土地的配置效率就难以提高。国内外经济发展的历史表 明：一切稀有资源优化配置的主要途径是流通转让。 2、根据哲学上的唯物辩证法，稳定是相对的，流转是绝对的， 稳定是流转的前提，流转是稳定的存在和实现方式。二者对立统一 于土地资源的优化配置当中。 地权的稳定性固然会影响农民对土地的投资，但这种影响并不 是最明显的，而且有时会集中表现为产权的其他方面，例如拿产权 证抵押贷款等等。所以，不能夸大地权稳定性对投资的影响。 3、再者，众所周知，土地对农村人口有很强的保障功能。但这 种功能不光只能通过提供粮食来实现，还应该可以通过土地出租获 取租金或者其它方式来实现。 （二）、推动和促进农地使用权流转符合我国的现实需要和发展 趋势。 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 14 随着我国农村经济的发展，第二、三产业的兴起，农村城市化的 推进，农村剩余劳动力转移，种地不再是一些农户的唯一依靠，农 户对土地的依存关系逐渐发生变化。推动农地使用权流转可以实现 物尽其用，避免耕地的闲置浪费。其次，在一些地方，农户仍按传 统方式经营，效益低下、农业生产率不高，农业收入甚至连年下降， 不少农民愿意把承包地租给业主而收取租金，促进了农地向种田能 手集中。再者，随着我国进入 WTO 后，要提高我国农业竞争力，必 须促进规模经营，加快农业产业化，而这需要首先加快农地使用权 的流转，促进土地集中。 由上可见，无论是理论上还是现实需要或者发展趋势上都客观 要求加快农地使用权的合理流转。法律作为社会的调节器，应当尽 快完善相关规定，避免其滞后性，调整新的社会关系，在明确所有 权、稳定承包权、保护收益权、尊重处分权的基础上，推动农地使 用权的流转。 三、与农地使用权流转相关的问题的法律制度的改革三、与农地使用权流转相关的问题的法律制度的改革 农地使用权流转的法律制度完善问题，实际上具有不系统性， 其涉及到许多相关的配套改革。下面将从土地承包经营物权化，赋 予农民长期而稳定的承包经营权和完善农村社会保障机制、改革户 籍制度等三个方面来进行具体分析。 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 15 （一）土地承包经营权物权化的法律改革是农地使用权流转的基 础，作为法律上的明晰的物权是土地进入市场的条件。 1、如前所述，土地承包经营权的性质仍未达到统一。本文认为 赋予其物权性质的观点应得到支持。如果土地承包经营权只是一项 债权而债权本身进入流转过程是要受很多限制的，如需发包方同意， 制约了流转关系，为集体土地所有者用行政手段、准行政手段干预 留下了余地。承包经营权物权化使得权利人所享有权利的性质、内 容、种类具有法定性。并且，作为一种绝对权、支配权，物权人处 分其权利无须征得土地所有权人的同意，从而有利于农地使用权的 合理流转。 2 、明确了农村土地承包经营权物权化这一趋势后，我们需要 解决如何实现其物权化的问题。对此，我国学者有许多争议。如土 地使用权说、土地承包经营权说、永佃权说、农地用益权说和耕作 权说等，其中争议较为集中的是“农地使用权说”与“土地承包经 营权说”。前一种观点以梁慧星为代表，梁慧星研究员领导的物权 法起草小组于 99 年 10 月完成的中华人民共和国物权法草案中 第四章使用了“农地使用权”这一概念；后一种意见以王利明教授 等为代表，其在中国物权法草案建议稿及说明中使用了“农村 土地承包经营权的概念”。本文较为赞同前一种意见，认为农地使 用权应作为土地承包经营权物权化后的适当形式。 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 16 首先，基于过去法律规定的不统一以及多数人对土地承包经营 权的性质、内容的传统认识，土地承包经营权物权化后若继续使用 “承包经营权”这一概念，可能会从其名称上导致对这项权利的性 质、内容的误解。为了避免与债权法上的“承包经营”相混淆，从 而使得土地承包经营权物权化这一立法初衷得以实现，故有必要提 出“农地使用权”这一概念。第二，农地使用权这一概念的提出是 “所有权、承包权、使用权”三权分离的结果。其目的、内容和性 质都可以从农地使用权这一概念中得到体现，明确易懂，注重土地 的价值，具有科学性。而“土地承包经营权”这一概念，无法清晰 表明三权分离的关系。再者，“农地使用权”这一概念的提出，有 利于法律体系的完整性与协调性。因为“土地使用权”这一概念早 已为先行立法和实务所接受，在这一概念基础上提出“农地使用权” 这个子概念具有合理性。同时与“宅基地使用权”、“国有土地使 用权”等概念相互协调，有利于建构我国的法律体系。而“土地承 包经营权”则容易导致法律体系的混乱。可见，农地使用权是土地 承包经营权物权化的适当形式。物权化后，农户具有明晰的物权。 “农地使用权”作为一种物权，除包括占有、使用、收益权外，还 包括了一部分处分权，如转让、入股、抵押、出租等，由此也为其 流转提供了可能。 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 17 （二）从法律上赋予农户长期而稳定的农地使用权是农地使用 权流转的保障。 我国土地承包经营法规定“承包期限至少 30 年”。目前， 基层干部用行政手段调整承包地频繁，这样做的缺点是农民没有稳 定的预期和信心，不敢做长期性投入，不利于提高生产水平；每次 调整表面上解决了一些人地矛盾，但又会产生新的不公平；另外， 频繁调整承包地为一些干部提供了谋取私利的机会，加剧了农村社 会的不稳定。而且承包期内的经常行政性调整，阻碍了土地使用权 流转制度的发育。道理很清楚：由于承包期内发生人地关系、就业 方向上的变化，使农地使用权流转的条件才开始，但还未等农民自 愿、依法、有偿开始转让，就发生用行政手段调整，就不可能再有 农地使用权流转了。如果土地承包关系是不断调整的，农地使用权 的转让就是很不确定的，使人不敢转入也不敢转出，流转机制必然 发育不起来。承包期限过短，转让权、抵押权等农地使用权的诸多 权能也将难以付诸实施。 但这里需要我们注意的是赋予农民长期而稳定的农地使用权与 土地权利的流转并不矛盾。关于这点，本文在前第一部分中关于 “稳定”和“流转”的辨证关系中已做了阐述，此处不再重复。 当然，承包期内不调地是一般情况，在自然灾害毁损土地时， 经县级政府批准可以适当调整。坚持“增人不增地、减人不减地” 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 18 的政策，法律给予起点公平，今后出现人地矛盾，可通过土地流转、 发展二、三产业健全农村救济制度、建立农村社会保障制度方法予 以解决。 （三）完善农村社会保障制度、农村救济制度、户籍制度等相 关的制度，解决农户对农地使用权流转的后顾之忧。 长期的城乡二元经济结构，抑制了农村剩余劳动力脱离土地的 可能性，现行的户籍制度、社会救济制度等对农户脱离土地进入城 市形成障碍。建立和完善农村社会保障制度、改革现行的户籍制度， 赋予农民“迁徙自由权”，实现城乡的自由流动，城市居民与农村 人口的就业平等，社会保障权利平等，才能免除后顾之忧，从而有 利于农地使用权的流转。 可见，农地使用权流转的法律制度的完善需要以上三个方面相 应的配套法律制度改革的支撑和促进，才能形成健全完整的农地使 用权流转制度。 四、我国未来立法中关于农地使用权流转需要完善之处四、我国未来立法中关于农地使用权流转需要完善之处 （一）流转的客体应由债权性质的农村土地承包经营权转变为 物权性质的农地使用权。物权模式下，农地使用权的排他性能防止 他人滥用征地权，限制基层政权和乡村干部滥用土地处置权。有效 的保护农地使用权人的合法权利；有利于农地使用权的自主流转。 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 19 农地使用权的可让与性有利于农地使用权的流转机制的建立，使农 地使用权作为一项财产在不同主体间合理流动，实现物尽其用。 （二）农地使用权流转的法律原则“自愿、合法、有偿、有序” 。 自愿即在农地使用权流转中，应尊重确保农户的主体地位，尊 重农民意愿，不得强迫、阻碍承包方依法进行的农地使用权流转， 乡村组织不可代理，也不可撒手不管，应积极引导、规范、管理。 农地使用权物权化后，农户拥有的农地使用权作为一种支配权、对 世权，不受他人非法干预，即使发包方作为土地所有人，也必须尊 重农地使用权人依法进行的农地使用权流转，不得非法进行行政手 段、准行政手段的干预。也就是说，自愿原则是由农地使用权的物 权性质决定的；合法即农地使用权的流转必须依法进行，包括主体 资格合法、程序合法、内容合法、形式合法；有偿即农地使用权流 转中必须注意保护和弥补农户利益，其进入市场进行依法流转应当 市场经济的等价有偿原则；有序即农地使用权的流转不可一蹴而就， 应坚决杜绝以规模经营的名义，使农民失去土地。流转应当循序渐 进地进行。 （三）农地使用权流转的形式应由单一化向多样化发展，具体 形式应包括转让、出租、抵押、入股等。法律不仅应对现行的农地 使用权的流转方式予以确认规范使之有章可循，并且在未来土地立 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 20 法中应对农地使用权的流转形式规定一个弹性条款，使法律具有前 瞻性和灵活性。本文将对以下几种形式进行具体分析。 1、农地使用权的抵押 农地使用权的抵押指在不转移土地占有的前提下，债务人或第 三人将依法享有的农地使用权向债权人提供担保，承诺若债务人在 合同期限届满仍不履行债务时，债权人有权将农地使用权拍卖、变 卖、折价抵偿。我国现行担保法规定：除“四荒地”外，农地 使用权不可抵押。这样的立法目的是考虑到土地承包经营权抵押后， 农民万一不能按期偿还贷款，银行难以处理土地，而且农民可能因 此失去土地和生活保障。本文认为立法的此项规定不妥，立法者的 考虑也是值得商榷的，原因如下： (1)允许农地使用权抵押是土地承包经营权物权化的必然要求， 物权法意义上的农地使用权是农地使用权人自主支配标的物并排除 他人干涉的权利。内容上不仅包括占有权、使用权、收益权，也包 括一定的处分权，而抵押也属处分权的范畴，承认抵押设定权是赋 予农地使用权物权保护的必然结果，也能充分发挥农地使用权作为 一种用益物权的价值。(2)允许抵押与保护耕地，保障农户基本生存 条件,以及防范银行金融风险等立法政策并不矛盾。立法上可以在允 许抵押的同时，对抵押的土地的用途加以限制，规定作为抵押物的 农地使用权的受让人不得改变农地的农业用途；对抵押人利益的保 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 21 护可通过规定在抵押人丧失农地使用权后对该土地享有优先承租权 来实现；银行的金融风险可在技术操作上加以防范。(3)允许农地使 用权抵押可以融通农业资金，特别是农业中长期发展资金，解决投 资资金不足问题。在发展资金相对匮乏的农村，没有理由不采取此 机制。(4)目前世界上许多国家都普遍建立了农业土地抵押为特征的 农地金融制度。如德国的土地抵押合作社、公营的土地银行和中央 土地银行；日本的劝业银行、农工银行及北海道拓植银行等。对此 我国可借鉴参照国外法律制度方面的先进经验，建立符合我国国情 的农地使用权流转制度。 2、农地使用权的入股 农地使用权的入股指农地使用权人将量化为股份的农地使用权 用于出资，实行土地股份合作，从而获得利益。在沿海经济发达地 区推广此方式，可以解决大量农民在乡镇企业工作或外出务工而无 力耕种情况，又能把农户手中的股份集中起来实行规模经营。 3、农地使用权的转让 指农地使用权人有权将农地使用权转移给其他公民、法人、其 它组织，转让后，转让人退出原法律关系，转让包括出售、交换、 赠予等。 4、农地使用权的继承 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 22 指农地使用权人为公民的，当其在农地使用权期限内死亡的， 可由其继承人以继承的方式取得农地使用权。 5、农地使用权的出租 农地使用权人可以根据需要将其农地使用权租给其他公民、法 人、其他组织使用，并向对方收取租金。租赁权原则上是一种债券， 但其物权化的倾向较为明显。并且，值得一提的是，我国农业法 中规定的转包与我们此处所讲的农地使用权的出租在实质上是相同 的。当农村土地使用权物权化后，转包在物权法中的解释只能是出 租。 总之未来土地立法中，应规定多样化的农地使用权的流转方式， 采取弹性规定，以因地制宜，使农地使用权流转方式能够适应各地 不同的客观状况和发展层次。并鼓励探索创新建立先进的农地使用 权流转方式。 （四）农地使用权流转的限制条件 农地使用权的流转必须符合法律，不得违反下列强制性规定： 1、不得改变农业用途，坚持农地农用。 2、农地使用权的转让、租赁、继承等期限不得超过农地使用权 的法定最长期限的剩余期限。 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 23 3、农地使用权的流转，应当签订书面合同，报集体土地所有权 人备案，并到相关部门办理登记。 关于书面合同，本文认为只要符合合同主体资格合法、当事人 意思表示真实一致、合同内容合法、合同形式合法即可发生效力， 无须登记才生效。而对于登记的效力问题，目前学者存在较多争议， 主要有“登记生效主义”与“登记对抗主义”说。前者指仅有当事 人对农地使用权流转达成合意，未经法定登记，物权变动不发生任 何效力，更不会对抗第三人。后者是指农地使用权流转的登记仅具 有社会公信力，即产生对抗第三人的效果，而非物权变动的必要条 件。按照“登记对抗主义”说，当事人对农地使用权流转意思达成 一致时即发生物权变动的效果，只是未经依法登记不能对抗善意第 三人。本文认为对于农地使用权流转登记的效力应视具体情况而定。 (1)对于继承等原因而取得的农地使用权，应采取“登记对抗主 义”。因为继承属民事法律行为以外的法律事实，只要继承这一法 律事实发生，主体就取得农地使用权。只是未经登记不得对已经取 得的农地使用权处分。我国现行不动产物权登记立法规定非经登记 不发生物权变动的效力，这一做法存在不妥。因为根据现行中华 人民共和国继承法的规定，继承人从被继承人死亡时就取得了遗 产权利。故未来土地立法中应规定农地使用权人为公民的，自其死 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 24 亡时起，其继承人取得该农地使用权，从而使其与我国继承法 的规定相协调。 (2)对于农地使用权的转让、抵押、出租、入股等，应采取“登 记生效主义”。即非经登记，以上民事法律行为不产生物权变动的 效力。原因如下：如果把农地使用权的流转这样一个重大实际问 题仅系于当事人的合意，则易产生农地使用权的享有与物的现实支 配脱节的弊端。不利于维护交易安全和稳定现实的财产占有关系。 登记生效主义则可以克服这一弊端。“登记对抗主义”说中，当 事人双方达成合意则产生物权变动效果，但非经登记不能对抗第三 人，与物权的排他性存在着逻辑上的矛盾。而采取“登记生效主义” 能够避免这一矛盾。“登记生效主义”的反对者认为，“登记生 效主义”中未经登记不产生物权变动效力，则在农地使用权转让、 抵押、出租、入股中不利于保护受让人、抵押人、承租人等的利益。 本文认为，“登记生效主义”仍然能平衡当事人双方利益，因为根 据前文分析我们已知，农地使用权流转合同在当事人双方达成合意 后即生效。这时即使未经登记产生物权变动效力，受让人、抵押人、 承租人等人可根据已生效的农地使用权流转合同，在相对方侵犯自 己合法权益时要求其承担违约责任。可见，“登记生效主义”仍能 使双方利益达到平衡而非片面保护转让人、抵押权人、出租人的利 北京航空航天大学毕业设计(论文 ) 25 益。可见，根据不同登记原因、不同农地使用权流转方式而采取不 同的效力方式较为合理。 4、限制承租人、受让人等的主体资格。必须对受让人的投资能 力、从事农业生产的技术经验等进行规范。防止无能力及无心从事 农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利。 5、限制最低出租、转包、转让的农地面积。如果不对农地流转 面积进行最低限制，会导致农田碎化，不利于农地规模经营和农业 产业化的发展趋势，规范农地流转最低面限是当今许多国家采用的 法律制度，我国也应予以适当参照，对此进行限制。 6、使用权流转的手段。应禁止用行政、准行政手段进行农地