【word】 政府融资平台中政府承诺函的法律问题分析.doc

政府融资平台中政府承诺函的法律问题分析参金融法制政府融资平台中政府承诺图的法律问题分析汤华担保不规范是大部分地方政府融资平台的”通病”.银行为防范贷款风险,通常都会要求借款人提供融资担保.为了让融资平台公司能从银行获得贷款,地方政府想方设法向银行出具各种形式的担保,这当中既有地方人大,政府出具的还贷支持性文件,也有地方财政出具还本付息的承诺函.本文拟就政府承诺函中的法律问题作一简单剖析.一,我行业务经营中政府出具承诺函的概况09年初,我们对政府融资平台贷款进行了调研,并收集了多份各级地方政府及财政部门出具的承诺函,就其中发现的问题分析如下:1,出具主体未能规范统一出具主体主要包括以下类型:第一类是区人民政府,镇人民政府;第二类是区国有(集体)资产监督管理委员会;第三类是区财政局,镇财政所,街道财政所;第四类是区发改委.作者简介:汤华,女,现供职于农行上海市分行法律事务部.从内容分析看法律效力不一内容表述法律效力定位借款人不能到期还款,出具人承担还款责任债务承担人由出具人予以担保承诺保证人已纳入政府财政预算,还款从预算中安排证明文件由出具人根据政府财力统筹安排安慰函承诺内容不明不能界定应当指出的是,针对以上存在的问题,分行信贷管理部采取了措施,09年下半年的承诺函无论从格式还是内容上都得到了很大改善.二,政府承诺函的法律效力分析在我国,由于当事人之间对此类函的实际作用和意义尚未达到形成共识的地步,使用者和接受者对函的性质,效力及效果的预期相差甚远.同时我们认为,如果撒开政府能承担的责任来讨论其出具函件的法律效力并无实际意义.所以我们来分析一下不同函金融法制件中,政府到底承担何种责任,从而来揭示银行可能三,关于政府预算问题的讨论面临的风险:1,从政府机关作为债务人的效力来看,根据预算法)28条规定:地方各级预算按照量人为出,收支平衡的原则编制,不列赤字.因此,地方政府及其机关作为债务人是否有效存在疑问,即便可承担债务,亦应经有权机构批准.2,从政府机关出具保证的效力来看,担保法第八条的规定:国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外.担保法解释第三条规定:国家机关和以公益为目的的事业单位,社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效.因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理.担保法解释第七条规定:”主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分.不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”.据此,政府机关在国内贷款中出具担保是无效行为,银行不能主张担保责任,仅可主张相应的赔偿责任.3,从安慰函的效力来看,有些地方财政局,财政所出具的函件表述为由政府根据政府财力统筹安排.此种函件仅能作为安慰函的性质,对其法律效力,法律及司法实践均有一致意见,其只具有道义上的责任,而无法律责任.4,从证明文件的效力看,此类文件明确表明项目资金已纳入政府财政预算,还款将从预算中安排.有些还明确了将按季或按年划拨资金.(预算法)第39条规定:地方各级政府预算由本级人民代表大会审查和批准.据此我们认为,经人大批准的政府预算是合法的预算;经人大批准的,含有贷款项目资金安排的预算是银行可放心的还款来源.我们认为此种证明对银行的意义远远大于政府的还款承诺函!根据前列对政府出具承诺函的情况的分析,我们认为:若撇开政府能承担的法律责任来分析承诺函的法律效力是没有实际意义的,而政府能承担的法律责任因其特殊的主体资格,不论是债务承担亦或是保证担保,不仅有法律上的瑕疵,也未能达到银行的心理预期.通俗地说,政府融资平台融资也就是政府向银行申请的”政府按揭贷款”,从还款来源讲,是由政府逐年安排预算资金来解决.所以,政府财政预算对银行的意义重大,即有必要对政府财政预算的做出及审批流程做些了解.根据预算法,(预算法实施条例及地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的相关规定,我们可知政府财政预算流程(如表):地方各级政府财政预算编制及其调整流程管理职权财政本级同级同级人预算部门政府人大大常委会政府预算具体编制编制审查监督执行预算具体执组织执行批准(县级以行上)预审查算县级以上政府预算编制审定编制批准调审查整乡,民族乡,镇政府编制审定编制批准根据预算法的规定,各级政府预算由各级人民代表大会审查和批准.非经法定程序,不得改变.但存在的问题是:我国预算传统上是综合预算审批,而不是分项审批,可能无处检索贷款项目具体的预算情况.如果政府按银行的要求出具了证明文件,但经营行如何去考证是否纳入了经人大批准的”预算”;经营行是否有必要对文件陈述的内容真实性进行调查.也即是说根据民法第55条的规定,如何判定行为人”意思表示真实”及是否具有出具此类内容证明文件的”行为能力”将是业务操作中的一个难点.四,进一步规范政府承诺函从民法基本原理来分析一下政府的相关文件的法金融法制律效力.按照民法55条的规定,一个具有法律效力的民事行为应当具备:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益.所以,政府或其相关部门出具文件,应主体适格,意思表示真实.为保证政府出具的文件具有法律效力,需要注意以下问题:1,出具主体的范围应严格界定.此类函件代表人大决议,政府来具体实施执行,因此该类函件由谁出具应严格界定.根据预算法第2条的规定,政府预算实行一级政府一级预算,具体分为五级预算,最低层为乡,民族乡,镇.因此由街道财镇所来出具显然是不妥的.2,出具主体应在其职责范围内如实出具.根据预算法)的规定,人大作为权力机构,享有预算的审批权;政府是预算的执行者,财政部门则是预算的具体操作者.因此,政府各部门各司其职,应在其履职的范围和权限内如实出具文件.3,出具内容应完整,到位.出具内容应包括但不限于说明:项目的建设主体;项目的融资主体;项目贷款金额,期限;项目纳入本级政府建设计划;项目贷款本息偿纳入人大预算,并已经同级人大核准通过,由财政预算支出;项目的还款计划.4,证明文件的形式应规范.政府出具的文件格式应符合公文的标准,抬头应明确,签章应规范.5,及时督促政府进行预算调整.按照预算法的规定,各级政府对于必须进行的预算调整,应当编制预算调整方案,经人大(乡,民族乡,镇政府)或人大常委会审查批准.未经批准,不得调整预算.按照组织法的规定,人大常委基本是”两月一会”,因此我们应抓住这个契机,对于尚未列入政府预算的贷款项目,经营行可督促政府,及时调整预算,保障我行的还款来源.6,银行应加强对借款人的监控.必要时让企业承诺,一旦财政资金下拨,银行即有权从账户上自行扣收.值得一提的是,政府或者财政部门出具的财政兜底还款承诺或者其他类似文件,只要包含了直接或者补充偿还借款人还款责任的内容,其法律定性都倾向于认定为财政担保.财政部关于规范地方财政担保行为的通知(财金(2005)7号)指出:”地方政府以将来的部分财政收入作为担保,实际上是在人代会通过之前即将部分收入和支出项目固定下来,与(预算法的规定相抵触.”因此,无论是从法律依据,还是从相关行政主管部门的立场来看,即便是取得了同级人大纳入预算的决议,其担保仍然不合法.近期也有报道称财政部已经发出通知,要求规范地方政府及其平台公司的举债和担保承诺行为,地方政府融资平台贷款中地方政府和人大所开具的”担保函”无效.所以一纸”担保函”并不能降低这一借贷行为的风险,只是从增强还款保障机制的角度看,实践中有一定的必要性,更主要的还是要看政