（马克思主义哲学专业论文）现代法治社会视野中的传统法文化论析.pdf

a n a i y s i so nt h e r r a d i t i o r l a ll e g a ic u i l u r ei 1 3t h e v ；o wo fm o d e r nl e g a io o m u n i t y m i a om i a of m a r r a s tp h i l o s o p h y ) t u t o r ：p r o f e s s o rj ig u a n g - x i a a b s t r a c t r l l l eb yl a wi sr i o to n l yt h ec h o i c eo ft h em o d e mc i v i l i z a t i o nc o u n t r y b u ta l s ot l a ec o l n l n o nc i v i l i z a t i o np r o d u c t i o no ft l a ew h o l eh u m a n s o c i e t y i t i st h ef i r s tt i m et h a tt h er e p o r to ft h e1 5 4c p cc o n g r e 豁p r o f o u n d l y e x p a t i a t e d0 n t h ee o i m o t a t i o no f “g o v e r n i n gt h ec o u n t r yb yl a w , e n s u r e di t t ob et h ee s s e n t i a lt a c t i co fg o v e r n i n gt h ee o t m t r y , a n db r o u g h tf o r w a r dt l a c h i s t o r i c a lm i s s i o no f “g o v e r n i n gt l a ec o u n t r yb yl a wa n db u i l d i n gt h e s o c i a l i s tn o m o e r a e yc o u n t r y ”i nm a r c i a1 9 9 9 ，t h ec o n s t i t u l f i o n a m e n d m e n t st h a tt h es e c o n ds e s s i o no ft h en i n t hn a t i o n a lp e o p l e s c o n g r e s sh a sp a s s e dd e a r l yw r o t e ：”i r cm ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i a ) i m p l e m e n t st h es t r a t e g yo fg o v e r n i n gt b ee o l m t r yb yl a wa n db u i l d i n gt l a c s o c i a l i s tn o m o c r a e y c o u n t r y ”i to f f i c i a l l yc o n f i r m st h i ss t r a t e g yi nt h ef o r m o ft h es t a t e sf u n d a m e n t a ll a w c h i n ac a n tr e l yo nt h es i m p l ew a yo f l z a n s p l a n t i n gt h ew c $ t ml a wt or e a l i z et i l ec o n s t r u c t i o no fm o d e r nl a w s o c i e t y m o r e o v e r , t h eb a s i cp a r t i c u l a r i t yi t , t h et r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r ea l s o d e t e r m i n e st h a tc h i l l = lc a l l tr e l yo nt h ei n n e ra s s i m i l a t i n gs y s t e mt o o v c l c o m ct l a ed i t g c u l t i c sa n dt oa r i s e s p o n t a n e o u s l yt h ef r u i t s o ft h e m o d e mn o m o c r a e y d u r i n gt h ee s t a b l i s h m e n to fm o d e r ns o c i e t yr u l e db y l a w , w es h o u l ds t u d yt h ee x c e l l e n tw e s t e r nl e g a lf r u i t sw o r t hr e f e r r i n gt o a n dd e c 佗a s ct h eg a p b yt h et r a n s p l a n to fl a w i na d d i t i o n , w es h o u l ds e a r c h f o rt h ep $ , s c l l c ci nt h et r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r ea n dd i go u tt h el z c a s u r ef r o m i t o nc h i n a sw a yt os o c i e t yr u l e db yl a w , w es h o u l df u r t h e ri m p l e m e n t t h ec o n s t r u c t i o no fm o d e r n i z a t i o no fl e g a l s y s t e m a n da t t a c hm u c h i m p o r t a n c et ot h ec u l t i v a t i o no f c i t i z e n s l e g a lb e l i e f w h i c hi sb e n e f i c i a lt o t h e i rh a b i to fa b i d i n gb yt h el a wa n dl e g a lb e h a v i o rm o d e i no r d e rt oa t t a i n , w es h o u l ds t u d ya n dr e f e rt ot h ee s s o l l c 七o fw e s t e r nl e g a lc u l t u r ea n ds o w s e e d so fd e m o c r a c ya n de q u a l i t yi nc i t i z e n s m i n da n dt h e nm a k et h e c o n c e p to fc o n t r a c ta n dr i g h t sb u di nt h e i rm i n d o n l yb yd e v e l o p i n gt h e s o c i e t yi nw h i c h t h ec i t i z e n sc o u n t , t h em a s s e sw i l lb es t i m u l a t e dt oa p p e a l t ot h em o d e m l e g a is y s t e m ，s ot h a tg o v e r n i n gb yl a w w i l lr e a l l yb e a 幻m et h e p u r s u i t a n dt a r g e to ft h em a s e r sa n dc o n s e q u e n t l y t h e y w i t lb e h a v e a u t o m a t i c a l l yi nl i g h to fi t k e y w o r d s ：s o c i e t ym l e db yl a w , l e g a lc u l t u r e t r a n s f o r m 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得中国 石油大学或其它教育机构的学位或证书面使用过的材料。与我一同工作 的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。 签名：年月日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解中国石油大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文的复印件及电子版，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 学生签名： 导师签名： 年 焦 月 月 日 日 中国石油大学( 华东) 硕士论文 1 1 选题意义与研究依据 第1 章前言 中国是世界四大文明古国之一，拥有五千多年的文明史。中国的法文化传 统源远流长、博大精深，它不仅影响中华民族数千年，而且对亚洲周边国家产 生了深刻影响，在世界法文化史上占有重要地位。世纪初的中国正在进行着一 场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为我国 的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化过程中如何看待中国传统法文化? 法治现代化进程中是否必须利用传统法文化以及如何利用传统法文化? 这些 问题都有待于深入地研究。 在当代中国，建设中国特色的社会主义法治国家；迫切需要对法文化的借 鉴与研究。我们不仅要借鉴与研究西方现代的法文化，还要借鉴与研究我们祖 先的遗产_ 一中国传统法文化。中国传统法文化是一座巨大的思想宝库，对它 的态度应持一分为二的观点，“取其精华，弃其糟粕”，把那些积极向上的东西 融入到当代中国法文化中来，以实现中国传统法文化的现代转换，为建设社会 主义法治国家服务。 现代法治的要义在于建立一个自由而有序的和谐社会，实现国家的有效治 理。在法治全球化的时代背景下，挑战与机遇并存，如何反思传统文化的消极 因素，并从人类文明进化的整体高度，来重新诠释传统法文化的合理因子，使 之在现代化的时代潮流中循本开新，便成为中国法治现代化的题中之义。当代 中国的法治现代化进程依然充满了许多的悖论，如本土化与全球化、普适性与 地方性、国家与社会、个人与群合等等，由此所带来的法律信仰的普遍缺失， 法律工具主义的治乱循环以及等级制度等等，均说明了我国法治现代化的艰巨 性与长期性法治在形式上表现为理性科学的规则制度体系，但却生成于凝现 深厚文化底蕴的人文精神。换言之，当代中国法治社会建设，同时也是转化中 国传统法文化，重建中国现代法文化的过程。 中国石油大学( 华东) 硕士论文 1 2 研究现状综述 本课题是以法文化的研究范式来审视中国法治社会建设的运行机理和精 神枢纽。法文化的研究范式乃是当代法学研究的新方法，它将法律看作是人类 社会文化样式的表征，将研究视野从法律自身的分析逻辑运演扩展至人类文明 总体发展的理论高度，将法律的产生、发展与变化置于特定的时空场景之中， 2 0 世纪8 0 年代中期，中国大陆掀起了法文化的研究热潮。梁治平通过法史 学和法社会学的研究方法，在国内学术界首次提出法文化的方法论意义，即以 法律阐释文化，以文化阐释法律。刘作翔在法律文化理论中系统地研究了 国内外法文化的研究现状以及发展趋势，并提出法文化具有方法论与对象化的 双重意义。 在看待传统法文化的问题上，中国学术界的理解也千差万别。如有的学者 认为，中国传统法文化重法典，惯于把有关社会规范和制度和用文字记载下来； 有的学者认为传统法文化是以天理作为法的理论依据，并以合乎天理作为法的 指导思想；有的学者认为传统法文化是礼法并重，以礼为主，传统法制与伦理 道德交织在一起，本质上属于伦理法；有的学者指出，传统法文化是以刑律为 核心，融道德习俗、家规、乡约为一体，强调礼治，重视德治，实行入治，将 礼乐的教化与道德的约束置于重要地位，而把法视为治国的辅助手段；有的学 者认为，中国传统法文化是法自君出，君权高于法律，官吏享有特权，缺乏权 利意识，“民刑不分”、“诸法合体”、律外有“法”等；有的学者认为，中 国传统法律文化是法治与礼治的配合，法治与人治的并行；有的学者认为，中 国传统法文化属于一种典型的农业文明法文化形态，法律与世俗伦理混然一 体，重调解、息事宁人、平争止讼；有的学者从总体精神和宏观样式的视角来 阐释中国传统法文化，认为中国传统法文化的基本精神是与“个人本位”相对 应的“集体本位”，是从维护社会整体安宁的角度出发来设计个人权利，中国 法文化的宏观样式是“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”；有的学者 又认为中国传统法文化的整体面貌，可以从其形式意义和实体价值两个方面来 把握，从形式意义上看，它表现为诸法合体的法律结构体系，从实体价值上看， 它表现为法律与道德溶于一炉的伦理法律价值体系，等等。 2 中国石油大学( 华东) 硕士论文 在当代中国法学研究中，近年来提出的诸种法学研究方法，无论是文化论、 权利本位论、制度分析论、本土资源论还是法条主义，乃至法经济学与法社会 学、法伦理学、法人类学等等的研究方法，最终也是以法文化为其理论依托的。 目前学界对传统法文化的研究主要分有以下四个学派：一、权利本位论。 以张文显、郑成良为代表，主张权利和义务的这种深层次的复杂关系说明：法 的本体是权利，法不过是经济关系和其他社会关系的意志化形态，即按照社会 主体的意愿对一定利益及其获取方式的认可和规定；二、法条主义论。以邓正 来为代表，“法条主义”恰恰是中国法学2 6 年作为独立学科的知识基础，认为 法律是一种独立的形式构造性的体系，法律价值和法律制度集中体现就是法律 的普适性原则、客观性原则和形式中立原则，法律的诸多价值理念必须转变为 抽象、中立的法律程序和法律形式；三、本土资源论以苏力为代表，主张从 传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序，反对理性的建构与规则，而较为 强调传统的转换、再生与再造，认为在中国现代法治社会的建立需依据和利用 本土资源、寻求本土资源、注重本国传统，往往容易被理解为从历史中去寻找， 特别是从历史典籍规章中去寻找；四、法律文化论。以梁治平为代表，这四种 观点的基本目标指向一致，大体上是要以中国建立现代法治社会为基础。 1 3 主要篇章结构与研究范围的厘定 本文的主要篇章结构分为六章。除了第一章的前言外，第二章着重对法治 和法文化进行概括性的学理阐释；第三章通过回顾西方法治社会的发展历程， 总结出现代法治社会的文化意蕴；第四章梳理中国传统法文化的发展脉络，找 出中国传统法文化的本质与特点，以及传统法文化对现代法治社会的双重影响 原因，反思当代中国法治现代化建设的经验教训，深入剖析对中国传统法文化 进行必要的检省；第五章，探讨现代法治社会建设中传统法文化如何向现代转 化，首先分析现代法治社会建设离不开传统法文化的创造性转化，并具体探讨 了传统法文化向现代转换的主要途径。 本文的研究范围主要是以中国现代法文化的构建为基本着眼点，突出中国 传统法文化的问题意识与问题框架，既不是中西法文化的简单比附，也不是对 传统法文化进行简单认同，而是通过透视中西法文化各自不同的内在理路，强 3 中国石油大学( 华东) 硕士论文 调现代法治社会中法文化所蕴含现代法治精神，及其对于中国现代法治社会建 设的根本意义，注重从共时性与历时性的时空场景中，审视中国法治现代化的 发展规律。 1 4 研究方法与主要创新点 运用了历史分析法。注重把握法文化的历史延续性，在此基础上，探求中 西法文化成长的精神向度，运用马克思主义哲学中的历史唯物主义与辩证唯物 主义的理论观点，审视法文化的历史运行机理。本文将中国传统法文化作为一 个整体来研究，所以相对一些具体琐碎的制度而言，文章更注重对中国传统法 文化整体结构、发展脉络及其所体现的文化精神的探讨。 运用了比较分析的研究方法。尽管比较研究容易产生误解与偏见，但不能 否认这种方法的研究价值。本文将在对中西法文化各自展现的整体文化特质进 行分析，探求文化多元的合理性，以是中西法文化在沟通交流的基础上，取长 补短，寻求中国法文化背景中的传统法文化发展规律与发展路径。 运用了法律社会学的研究方法。从法律社会学的理论视角，审视中国传统 法文化赖以存在的经济、政治、社会文化根基，阐释其所特有的表现形式，进 而揭示其所彰显的传统文化意蕴。 运用了文化学分析方法。阐释中西方法文化各自的逻辑中轴与结构模式， 为理解两种法文化类型的差异性乃至两种法文化的交流与沟通提供深层次的 学理范式。 本课题研究的主要创新点在于： 将传统法文化看作社会多种文化现象中的一种，并探讨了传统法文化 嬗变的规律，揭示传统与现代的辩证关系。 反思学术界对法文化研究的西方中心主义倾向，注重从中国传统法文 化的内在逻辑进路来挖掘传统法文化精华，在此基础上，力图把握传统法文化 进行现代转型的现实路径，为中国的现代法治社会建设过程中所面临的艰难困 境提供理论支撑。 4 中国石油大学( 华东) 硕士论文第2 章法治与法文化 第2 章法治与法文化 2 1 法治的概念、内涵和价值 法治，相对于。人治”( r u l e o f m e n ) ，即法律之治( r l l l e o f l a w ) ，是一 种贯彻法律至上、严格依法办事的治国原则和方式。法治作为一种先进的治国 方式，要求整个国家以及社会生活都应该依法而治，即管理国家、治理社会， 是凭靠法律这种公共权威，这种普遍、稳定、明确的社会规范，不是靠任何人 格权威，不是靠权力者的威严甚至特权，不依个人意志为转移。因此，法治是 社会调整向高层次发展，以摆脱任何偶然性、任意性和特权，使社会在严密的 规范化和制度化的良性运行中，形成一种高度稳定有序的秩序和状态的必然要 求，以保障和促进社会经济、政治和文化的顺利发展，这正是社会进步所必须 和趋向文明的表现。 一般，法治理论可以分为狭义( 形式主义) 和广义( 实质主义) 两种类型。 狭义的法治理论强调的是法治的形式性和工具性，不论法律所服务的民主政体 还是专制政体，是自由社会还是神权社会，只要法律能有效地发挥作用，就可 以称之为法治社会。与狭义的法治理论不同，广义的法治理论认为，要依法而 治，就应当考察作为法治依据的法律应当具有哪些属性。法有“良”、。恶”之 分，可以看出法治还应当充分体现人类社会基本的价值内涵，表达对这些共同 价值的关怀。因此。广义的法治理论中包括了一些政治道德的因素，如特定的 经济秩序( 自由市场或者计划调控) 、统治模式( 民主或者专制) 和人权观念 ( 自由等) 。 法的价值在于法的实现，在于推进社会的秩序、效率和公平法的实现， 归根结底是要求制度所发挥作用的公民的观念与制度所体现的社会要求相互 一致、互相配合默契。若两者缺乏配合，则会造成矛盾冲突。因为与一个社会 的道义上的观念或实际要求褶抵触的法律，很可能会由于消极抵制以及在经济 进行监督和约束方面所产生的困难而丧失其效力。所以，大量的立法并不是目 的，通过法来促进社会的良性有序发展才是法作为规范的根本价值。 一般而言，现代化( m o d e r n i z a t i o n ) 是指在科学技术革命冲击下各个社会 5 中国石油大学( 华东) 硕士论文第2 章法治与法文化 业已进行或正在进行的转变过程。由于现代化带来了深刻的社会变化或称“社 会转型”，所以现代化不仅是物质生活方式的变化，而且是从物质到精神、制 度到观念的社会总体的变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程。本课 题所研究盼现代法治社会，是将法治作为主要治国方式，整个国家以及杜会生 活都应该依法而治，同时也是由传统法制向现代法治的转变和跃进的一个历史 进程。 而现代法治社会的实现决不是法治字面上的任务，它是一项综合的社会系 统工程，法律规范、法律条文在社会中得以实施，能够被人民遵守，使之变成 一种现实的社会关系，还需要政治、经济、文化等诸方面的条件。尤其文化的 力量、人们的思想观念、法律价值观的确立具有不可估量的巨大作用。 早在2 0 世纪初，学者张素民就提出“工业化之前提在厉行法治”这一论 断，明确揭示了现代社会与法治之前的内在关联，反映了现代社会的基本法则， 体现了作为现代社会前提的法治之价值意义。不仅明确了法治在现代社会建设 中的前提性地位，而且强调法的生命在于实现，即指定出来的法应当得到有效 的执行和遵守，甚至突出执法者自觉守法对于维护法律权威，促进现代社会建 设的极端重要性。法治问题从本质意义上讲，是国家现代化的问题，推进法治 与建设现代国家，乃是现代社会建设过程中应有之义。1 1 】 2 2 法文化的概念、内涵 文化是一个多义性的概念，又是一个复杂的社会文化现象。文化起源于人 的超越性和创造性活动，按照马克思的理解，文化起源于人的类本质活动，即 实践活动。 辞海把文化是解释为，“人类社会历史实践过程中所创造的精神财富 的总和，包括社会的意识形态以及与之糨适应的丧4 度和组织结构。”根据这一 文化定义，法文化作为予文化，是指人类文化系统中一个组成部分，是人类所 创造的法律财富的总和，是由社会物质生活条件决定的经过长期历史积淀所形 成韵群体性的法律价值观，是入们关于法律生活的心理认知，是人类追求生活 秩序化和社会正义性的意向表达。它不仅包括人类社会法律活动所产生的法律 规范、法律制度和法律设施，而且包括深藏于特定民族心理之中的法律意识、 6 中国石油大学( 华东) 硕士论文第2 章法治与法文化 法律思想和法律心理等。 可以用法律去阐明文化，也可以用文化去阐明法律。因此，对法治的研究 不能一般地满足于对法律的功能主义解释，而是要透过功能去追问法律规则背 后的根据与意义。对法文化的解释必定要超越各种孤立的和机械的法律观，也 一定要反对各种狭隘的种族中心主义的法律观，即一方面要强调法律与其他社 会的文化现象之间的关联性，强调这种关联的复杂性和互动关系，另一方面， 还要求研究者在尽量保持视野开放的同时，对自己所处的“位置”不断反省， 即不断的修正自己的观点。 而所谓“传统”，是指一定社会中具有持续性、稳定性和普遍性的价值体 系及其外在表现。而对于传统法文化的概念界定理应从整个人类法律文明的发 展演变的宏观视野，根据人与法文化的基本原理以及马克思主义法哲学的基本 观点，来进行科学合理的界定。本课题研究的“中国传统法文化”，是指中国 社会从先秦时代到清末修律这个时间跨度内，形成并延续着具有一定普遍性的 法律意识、法律规范、制度和法律心理中有关法的那一部分形成的一个统一的 体系。中国传统法文化中既包含了中国古代博大精深的法律思想和法律意识， 也包含了中国历代沿革演变的法律制度和组织结构。 m 法文化是一个普遍性的概念，一定的法文化是在一定的时间、空间的条下 形成和发展起来的。不同国家的社会生活条件不同，导致不同国家在其社会历 史演变的过程中产生了各具特色的法文化。中国传统法文化与西方法文化是在 不同文明条件下生长出来的两种法律精神的载体形态，它们之间无疑有着巨大 的历史差异性。 目前学界还没有对现代法治社会给出个严格的定义，许多学者对现代法 治社会应具备的基本要素作了归纳。陈弘毅教授以八位现代西方法律思想家的 学说为出发点，将现代法的精神和价值取向归纳为八个向度：“自主性“法 治原则”、“产权原则”、“人权原则”、。开放社会性一、“沟通理性”、“传统性”、 “世界和平原则”中国人民大学教授曾宪义先生提出在向现代法治社会努力 建设的过程中，应树立起这样的法观念；人民主权观念、法律至上观念、公民 权利观念、尊重私权观念、职权法定观念、程序正义观念，这些基本上构成现 代法治社会的基本内涵。 7 中国石油大学( 华东) 硕士论文第2 章法治与法文化 2 3 现代法治社会建设与法文化的关系 法治，既是一种制度，也是一种文化。更确切地讲，法治是制度和文化的 有机体。从社会层面看，法治无非是人类凭借法律规则对自己生活的一种制度 性安排。但从精神文化层面看，法治却是一个国家、民族和公民个人对法律规 则的依赖所形成的与生活方式息息相关的信念及其思维方式、行为模式。任何 制度都是特定精神的载体，它终归是一种文化。从该意义讲，以制度形态存在 的法治终究渊源于一种精神、一种文化。这不仅意味着法治生成于特定的人类 精神，而且也意味着法治的存在和完善总是依赖特定人类精神文化的支撑。 因此，法治既是现代文明国家的选择，也是整个人类社会的共同文明成果， 代表着人类社会数千年来在政治管理、经济管理和社会管理方式上的理性思考 与选择；又是一个国家在特定的经济、政治和文化条件下依据法治规律所创建 的现代治国模式，体现着该国人民构建制度文明的创造精神。概而言之，一个 现代法治社会基本上具备以下基本文化要素：第一，法律至上。即法律具有至 高无上的地位与权威的法治原则，法律是国家和社会相关行为的最终裁判者； 第二，保障人权。保障人权已经成为近现代宪法的主要内容。第三，立法民主。 这是社会有龟法可循的前提；第四，依法行政。第五，司法独立行使司法权 和司法机关人员必须独立，以抵御立法机关、行政机关和社会偏私的干预或影 响；第六，司法公正包括司法结果公正和司法程序公正；第七，权力制衡。 即国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则，它既 包括公民权利对国家权力的制约，也包括国家权力对国家权力的制约 现代法治社会建设既是现代化社会建设的组成部分，也是现代文化建设的 重要标志，经历着从人治社会到法治社会，从传统法制到现代法制的转化过程。 传统法文化作为一种历史文化力量，具有深厚的社会基础，存在于普通民众的 法律意识、心理、习惯、行为方式以及生活过程之中，在某种程度上，传统法 文化成了社会成员信仰或认同的重要载体。传统法文化作为这样一种历史惯性 机制，构成了一个新社会法治发展的逻辑起点，对传统法文化的解读与批判， 也构成了法治现代化的理论逻辑起点。传统法文化并未因其是历史的产物而丧 失存在的价值，相反，作为中国几千年法律实践活动的成果，它对现代法治社 8 中国石油大学( 华东) 硕士论文第2 章法治与法文化 会并非全是负面影响，重构中华传统法文化中的人文精神，也是现代中国法文 化建设的目标之一。 法作为一种上层建筑，经济发展诚然是其基础，但也总要受上层建筑其它 方面的影响和制约，社会中民众的主观能动性也影响着法的实现。现代法治社 会的实现决不是法治字面上的任务，它是一项综合的社会系统工程，法律规范、 法律条文在社会中得以实施，能够被人民遵守，使之变成一种现实的社会关系， 还需要政治、经济、文化等诸方面的条件，尤其是人们的思想观念、法律价值 观、法治思维方式等文化的力量是有不可估量的巨大作用。 9 中国石油大学( 华东) 硕士论文第3 章现代法治社会的文化意蕴 第3 章现代法治社会的文化意蕴 现代法治思想首先是从西方文化中产生和成熟起事的，法治社会也最先在 西方发达国家建成。因此，透过西方社会的法治进程，可以准确把握现代法治 社会的一般规律和文化意蕴，从而有助于辩证理解法治社会建设与传统法文化 之间的关系。 3 1 西方社会的法治进程 如何认识西方法治进程与西方法文化的关系呢? 近代中国人对西方的认 识是一个异常复杂的问题，这一认识是随着近代中国社会的变迁而逐步变化与 深化的。从全球角度看，法治现代化确实是从西方起步并发展起来的。西方法 治的现代化，不是一个国家、一个地区的个别现象，而是一个世界性的历史进 程。 纵观人类社会文明发展的历程，如果说法治作为社会文明中的成果，是人 类对自己生存方式的一种理性选择，那么法治除经济因素外，传统法文化资源 是其重要的精神动力。就西方而言，一般认为近代资产阶级革命和法治的出现 得益于贸易和科技的进步。但若稍作深层分析，就会发现它的根须却深扎于近 代西方文化的沃土之中。如果没有文艺复兴对人的本质、尊严、个性、自由的 发现和肯定，没有人道、理性、科学的人文精神，人类文明就难以跨越中世纪 人性缺失的时代，就不会出现资本主义市场经济与科学技术的革命，也就不会 产生现代法治文明。因此，传统法文化资源是法治的精神底蕴，是法治生成和 推进的动力之源。传统法文化孕育出了法治的心理、观念和思想，而法治的心 理、观念和思想又铸成法治制度。法治作为一种制度实体，决不是束缚于社会 的绳索，而是人与入、入与社会相互关系的协调器。它生长于社会肌体，但它 的根须必须牢固扎在传统法文化的土壤里。 法治理念最早出现在古代希腊城邦国家的政治恩想中。早在公元前7 6 世纪，毕达哥拉斯就提出了人治不如法治的主张。虽然，柏拉图最初是主张 人治的，经过现实政治斗争经验的积累，他也承认法治的重要性和必然性，并 中国石油大学( 华东) 硕士论文第3 章现代法治社会的文化意蕴 称法治为次佳政治。此后，亚里士多德不仅论证了法律的优越性，他还提出了 当时比较完整的、具有伦理意义的法治理念，那已成立的法律获得普遍的服从， 而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。这只是些学者零零散散 的思想，并未在社会中得到响应。 古罗马国家中有古代世界最完善的法律，却没有发达的法治理念。从制度 上讲，有所谓“国王位居法律之上”的规定，但人们没有理由把古罗马社会称 为法治社会；就思想观念而言，古罗马的政治思想家西塞罗主张法律的权威性， 指出：“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由。”但却没有被当时的统治 者和社会所重视。 到了中世纪的西欧各国，除了英国以外，主要是奉行神治的社会。中世纪 后期，有人开始主张法治，德国神学家尼古拉斯在1 5 世纪重申了古老的格言： “万民之事应由万民决之”；法律应由守法者( 或由其中多数) 定之。在法国， 格尔森认为，人们所赖生活着，习俗也，非经此种习俗之认受，法律无效。在 西班牙，科尔特斯和莱昂也表达了类似的观点：法律绝非仅为君王意志之物。 英国的福蒂斯丘宣称，未经王国三个等级之许可，国王无权立法。当然，在这 一时期相反的论调也不绝于耳，许多入主张君王有无限制的立法权。宗教学家 利用法律限制国王权利的主张推动了中世纪西欧法治意识的发展。 在中世纪，法律意识和法律思想先后受到两个传统的影响，即日耳曼人的 封建法律传统和基督教传统。尽管这一时期社会中没有于古代亚里士多德相媲 美的法治理念，但是权力必须受到限制，以及人人都应该遵守法律，特别是那 些体现了神意和自然法要求的法律，也的确是中世纪人们的共识。从这个意义 上讲，中世纪西方的法治观念无疑是对传统文化的继承吸收，却得到了较为广 泛的传播，法文化已悄悄植根于西方社会。 1 2 世纪前后，出现了文艺复兴和宗教改革运动，伴随着查士丁尼编纂的 罗马法大全的发展，罗马法又开始在欧洲重显光彩，造就出人文主义者和 宗教改革家的法学思想。随着宗教改革的日益深入，新教徒不仅反对天主教会， 也反对正在欧洲兴起的专制君主统治，他们自然也倾向于以法律约束君主。 中世纪以后，启蒙思想家在探索具有正当性的社会秩序的过程中提出了法 治思想。但是他们并没有对法治的概念及其要求予以明确界定，但却在不同角 度进行论证。例如有的从自然法出发，有的从历史角度出发，有的从功利角度 1 1 中国石油大学( 华东) 硕士论文第3 章现代法治社会的文化意蕴 出发，有的从哲理角度出发，但是，他们几乎都直接或间接、明确或隐含地主 张实行法治。在他们看来，神治是现代理性主义所旨在攻破的传统堡垒，自然 在摒弃之列；德治缺乏明确性和具体操作性，难以收到预期效果；人治不过是 专制的代名词，启蒙思想家所极力反对的恰是披着神圣外衣的专制主义的人 治，他们都在不同程度上寄望于法治。实践中，这种法治在西方自由资本主义 时期也成为主导的形式。 在封建社会中后期，逐步出现了带有资本主义因素的法，体现了资产阶级 的意志。各个国家由于国情的不同，资产阶级革命的具体形式不同，因此资本 主义的法的产生也各有特点。但资产阶级无疑都重视法治，形成了一整套独特 的法律体系和法律实施体系。此时，由于思想家对于确定西方近代以来的政治 法律思想有特别重要的作用，并在理论上重新安排了国家、法律与自由之间的 关系，从而为后来法治观念的发展奠定了坚实的基础。自1 9 世纪中后期，才 有学者开始系统论述法治的概念、原则、要素，主要是民主形式法治。英国法 学家戴雪结合本国的宪政和法治实践，提出了法治三原则：“一、除非明确违 反国家的普遍法院以通常的合法方式所确立的法律，任何人不能受到惩罚，其 人身或财产也不得受侵害。二、法治意味着普通法律的至高无上地位，意味着 法律面前的人人平等，任何人不得凌驾于法律之上，每个人，不论他的宫衔或 地位如何，都要服从国家的一般法律，并且受制于普通法院审判官的管线权。 宪法并非个人权利的来源，个人权利实乃普通法院的定义和实施的结果”。【2 1 同时期的德国学者们也法治问题思考，经过几代入长期努力，他们为世界贡献 了“法治国”，英语“法治”一词的谚语表述，概括了近代法治制度反对封建 特权、保护公民权利与自由的积极意义。 随着二战的结束，人权与个人自由逐渐成为时代的最强音，作为保障人权 和自由的根本措施，法治原则的地位也逐渐上升，并同前两者一道从欧洲走向 世界。在当代西方的理念中，法治理念是一个经常受到人们注意的问题，因此 不仅吸引了许多法律理论家的关注，也社会所广泛认同。 纵观整个西方法治发展进程可以看出，法治理念先行，而制度建设则是后 来的事情。法治发展和传统文化不是某一个民族的独特主张和实质，他们几乎 是所有西方主要民族的共同追求，不仅英美对法治理念的产生和发展具有重要 贡献，德国和法国也都有自己的贡献，西方的法治本身是通过不同的方式实现 中国石油大学( 华东) 硕士论文第3 章现代法治社会的文化意蕴 的，而传统法文化对法治社会建设起着必要的精神支撑。 3 2 现代法治社会的文化意蕴 法治的现代化并非专指法律的西方化，但是，现代法治毕竟是从西方社会率 先兴起、最后完成的，并且是随着西方世界的殖民掠夺、经济扩张与文化输出 而进入非西方世界的。当今世界，在以欧美等西方国家所主导的全球化浪潮中， 发展市场经济，建立与市场经济相适应的现代法治，成为不可阻挡的历史潮流。 1 9 5 9 年在印度新德里召开的国际法学家大会讨论了法治问题，并在其报 告的第一条中宣布；“在一个自由的社会里，奉行法治的立法机构的职责是要 创造和保持那些维护基于个人的人类尊严的条件，这种尊严不仅要求承认个人 之公民权利与政治权利，而且要求促成对于充分发展其人格乃是必要的各种社 会的、经济的、教育的和文化的条件。”1 3 l 显然，这个是一个极具现代意味和 规范性的法治概念，它不但坚持依法行使权力和原则，也不仅张扬个人自由与 尊严，而且对实现这些原则和价值的政治、经济、社会、文化、教育条件提出 了一系列积极的要求 在漫长痛苦的历史变迁中，西方社会选择了法律。而法律是普遍性调整规 范，针对的是为社会所公认的违背社会契约的行为。如马克思所说“对于法律 来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。” 4 1 因此，对于全体社会成员而言，无论是哪部分人，只要其行为存在，就应该受 到社会法律的统一调整，自然而然，这种作为普遍性调整规范的法，甚至不需 要刻意追求就浑然天成地孕育了人人平等的观念。透过西方社会的法治历程和 法治状况，可以看出，现代法治社会具有深厚的文化意蕴。 虽然法治作为西方各国现代化过程中的一套系统治理理论及相应的制度 安排同时体现着深厚的文化底蕴，与现代法治社会相适应的法文化主要包括以 下几个方面： 第一，法律至上原则。这一原则要求在一个实行法治的国家，以宪法为核 心的法律拥有至高无上的权威，任何人、任何权力都不能凌驾于法律之上，即 便是执政党或贵为国家元首者，也必须服从法律，并根据法律治理国家、管理 社会。换句话说，法治不仅要求人民服从法律，还意味着政府的权力受到制衡、 中国石油大学( 华东) 硕士论文第3 章现代法治社会的文化意蕴 约束和限制，要求主政者依法行政，即政府的一切活动都要以法律为依据。 第二，法律面前人人平等原则。实行法治，就要以普遍有效的法律作为控 制社会的主要方式。任何人，不论其民族、性别、阶级、财产，地位、政治信 仰或宗教信仰为何，在法律面前都拥有平等的身份和机会，即都必须遵守法律。 第三，人权与自由原则。现代法治在政治哲学的意义上，就是要凭借法的 至高无上性，制约和限制掌控国家机器者的权力，使人民免于主政者专断和独 裁的侵害，充分保障每个人的权利与基本自由的实现。所谓“风能进，雨能进， 国王不能”，就体现出法律对政府权力的严格限制和对公民权利的严格保护。 上述法文化的基本原则是现代法治社会建立的基本要求和目标，也是检讨 和反思中国传统法文化的主要依据。 1 4 中国石油大学( 华东) 硕士论文 第4 章中国传统文化的本质与特点 第4 章中国传统法文化的本质与特点 中国传统法文化思想发轫于奴隶社会的鼎盛时期，定期于封建社会，以儒 家法思想为主导，同时融合了法、道、释等各派学说，长期处于封建专制主义 的统治之下，这使得它的发展与完善也被打上了深深的封建烙印。尽管如此， 它还是包含了中国古代博大精深的法律思想、广大民众的法律意识，也包含了 中国历代演变的法律制度和设施。这种带有自身独特法律精神和制度特征的法 文化不仅影响中华民族数千年，而且对周边国家产生了深刻影响。 中国地处东北亚大陆是资源丰富的内陆性国家，长期延续的自给自足的自 然经济、皇权神圣的专制政体、儒家伦理的统治思想，决定了中国传统法文化 的基本内涵，其核心是礼和法的相互渗透与结合，基本构成要素是宗法家族本 位的伦理法，基本精神是自然和谐与天人合一思想。 下面我们简单的回顾一下中国传统法文化发展的脉络： 4 1 中国传统法文化的形成过程 夏、商、西周是“礼治的全盛时代，礼是调整统治阶级内部关系，维护 等级制度和加强统治力量的重要手段。西周统治者开始运用政治法律制度的手 段是历史上的重大进步，为后世“德主刑辅”法律思想的产生和发展奠定了基 础。春秋战国时期，统治者从重神轻人到重人轻神，提升了伦理道德的地位。 春秋战国至秦是礼治崩溃的历史性转折时期，新兴地主阶级登上历史舞 台，他们为了抵制奴隶主贵族的政治压迫，经济掠夺和司法专横，便把斗争的 矛头首先指向奴隶制法律制度，思想家们提出了各种各样的改良之策，取得了 具有划时代意义的重大成就成文法的公布。其中，儒、法两家的影响最为 深远。儒家提出了中庸之策：认为在社会变革中，应维护传统之精神，革除传 统之弊病，而切忌完全抛弃传统。而法家倡导“法治”，在法家重刑主义“法 治”思想指导之下，战国时期合各诸侯国对旧法律制度进行了系统的变法改革， 陆续制定颁布了一批新成文法。魏国李悝制定的法经，律典体例、篇章结 构、立法宗旨、内容实质等各个方面都具有划时代意义，对后世二千多年的各 中国石油大学( 华东) 硕士论文第4 章中国传统文化的本质与特点 代立法产生了深远影响。此后秦国商鞅变法，“改法为律”而制定秦律。 在战国与秦初时曾有短暂的法家思想兴盛，但随着秦王朝暴政的覆灭，在 汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，中华法系逐步形成了以人治为特色的传统。 社会经济得到极大地恢复，确立德主刑辅的封建正统思想，并创设了“春秋决 狱”等司法审判原则。 唐朝继袭秦汉立法成果，吸收律学成就，使唐律表现出来高度的成熟性。 正式的法律文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间比所有现代国家法 律的历史都更长久。唐律具有的封建法律的典型性，对于宋元明清产生了深刻 影响，作为中华法系的代表作，唐律还超越国界，对亚洲诸国产生了重大影响。 宋朝在法律和政治上“以唐为鉴”、“守内虚外”、“强干弱枝”，对于“祖宗 之法”的重视与强调达到了前所未有的程度，使得儒家思想对人民的影响更为 重要。元朝为草原游牧民族蒙古入所建，在建构各项法律制度时，受蒙古民族 固有的法文化习俗的影响，也对其习惯法进行了保留和剔除，促进了各民族法 文化的次大融合。明朝的政治体制是中国古代最极端的集权专制体制。导致 皇权独揽，在思想上彻底控制民众，使得中西方差距逐渐增大。 鸦片战争的爆发和失败引起了中国社会的转折，也使几千年的中国传统法 文化遭到西方法文化的猛烈冲击，逐渐对原有的法律制度进行了不同程度上的 修改与变革，称为清末修律。这标志着延续几千年的中华法系开始解体，中国 传统法文化开始转变为形式和内容上都有显著特点，即带有浓重的半殖民地半 封建法性质，为中国法律开始转变的近代化奠定了初步基础，对其后民国政府 法律制度的形成与发展提供了条件，在一定程度上引进和传播了西方进现代的 法律学说和法律制度，促进了一部分中国人的法治观念，在客观上有助于中国 资本主义经济的发展和教育制度的近代化。但是在立法指导思想上，清末修律 自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方 针，既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。 清末修律对中国的法治观与法治体制，虽有各种各样的改变，但万变不离 其宗，始终是建立在孔、盂、苟法治观的基础之上的，即明君圣主的专制统治， 此种统治名义上以礼、德、仁义为主，以法为辅；礼可以屈法；礼不下庶人， 刑不上大夫。而按照这种观点建立的政法体制，当然是人治，而且极少出现明 君圣主的依法执政，却主要是庸君、昏君甚至暴君按照个人意志进行的专制统 中国石油大学( 华东) 硕士论文第4 章中国传统文化的本质与特点 治。当然，两千年来也有个别持异议的人，但未在社会上形成潮流。 4 2 中国传统法文化的本质 中国传统法文化是绵延数千年的历史长河中不断丰富和成长起来的，具有 浓郁的小农经济和封建专制特色；由特定的法律制度和法律思想所构成文化系 统，它是一种特殊的世界观，有着自己固有的制度和价值取向，体现着独特的 民族法律心理和经验，形成了自身独特的法律品格。中国传统法文化的本质可 以概括为，建立在宗法社会基础之上的义务本位、礼法合一、德主刑辅的工具 主义法律文化观。 马克思曾经说过，“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是 在他们所直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。郴l