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硕士学位论文 论文题目 论新媒体环境下广告审查制度的完善 研 究 生 姓 名 顾洵异 指导教师姓名 刘思萱 专 业 名 称 法律硕士（非法学） 研 究 方 向 经济法 论文提交日期 论新媒体环境下我国广告审查制度的完善论新媒体环境下我国广告审查制度的完善 中文摘要中文摘要 中文摘要 随着互联网技术的日臻成熟以及移动终端的普及，媒介大融合的时代已经到 来，移动互联网广告也逐渐成为广告业界的新宠儿。违法广告，特别是虚假广告 在新媒体时代下又变幻出各种不同形式。90 年代初，因受当时社会环境等种种因 素的影响，我国广告法确立了以行政机关与广告经营者、广告发布者为审查 主体的“双轨制”广告审查制度。然而，这种广告审查模式已经显得和当前广告 业发展状况格格不入，违法广告尤其是虚假广告有增无减。 本文从新媒体环境中的商业广告入手，论述我国广告审查制度的基本内容和 主要缺陷，通过对英美法系、大陆法系发达国家审查制度的借鉴，归纳总结出适 合我国现阶段发展的新广告审查制度，并建议在确定合理审查机构的基础上，建 立起以行业类型为主导的纵横交错的广告审查模式。 关键词：新媒体 互联网 移动终端 虚假广告 广告审查 作 者：顾洵异 指导教师：刘思萱 英文摘要英文摘要 论新媒体环境下我国广告审查制度的完善论新媒体环境下我国广告审查制度的完善 ii the improvement of advertisement review under new media environment abstract internet has become mature and mobile terminal technology has become more and more popular. the advertising industry is experiencing rapid changing with the era of media convergence erupting. mobile internet advertising has been the main method to promoting goods and services. in the face of the emergence of new form of advertising, the deceptive advertisements have changed into variety of different forms. in 1990s advertisement law of prc was enacted with the social development, administrative organs, advertisement agents and advertisement publishers were selected to be review subjects. however, the old system has been out of step, illegal advertisements, especially deceptive advertisements have increased rapidly. in this theory, commercial advertisement will be the one which are investigated based on its basic content and main defect. in addition, through comparing with anglo-american law and continental law, i come into the conclusion that can help establish new advertising review. in my opinion, the new ad review system is proper on the base of different industry types. key words: new media; internet advertisement; mobile terminals; deceptive advertisements; advertisement review written by: gu xunyi superivsed by: liu sixuan 目 录 引 言 . 1 第一章 新媒体时代广告业问题凸显 . 2 第一节 新媒体环境下广告行业的新变化 . 2 第二节 新媒体环境下广告行业的突出问题 . 4 一、虚假问题凸显、合法权益受损 . 4 二、虚假荐证肆虐、责任分配混乱 . 5 三、植入广告泛滥、准入门槛过低 . 6 四、广告骚扰频繁、信息泄露严重 . 7 第二章 我国现有广告审查制度之缺陷 . 9 第一节 我国广告审查模式的变迁 . 9 第二节 广告审查主体具体职能之界分 . 10 一、行政审查机关的特殊审查 . 11 二、广告主体的自我审查 . 11 第三节 “双轨制”审查制度的缺陷 . 11 第三章 发达国家及相关地区广告审查模式借鉴 . 13 第一节 对虚假广告的审查经验 . 13 一、英美法系主要国家对虚假广告的监管 . 13 二、大陆法系主要国家对虚假广告的监管 . 16 第二节 对荐证广告的监管经验 . 17 一、美国对广告荐证的立法现状 . 17 二、台湾地区的广告荐证实践 . 18 三、荐证广告的监管趋势 . 18 第三节 对植入广告的监督审查 . 19 一、美国对植入式广告的审查 . 19 二、英国对植入式广告的审查 . 19 三、日本对植入式广告的审查 . 20 第四节 针对广告骚扰的立法保护 . 20 一、美国的立法借鉴 . 20 二、韩国的立法借鉴 . 21 三、日本的立法借鉴 . 21 四、英国的立法借鉴 . 22 第四章 我国广告审查制度的完善 . 23 第一节 我国有关审查制度改革的理论基础 . 23 第二节 对我国审查制度完善的具体建议 . 24 一、商业广告的横向审查 . 24 二、商业广告的纵向审查 . 25 结 语 . 28 参考文献 . 29 附 录 . 32 致 谢 . 33 论新媒体环境下我国广告审查制度的完善论新媒体环境下我国广告审查制度的完善 引引 言言 1 引 言 改革开放以来，我国广告审查制度经历了出征审批审查的三阶段， 逐步建立起“双轨制”的广告审查制度：即在广告发布前，政府行政机关对特殊 商品广告或服务进行事前审查；广告经营者和广告发布者对其余广告进行自我审 查。虽然我国审查制度在一定程度上起到了防范作用，但行政化明显、内部审查 名不副实等情况日益引发了众多学者的关注。 从现有审查模式来看，我国广告法律体系主要是以广告法和广告管理 条例为主导,以众多特殊商品广告管理实施细则为细节的法律规范的总和，该模 式虽然在 90 年代对广告业的发展起到过良好的作用，但随着互联网技术和移动终 端技术的不断提高，现有的审查制度已经不能有效规制我国广告行业的各种不合 法行为。特别是对于新媒体环境下的虚假广告等各种违法广告，因其行为模式的 新变化且缺乏相应有效的法律规制，成为当前学界和业界都迫切想要解决的难题。 本文旨在通过分析我国新媒体环境下广告业出现的不良现象，理清现有审查制度 的缺陷，提出行之有效的改革建议，以促进我国广告业持续、健康、有序发展。 事实上上述问题在学术界已出现相关理论尝试对此予以破解。 19世纪80年代， 在美国曾被誉为“广告之父”的约翰鲍威尔最早向广告业提出广告自律的要求， 呼吁美国广告界制止虚假广告对广告行业的侵扰，提倡广告语言应当真实可靠、 简洁明了。此后，美国学者莱恩拉塞尔著述的广告法在系统阐述广告学基 础理论时，对各国广告法现状予以分析并给出建议和意见，分析了广告审查制度 的重要作用。我国学者于林洋在其著述的虚假广告侵权一书中系统地对虚假 广告侵权问题作出了论述，内容涵盖虚假广告侵权的基本问题、名人虚假广告民 事责任研究等方面。 各国学术界和实务界都对新媒体环境下广告行业规制提出了不同的建议、进 行了众多的尝试，这都为本文提供了扎实的理论和实物研究的基础。需要明确的 是，本文的研究对象仅限于商业广告，公益广告不在研究之列。 第一章第一章 新媒体时代广告业问题凸显新媒体时代广告业问题凸显 论新媒体环境下我国广告审查制度的完善论新媒体环境下我国广告审查制度的完善 2 第一章 新媒体时代广告业问题凸显 商品经济的发展、资本家对经济利润的追求，促使生产者、经营者为获得更 多的市场份额而寻求更为有效的宣传方式。报纸、杂志、电视、广播等传统媒体 的出现和发展，带来了广告行业的兴盛，茁壮成长的广告产业吸引了大批资本家 的注意，广告的集中式宣传为产品和服务带来了惊人的销售成果，各区域间一改 往日相互孤立的状态，连接成一个整体，打破了各区产品和服务的禁锢状态。20 世纪中叶，随着互联网技术的诞生、数字技术的广泛运用，广告开始逐渐向互联 网领域延伸；进入 21 世纪，新媒体的独有特征让广告的投放播出表现出更加优越 的宣传效果，新媒体逐渐成为广告营销的主要途径。我国广告行业也在这场时代 变革中经历了前所未有的变化，新媒体技术的广泛应用在给我国广告业带来巨大 机遇的同时，也给我国广告行业带来了严峻的挑战。 第一节 新媒体环境下广告行业的新变化 自 1979 年以来，我国市场经济飞速发展，广告行业在这种利好情势下一路高 歌猛进，成为众多生产经营者扩大市场份额的理想助推器。进入 21 世纪，随着互 联网技术不断普及、数字技术和移动终端的趋渐成熟，传统媒体面临着一场巨大 的变革。新媒体的不断发展也让广告行业迎来了时代的春天。新媒体作为传统媒 体的延伸，在商品交易和其他商业活动中产生的告知信息的需求的催化下，开始 与传统媒体走向融合。 在市场、经济、技术三大因素的主导下，诸如电视、报纸、广播等传统媒体 的增长幅度愈来愈迟缓，相反，网络媒体和数字媒体的精准性、即时性、互动性 的优点却让新媒体的发展如日中天。因而，优先选择数字技术和网络技术作为广 告的媒介载体，对增强广告的预期效用和准确把握受众反馈都具有良好的引导作用。 改革开放实现了国家经济体制从计划经济向市场经济的转变，新媒体的强大 活力也为社会经济的进步贡献了力量，其所带来的变化是空前绝后的。正是这种 变化，也使学界和业界纷纷开始对“新媒体”展开广泛的研究。在论述广告业面 临的突出问题之前，首先需要明确的是行业内部不断提及的“新媒体”到底是什 么？新媒体到底新在哪里？其实在新媒体不断发展变化中，对“新媒体”一直没 论新媒体环境下我国广告审查制度的完善论新媒体环境下我国广告审查制度的完善 第一章第一章 新媒体时代广告业问题凸显新媒体时代广告业问题凸显 3 有一个统一的界定，各行各业都给新媒体冠以了不同的定义。 新媒体一词最早是由美国哥伦比亚广播电视网研究所所长戈尔德马克在 1967 年一份有关电子录像开发的商品开发计划中提出， 并在美国流行扩展至全世界。 1有 关新媒体的定义，国内外专家的认识也不尽相同。联合国教科文组织曾对新媒体 给出过一个定义，即新媒体就是网络媒体，主要是以数字技术为基础，以网络作 为信息传播的媒介。 2清华教授熊澄宇在其一篇描述新媒体的文章中就曾给“新媒 体”一个定义，他认为“所谓的新媒体即数字媒体或网络媒体，是在借助互联网 技术和信息处理技术的基础上，能发挥传播功能的所有媒介的总和，这些媒介不 仅具备传统媒体的基本特征，还具有互动性、即时性、广泛性、和融合性的独特 优势。 ” 3美国 online 杂志曾给新媒体的定义是 “communications for all by all.(所 有人对所有人的传播)” 。 4 之所以学界和业界对新媒体的界定抱持不同观点， 究其原因， 首先是因为 “新 媒体”是一个极富时间性的概念，是一个处在不断变化中的概念。目前而言， “新 媒体”的“新”是相对于传统媒体而言的，是镌刻时代烙印的一个词。就报纸、 广播而言，其在工业革命时期就是新媒体；而如今的新媒体是相对于传统媒体， 是具有以数字技术为核心特征的媒体，且具有不同于传统媒体的独特优势。 总结以上针对新媒体给出的定义，笔者认为新媒体是指以数字技术为核心， 以网络媒体、手机媒体、网络电视作为主要表现形态的，具备传播功能的媒介的 总和。新媒体中又以手机媒体的发展最为迅速。依据 2015 年 1 月互联网中心发布 的第 35 次中国互联网发展状况统计报告 （附录图一所示） ，截至 2014 年底， 手机网民的规模与 2013 年相比增加将近 5700 万人，手机网民占比由 81%上升至 85.8%。 5 随着网民数量的不断增加，加之新媒体的自身特点，广告经营者和广告投放 者开始在移动终端上大量投放广告，2013-2016 年，全球 38%的新增广告支出将来 自移动广告，电视占到了 31%，比移动广告低 7%。 6移动广告与传统电视广告相比， 在精准性、互动性、便携性和个性化定制方面，传统媒体无法企及，它完全可以 1 景东、苏宝华： 新媒体定义新论 ， 新闻界2008 年第 3 期。 2 景东、苏宝华： 新媒体定义新论 ， 新闻界2008 年第 3 期。 3 熊澄宇： 新媒体伊拉克战争的达摩克利斯之剑 ， 中国记者2003 年第 5 期。 4 匡文波： 到底什么是新媒体 ， 新闻与写作2012 年第 7 期。 5 第 35 次中国互联网发展状况统计报告 ，中国互联网信息中心， 2015 年 2 月 10 日） 。 6 实力传播 2014 年年度报告 ，实力传播 zenith optimedia， 2015 年 2 月 10 日） 。 第一章第一章 新媒体时代广告业问题凸显新媒体时代广告业问题凸显 论新媒体环境下我国广告审查制度的完善论新媒体环境下我国广告审查制度的完善 4 依照性别、年龄、使用习惯、购买习惯、使用区域等方式将不同类型的广告投放 给不同的手机用户，从而实现预期转化率并准确记录。而利用电视等传统媒体投 放的广告，一方面广告投放上很难实现精准投放，电视广告的投放往往范围是比 较宽泛的，不能依使用群体进行细分，难免出现观众不是目标受众的情形；另一 方面广告投入的成本是巨大的，当广告投入的成本与产出利润不成正比，市场扩 张的目的没有达成时，投资回报率就会呈现负增长态势。 然而不容回避的是，在广告与社会的关系显得越来越密切时，广告活动与生 俱来的商业性和功利性的特点又让广告业遭遇的问题更加凸显。 第二节 新媒体环境下广告行业的突出问题 一、虚假问题凸显、合法权益受损 由于广告本身就存在信息分享不平衡的特点，这使现实经济生活中从事交易 活动的双方对交易的对象以及环境的认识很难相同。与广告主、广告经营者、广 告发布者对产品的认识不同，消费者对产品和服务的基本信息都来源于所发布的 广告，广告偏在性的特点决定了消费者所掌握的信息永远不能与广告主体所掌握 的信息一样多，消费者处于明显的劣势。比如房地产广告，开发商对自己开发的 房产所掌握的信息永远比购房者多，他们甚至能知道房屋的基本承重布局和房屋 存在的安全隐患；与之类似的是药品广告，因为消费者在医学知识方面远远比不 上那些具备专业医药知识的专家学者，即使依照规定药品生产者将成分、服用次 数和服用剂量做了明确的说明，但消费者只能依照一般标准进行判断，难以对其 质量、效果作出专业性评价。因此，多数情况下只能对药品生产者发布的药品信 息被动接受，这进一步就能推知虚假广告对消费者的危害不仅是身体上的更多的 是来自精神上的。 新媒体的发展及互联网的普及，也让虚假广告变幻出多种形式。虚假广告虽 然本质上属于违法广告，但攫取的利润规模比其它违法广告更为庞大，一些主流 媒体也成为了虚假广告的输出渠道，消费者出于对这些主流媒体的信任而想当然 地认为这些广告也是值得信任的，就不会对这类广告所作的陈述保持严谨的鉴别 态度。另一方面，随着互联网技术的不断提高，利用网络进行的虚假宣传不断增 多，bbs、电子邮件、微博、各种网站都成为虚假广告的出没地。网络这种虚拟的 存在，使消费者与经营者之间缺乏实质性的沟通关系，消费者也很难了解对方的 论新媒体环境下我国广告审查制度的完善论新媒体环境下我国广告审查制度的完善 第一章第一章 新媒体时代广告业问题凸显新媒体时代广告业问题凸显 5 真实情况；同时移动广告的推进，更是给不法分子可乘之机。诸如微信、qq 等聊 天工具成为了商品宣传推广的重要据点，通过这些新载体发布的虚假信息比其他 媒体来得更为集中，手机媒体的精准性和互动性的优点反而让网络虚假广告的危 害性更加凸显。 根据 2011 年国家工商总局广告监督司广告违法案件统计年报显示，2014 年查处的虚假广告、虚假宣传和虚假表示案件数量就达到 2.6 万件，占扰乱市场 竞争秩序案件的 4.06%。 7近五年来，虚假广告、虚假宣传和虚假表示案件量在案 件总量中的占比呈逐步上升的趋势。其中，利用电视、报纸、户外、网络四大媒 体所进行的虚假宣传高达 82%，所宣传的内容集中在食品、房地产、 药品、保健品、 医疗服务这五个方面。 8 二、虚假荐证肆虐、责任分配混乱 利用广告荐证人对产品和服务进行宣传已经成为现代广告一种通行的做法， 国外学界对广告荐证的效果原理进行了一系列研究，提出了来源模式理论（source model theory） 。smt 理论认为，广告荐证在多数情况下发挥作用得益于来源信息 的可信度和吸引力两个方面。 9来源模式理论认为信息来源决定了受众对于信息的 接受程度，而信息来源的可靠性受以下两个主要因素的影响：感知的专业知识 （perceived expertise）和可信度（trustworthiness） 。 10 消费者对比自己专业性强的人拥有天生的崇敬感，当消费者认为荐证人对产 品的熟悉度和所具备的专业知识在自己之上时，消费者就可以接受并认可这个信 息。广告荐证人对产品和服务的宣传从一定程度可以这样理解，他们就是利用公 众对他们的认可和崇拜，以他们的社会地位，获取目标受众的信任，从而实现广 告主提升销售额并抢占市场的目的。广告荐证在属性上是带有近似担保的特征的。 近年来， 许多因代言引起的虚假荐证广告时常见诸报端。 例如刘嘉玲代言 sk- 虚假广告案、邓婕代言三鹿奶粉案、冯小刚代言虚假房地产广告案，这些耳熟 能详的案子至今还为学者时常提起。这些案件的共通点在于受害人均对代言人提 出了赔偿请求，但最后法院还是以缺乏事实和法律依据为由驳回了原告的诉讼请 7江苏省工商总局 2011 年广告违法案件统计年报 ，江苏省工商行政管理局， 2015 年 2 月 15 日） 。 8 江苏省工商总局 2011 年广告违法案件统计年报 ，江苏省工商行政管理局， 2015 年 2 月 15 日） 。 9 参见于林洋： 广告荐证的行为规范与责任结构 ，中国书籍出版社 2013 年版，第 14 页。 10 brain sternthal,c.samuelcraig， hmour in advertising，journal of marketing,1973,p37。 第一章第一章 新媒体时代广告业问题凸显新媒体时代广告业问题凸显 论新媒体环境下我国广告审查制度的完善论新媒体环境下我国广告审查制度的完善 6 求。广告代言引发的纠纷在网络快速发展的过程中，情况更为严峻，尤其是药品、 食品、化妆品、房地产这些与民众生活息息相关的方面凸显的问题显得更为急迫。 广告荐证的问题，我国并没有专门广告荐证的法律法规，仅仅是散见于虚假 广告规制的框架之下，如广告法 、 食品安全法 、 药品管理法 、 广告审查 标准 （已废） 、 药品广告审查发布标准 、 保健食品广告审查暂行规定 、 江苏 省广告条例 、 浙江省广告管理条例都有广告荐证的零星规定。这些类似荐证 人的规定都是分散在各个法律条文之中，让体系变得非常的庞杂，在一定程度上 对荐证人责任的确立是存在困难的，其次是法律条文过于简化，用词过于模棱两 可，没有通行易懂的操作标准，易停留在纸面上，不便于实际案件中的操作。相 比而言，发达国家和一些地区的立法经验是值得我们借鉴的。 “广告荐证”在台湾地区提出并得到广泛使用，大陆地区更趋向于使用“广 告代言、广告推荐、广告证明或广告证言”等等，其中尤以“广告代言”最为流 行。 11从广告荐证的字面上理解就是“推荐证明” ，广告主之所以选择这些名人来 为其产品或服务宣传，最主要的目的在于利用这些人在长久社会活动中积攒的名 人效应，增强广告的说服力，提升消费者的购买信心。相较而言，大陆地区经常 采用的“广告代言”一词的专业性明显不如台湾的“广告荐证” 。从字面理解， “代 言”多有“代表他人发声”的意思。代表他人说话更多的是扮演传达者的角色， 不强调个人意志，只是他人的“传声筒” 。当代言广告引发纠纷时，代言人往往会 以不知情、不了解具体情况为由来推卸责任；加之我国现在对代言人责任缺乏一 套系统的认定标准，这样就出现了上文提到的受害人专门起诉代言人法院驳回诉 讼请求的情况。 三、植入广告泛滥、准入门槛过低 立法上，我国缺乏对植入广告的审查准入机制，植入式广告的泛滥呈现上升 趋势。虽然植入式广告最基本的特征就是隐蔽性，合理的植入方式应该会受到比 较理想的宣传效果。然而现在的植入广告植入都过于明显和生硬，既没有和作品 很好地融合，又容易导致受众的反感。当今社会，市场经营主体为了追求利益最 大化，在植入广告的投放数量和投放质量上都没有好好把握，无限制的植入广告， 不仅弱化了媒体所要传达的真正内容，侵犯受众的合法权益，也达不到广告投放 的预期效果。 11 于林洋： 广告荐证的行为规范与责任结构 ，中国书籍出版社 2013 年版，第 6 页。 论新媒体环境下我国广告审查制度的完善论新媒体环境下我国广告审查制度的完善 第一章第一章 新媒体时代广告业问题凸显新媒体时代广告业问题凸显 7 广告植入载体的选择需要谨慎的市场研究和市场调查，广告的风格、定位、 受众人群的类别、投放的预期目标都是在广告投放以前要慎重考虑的。但是在实 际运作中，多数植入式广告选择忽略这些重要因素而盲目投放，使得这些广告和 媒体本身的播放内容显得格格不入。同时，媒体过分追逐利益，而忽视了植入广 告的特性。广告主对植入式广告的认识是非常局限的，追求的就是对自己品牌的 宣传，广告植入后，缺少专业的广告制作和策划团队 12；传播载体方面对利益的追 求已经远远超越对艺术的追求，在不考虑植入广告的性质、特点以及与作品本身 契合度的情况下，就将广告投放到不合适的传播载体上，无论是对广告本身的发 展或是对媒介载体所承载的内容本身来说，都是不明智的。传播载体也只是做到 了为广告提供了播放的机会，忽视了播放的艺术效果与传播内容的契合度，影响 了广告的健康成长。 四、广告骚扰频繁、信息泄露严重 现在每个人应该有过这样的经历，在打开某网页时，映入眼帘的是铺天盖地 的悬挂式广告，随着鼠标的移动这些广告也会移动，遮蔽了正常浏览的内容，设 置的关闭键不是不显眼就是根本不管用，点击关闭的过程中不接受关闭的指令， 反而会跳到该广告网页上去，甚是烦扰。更为常见的是通过移动终端推送广告， 由于中国人的消费习惯和西方国家有所不同， 在中国的移动互联网环境中只有 30% 的用户愿意为手机应用程序付费。于是免费的手机应用在中国成为主流，广告主 和程序开发者会想当然的认为，既然是免费使用的就能无限制的推送广告，只要 一旦进入程序，就有广告弹出遮蔽屏幕，这种“免费应用+广告”的模式就成为他 们的主要收入来源。这种强迫性地让用户看广告的行为，对于有用的人来说，广 告会成为信息，但对于没用的人来讲，这种广告只会伤害用户的感情，最后忍无 可忍的情况下将该应用彻底删除。 科学技术是经济发展的推进器，也是一把双刃剑，在给社会带来好处的同时 也会带来负面的影响。互联网的广泛应用、终端技术的不断成熟，这些都对公众 个人信息的保护发起了挑战。互联网广告和移动广告中出现隐私泄露的事情时有 发生。网络虽然是虚拟看不见的一种存在，但也是在输入一定程序指令之后才能 运行的， 用户在前端一旦点击某类广告或者是在搜索引擎中输入某些内容， cookies 技术都是可以逐条记录的。这种技术在为广告经营者所利用时，通过总结记录， 12 廖秉宜： 从广告形态变迁看植入式广告的未来发展 ， 广告大观理论版2010 年第 2 期。 第一章第一章 新媒体时代广告业问题凸显新媒体时代广告业问题凸显 论新媒体环境下我国广告审查制度的完善论新媒体环境下我国广告审查制度的完善 8 用户的个人信息就会被泄露出去，例如在某知名购物网站搜索一样物品名称，在 浏览其他网页时，该网站就会时不时地向用户推送与之前搜索内容相关的广告。 另一种比较极端的方式就是通过信息的非法交易，将客户信息卖给其他广告经营 者，通过这些信息，尤其是通过电话号码，将广告推送给各位用户，这种情况在 房地产广告中屡见不鲜。只要你在一家房地产公司留下姓名、电话等基本信息的 时候，就会发现手机经常会收到不同公司发来的房地产促销广告，还有商品售卖 广告，甚至还会接到一些电话推销广告，这些都已经严重影响了手机用户的正常 生活，感觉置身于一个信息公开的世界里。当后端服务器强大到可以通过浏览数 据来总结某个特定用户的浏览习惯和喜好时，或者通过用户名和密码在后端随时 登陆账号以查看用户手机内容之时，我们都将生活在无形的监控之下，没有自由 可言。 论新媒体环境下我国广告审查制度的完善论新媒体环境下我国广告审查制度的完善 第二章第二章 我国现有广告审查制度之缺陷我国现有广告审查制度之缺陷 9 第二章 我国现有广告审查制度之缺陷 新媒体的发展，媒体融合时代的到来，违法广告特别是虚假广告大有愈演愈 烈之势，究其原因： 一方面是因为广告主、广告经营者、广告发布者对利益的贪婪追逐，已经让 心中的天平失衡，唯利是图，利令智昏。另一方面是因为缺乏有效的广告监督审 查的机制，广告监管法规不健全，对新媒体中表现的多种广告形态没有有效的法 律规范，广告监管出现了空白地带。针对当前流行的移动互联网广告、植入广告、 荐证广告，到目前为止都没有一套高效、具体、具有实际操作性的法律审查规范。 此外，广告主体的法律素质不高，缺乏较高的专业水平，也是导致当前问题的原 因之一。 而上述原因中，缺乏有效的广告监督审查的机制，广告监管法规不健全是造 成我国广告管理混乱、问题百出的根本原因。我国广告审查监督机关亟需建立一 套完整、独立、高效的广告监管体制来规范广告活动。 第一节 我国广告审查模式的变迁 广告审查确立的主要目的是预防违法广告，尤其是虚假广告的泛滥，维护市 场的正常运行。在确立广告审查方式的过程中，既要考虑到我国社会的实际情况 和法制发展的程度，又要考虑审查模式与时代发展的契合度。我国广告审查模式 的最终建立大致经历了三个阶段： 第一阶段是上世纪 20 年代至 80 年代初。一些报馆开始依据一些自律条文对 广告内容进行“自审自查” ，对不符合登报要求的广告在审查判定违法的过程中将 这些广告剔除出刊印行列； 第二阶段是 1979 年以后至 80 年代末。 13广告经营者和广告发布者作为审查主 体对所有商品和服务在发布前进行审查。广告经营者和广告发布者不但要对广告 经营许可证和营业执照进行验明，还要对广告的具体内容进行严格的审查。在这 一阶段中央和地方各级工商行政管理机关主要的职责则是向经营广告业务的企业 发放营业执照以及广告经营的许可证，同时对内部审查发现违法广告依据法律法 13 周茂君： 建立我国独立广告审查制度刍议 ， 湖北社会科学 ，2001 年第 11 期。 第二章第二章 我国现有广告审查制度之缺陷我国现有广告审查制度之缺陷 论新媒体环境下我国广告审查制度的完善论新媒体环境下我国广告审查制度的完善 10 规的相关规定予以行政处罚； 第三阶段是 90 年代初以后到现在为止。在广告法颁布以前，特殊商品广 告在交由行政主管部门审查通过以后，还要经过广告审查委员会的自我审查，监 督指导广告活动的有序开展。广告审查委员会对于一些特殊行业的审查则更为严 格，例如药品广告的发布，获得相应行政主管机关的审批文件是广告得以发布的 必要条件。1994 年随着广告法的颁布，法律对各方主体智能的划分有了更为 清晰的界定，广告审查采取“双轨制”的审查模式，重要商品广告，如药品、农 药、医疗器械和兽药的商品广告在发布以前必须经行政主管部门审查通过后，获 得广告审批文件，同时，广告经营者和广告发布者再对特殊商品广告进行形式和 实质上的审查验收，经过这一系列的检验，通过之后才能发布，而广告经营者和 广告发布者只是对其余商品广告进行审查。 14自此，广告审查委员会不再拥有广告 的审查职能。从广告审查的阶段发展来看，我国所建立的“双轨制”的广告审查 制度，带有鲜明的时代烙印，在“双轨制”审查制度建立之初，对虚假广告确实 起到一定的遏制作用。 “当前，我国已形成以广告法为核心和主干、以广告管理条例为必 要补充、以国家工商局单独或会同有关部门制定的行政规章和规定为具体操作依 据、以地方行政规定为实际针对性措施的多层次法制体系。 ” 15其中， 广告法 是我国自建国以后第一部较全面地规范广告内容及广告活动的法律。它是经济法 中主要调整日常广告活动所产生的特定经济关系的市场法，对填补我国广告立法 的空白发挥了巨大的作用，对广告活动的指导，维护经济持续、保护消费者权益 上，具有里程碑式的意义。 第二节 广告审查主体具体职能之界分 广告审查是广告经营活动中必不可少的环节，广告在发布前都必须经过广告 审查，才能在各媒体上投放播出。此外，国家也已经把这种审查制度以法律方式 确定下来。广告主体应当自觉遵守广告审查的规程和准则。依据广告法的规 定，我国的广告审查分为行政审查和自我审查两部分。 “作为违法广告的事前防范 措施，广告审查制度担负着信息过滤、预防损害、节约成本以及维护公共利益的 14 周茂君： 建立我国独立广告审查制度刍议 ， 湖北社会科学 ，2001 年第 11 期。 15 陈丽平： 广告法规管理 ，浙江大学出版社 2014 年版，第 34 页。 论新媒体环境下我国广告审查制度的完善论新媒体环境下我国广告审查制度的完善 第二章第二章 我国现有广告审查制度之缺陷我国现有广告审查制度之缺陷 11 职能。 ” 16 一、行政审查机关的特殊审查 广告审查的内容主要包含对广告内容及表现形式的审查、对广告主体的审查、 审查证明文件、 查验广告客户应当提交和交验的证明文件是否真实、 合法、 有效。 17 广 告法中规定的广告审查一章最主要的还是对行政审查进行法律上的规制，又称 为广告审查机关的事前审查。其中，第 34 条对药品等特殊商品的广告必须由有关 行政主管部门进行审查作了规定。 “利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他 媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当 进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部 门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。 ”还有保健品广告、医疗广告等也 都是才用了与药品广告类似的审查方式，未经审查、不得发布。 二、广告主体的自我审查 自我审查即是广告经营者和广告发布者对自己制作、代理、设计、发布的广 告有自我审查的义务，又称广告经营者、发布者的事前审查。依据广告法第 27 条的规定，广告经营者、广告发布者在广告发布前对内容进行审查是通过法律 的强制性规范、禁止性规范设定的法定义务，也是一项法定制度。 18广告发布者负 有对广告主有效证件审查的义务，证件的审核时广告发布的前提，未依法履行职 责，造成虚假广告发布的，应当对其行为承担过错范围内的责任；对广告证件的 审查是以广告内容为依据的，内容不同，证件审核也不同。广告审查员是广告经 营者和广告发布者进行广告审查的执行主体，对本单位审查的广告享有否决权， 从本质上来讲，广告审查员的审查工作其实就类似于自己发布，自己审查。广告 经营者和广告发布者就充当起自己命运的裁决者，职能不分的结果导致的是广告 行业的混乱。 第三节 “双轨制”审查制度的缺陷 现有广告审查制度的缺陷主要体现在以下几个方面： 第一，广告经营者和广告发布者既是广告活动的参与者，参与广告的经营活 16 王甜甜： 论我国广告审查法律制度的缺欠与完善 ， 甘肃社会科学2007 年第 6 期。 17 周净： 我国广告审查相关法律制度浅析 ， 法制与社会,2009 年第 3 期。 18 陈丽平： 广告法规管理 ，浙江大学出版社 2014 年版，第 43 页。 第二章第二章 我国现有广告审查制度之缺陷我国现有广告审查制度之缺陷 论新媒体环境下我国广告审查制度的完善论新媒体环境下我国广告审查制度的完善 12 动；又是广告发布前的送审单位，审查主体。这样的情况下是否能做出公平客观 的判断是非常困难的，往往在利益的驱使下，对本单位制作、代理、设计、发布 的广告是不能做到公正审查的，职能不分的结果导致的是广告行业的混乱。 第二，行政部门对四种特殊商品的审查，从表面上看，确实是利用其部门的 专业性对这四种商品进行审查，有利于违法广告的筛查和广告行业的良性运作。 然而，深究其中，不难发现，相关行政部门对其所辖的企业的广告进行审查，基 于利益，也难以做到公正无私。 第三、对四种特殊商品广告以外的商品广告，排除在行政审查以外，是法律 制度制定上的一大失误。众所周知，对四种特殊商品广告的管控即使能够完全遏 制虚假广告的产生，但其他商品广告的虚假行为给广告市场带来的杀伤力也绝对 不会小于这四种特殊商品广告。 第四、虚假广告发布后，对广告主体的处罚过轻，依据 2011 年江苏省查处违 法广告统计情况来看，对广告主体的处罚金额多集中在 1 万元以下，占总违法案 件数的 86%，而处罚在 50 万元以上的案件仅占一件（附录图二） 。从这些数据可以 看出，在我国发布违法广告所要承担的法律后果是微乎其微的，与通过这些违法 广告对消费者造成的伤害相比是九牛一毛。这样一个没有严格惩罚机制的国度里， 对以虚假广告为主要表现形式的违法广告的规制效果会不如人意。 第五、互联网的发展和移动设备终端技术的日渐成熟，虚假广告寻找到了比 传统媒体更为有效的输出窗口。 “双轨制”的传统审查方式，在现今社会下越来越 跟不上时代的步伐，虚假广告有增无减，消费