（法学理论专业论文）反垄断法适用除外制度研究.pdf

山东大学硕：i ：学位论文 中文摘要 反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的 垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。反垄断法适用除外制度是 对垄断的积极作用的认可和保护，是维护有效竞争、追求反垄断与促进社会经济发展 有机统一的一种必然选择。各国借助反垄断法的适用除外制度，推动技术革新、调整 产业结构、提高企业的国际竞争力，是国家政治、经济、政策利益平衡的选择。 2 0 0 7 年8 月3 0 日，十届全国人大常委会第二十九次会议高票表决通过反垄断法， 预示着对反垄断法的研究要进入如何有效实施的新阶段。科学合理界定反垄断法的实 施范围对充分发挥该法的作用极为重要，其中必不可少的一个方面就是关于适用除外 制度的设定和适用。 本文从适用除外制度的概念界定入手，首先分析“合法垄断”、“豁免”和“适用 除外”的关系。然后，进一步分析适用除外制度的理论基础。从经济学理论方面讲， 垄断产生于竞争，竞争存在缺陷，垄断具有合理性。从立法方面来看，反垄断法保护 的是竞争机制和竞争秩序，具有典型的不确定性。适用除外制度的出现即能提高反垄 断法与本国经济政策的协调性，又能提高反垄断法的稳定性。从这一角度来讲，适用 除外制度的创设有利于反垄断法的完善和发展。适用除外制度作为反垄断法的组成部 分，要发挥其衡平作用，离不开基本原则。适用除外制度的确立和适用，应当遵循社 会整体利益原则、公平、效率、有效竞争和产业政策导向等原则。 在理论分析的基础上，对发达国家的立法例进行比较研究。从其发展趋势、从适 用除外制度的对象入手进行分析，总结各国的立法特点。然后，分析我国反垄断法适 用除外制度的立法现状。提出反垄断法适用除外制度的立法完善建议。 本文共分为四部分。第一部分，反垄断法适用除外制度的一般理论。首先，分析 “合法垄断”、“豁免”和“适用除外”的关系，准确界定反垄断法适用除外制度的含 义。然后，分析反垄断法适用除外制度的特点以及历史发展，初步阐述其合理性。随 后介绍反垄断法适用除外制度的一般理论，从经济学理论方面和法律理论方面，分析 适用除外制度的产生原因和理论基础；分析总结确立和适用反垄断法适用除外制度的 基本原则，即社会整体利益、公平、效率、有效竞争和产业政策导向原则。最后，简 单介绍反垄断法适用除外制度的适用范围。第二部分，反垄断法适用除外制度比较研 山东大学硕士学位论文 究。主要分析比较美国、德国、日本以及欧共体反垄断法适用除外的适用对象。第三 部分，我国反垄断法适用除外制度的立法现状与存在的问题。分析我国适用除外制度 的立法现状及存在的问题。第四部分，完善我国反垄断适用除外制度的思考。针对以 上问题并提出完善适用除外制度的立法建议。并通过有效实施适用除外制度发挥其作 用。 2 关键词：垄断；反垄断法；适用除外 碰爱囊 删名，a 躬a 山东大学硕士学位论文 p r i n c i p l e so fp u b l i ci i l _ t e r e s t ，黼m 铭s ，c 伍c i e n c y ，e 腑c t i v ec 1 p e t i t i o n 锄dp o l i c yd i c 吐 i i lc e 斑nb u s i n e s s e s o nt h eb 舔i so ft h e o r e t i c a l 觚a l y s i s ，t h ea u t l l o rs t i l d i e s 龇dc o n t m s t sd i 饪b r e n t l e 百s l a t i o n so fe x e m m i o nd o 确n ei nd i f r c r e n tc o t r i e s a f k r 删y z i n gt l l ed e v e l o p m e n t 仃c n d 柚d 印p l i c a t i o b j e c to fe x e m p t i o nd o c t r i n e ，m c a u t h o rp u tf o n a r 出s o m e c h a m c t e r i s t i c so fd i f 触ml e 西s l a t i o n s m e 锄w h n e ，t h ep 陀ms i n l a t i o no fo l l rl e g i s l a t i o n 姐di t si m p r o v e m e mr n e a s u r e sa r ca l s od i s c i l s s e di i l 也et 1 1 e s i s f i i l a l l 弘m ea u t h o rs u g 萨s 协 t l l a tt l l ee x 锄p t i o nd 0 嘶n es h o u l db ce n f o r c e de 腩c t i v e l yn m u 曲p r 0 v i d i n gf o rc e n 血 l e g a lp r o c e d u si n c l u d i n gp 曲l i ce n f o r c 锄e mp r o c c d u r e a 1 1 dp r i v a l c f o r c 锄e n t p r o c c d l l f c 1 1 1 i st l l e s i sc o n s i s t so ff i v ep a r t s 1 1 1 ef i r s tp a r ti sag c m r a li n 仃o d u c t i t 0e x e m p t i o n 出c 缸n ei na n t i 订i l s tl a w f i r s t l y ，t h ea u 恤o rd e f i n e se x e m p t i o nd o c t r i n ei na n t i - t r i l s tl a w a c c u m t e l yb y 锄m y z i n gt l l er e l a t i o n s h i p sa m o n g “l e g a lm o n o p 0 1 y ，“e x e m p t i o n ，觚d “e x e m p t i o nd o c t r i n e ，1 1 1 吼恤d e v e l o p m e n to f 锄t i - 饥l s tl a wi s d i s c u s s c d 舶m 龇 p e r s p _ e c t i v e so fe c o n o f n i c sa i l dl a w o n 吐l ep u o s eo fb 血g i n gf 0 1 w 叫t 1 1 ef e a 鲫 1 a _ b i l 时o f i 乜e x i s t e n c e 1 ks e c o n dp a r t 五u s e s m eg e m lp r o v i 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l e g a ls y s t e 吣s u c h 鹤i na i r 圮r i c a ， g e m 咖y ，j a p 龇锄de ua i 曲删l l c e d 锄dc o n 臼档t e di i lt l l es e c o n dp a n 1 1 嵋t l l i i dp a r t 妣u 辩so nt h c 锄i a l y s i so fc h i 眦sp r e n tl e 舀s l a ：【i v es i t l l a t i o n 孤d p f o b l 嘲s 1 1 璩f o u m lp a nf b c u s o nt l l e 锄a l y s i so f c h m a sp r c 潞n tl e g i s l 撕v es i t u a t i o n 锄dp u t s f o 确，莉h o wt op e r f b c tm ee m p t i o nd o c t r i i 地i l l 棚- t r l l s t mptiondoctrii地ill棚-trllstlawkeyword。：mopoly，anti一讯lstlaw，ex锄ptiond(cn妇4掰 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名；醴爱塞日期：趔1 兰f 疽翌宜 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：苍莲叠关导师签名：盗焦敛日期：2 翌 ! ! 出姻 山东大学硕：i 二学位论文 态及垄断行为存在，也即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行动，反垄断 法不予追究的一项法律制度。”。豁免是指排除适用反垄断法的情形。从一般意义 上说，反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法规定的行为，因其符合 免除责任的规定而从反垄断法规定中排出出去。豁免又可译为除外，这只是翻译方法 的不同。”圆 第三类观点，认为者“除外”和“豁免”是两个不同的概念。“合法垄断可以指 所有不受禁止的垄断行为，其具体形式有两种，即适用除外情形和豁免情形”；“适用 除外则指的是特定经济领域不适用反垄断法，即将其除外于反垄断法的适用范围，那 么，这一领域的行为不受反垄断法调整，即使它表面上符合垄断行为的构成要件；” “豁免是指对违反反垄断法的行为，由于满足一定的要件，而不受反垄断法禁止的制 度。”谚“在严格意义上讲，适用除外制度和豁免是不同的。适用除外制度是指在制定 反垄断法时就规定对某些行业和领域不适用反垄断法，无需任何机关许可，它又被称 为本来的适用除外。豁免则是依照法律应当或可以禁止的行为，按照法律的特别 规定，不认定其违法，不追究其行为责任。豁免一般需向特别机关申报并获得批准。 它又被称为后退的适用除外。”回 以上观点在不同的角度概括了“适用除外”和“豁免”的一些特点，也在一定程 度上分析了二者的关系。本文基本上赞同第三类观点，但还有部分内容需要说明，以 下是本文对以上概念的粗浅理解。 “豁免”( e x e m p t i o n ) 一词从字面上讲就是“免除，去除”往往与责任和义务有 关。豁免所展示给我们的是：被豁免对象无论从形式上还是从法律上讲，都具有违法 性，但是基于各种利益和价值的综合考虑，对其消极影响予以宽容和容忍，使其免受 制裁。“适用除外”( e x c e p t i o n ) 一词从字面上讲就是“例外”“某事或某物从什么里 面被排除”。反垄断法适用除外制度所展示给我们的是：被除外对象从立法之初，就 被排除在反垄断法的适用范围之外( 类似于其他法律在适用范围方面的规定，比如中 华人民共和国产品质量法第二条规定：建设工程不适用本法规定。) ，也就是说被除 外对象形式上具有违法性，但实质上具有合法依据。 合法垄断是法律对其做出肯定评价的垄断行为，是法律许可的垄断，虽然表面上 回孙晋：反垄断法适用除外制度研究 ，载漆多俊主编：经济法论从) 第6 卷，中国方正出版社2 0 0 2 年版第 4 5 页。 圆孔样俊：反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年舨第6 5 8 页。 国许光耀：合法垄断、适用除外与豁免载竞争法评论，中围政法大学出版社，2 5 年版第4 5 页 国王先林：论联合限制竞争行为的法律规制 ，载法商研究) 2 0 0 4 年第5 期第2 4 页 4 山东大学硕j ：学位论文 符合垄断的构成要件，但是却不为法律所禁止。“合法垄断是国家为了特定目的，如 维护社会稳定和促进宏观经济协调发展，在反垄断法中明确规定，经有关反垄断主管 机构许可而豁免的垄断。”。比如烟草专卖，知识产权垄断等。 由此可见，无论是“豁免”还是“适用除外”都是以垄断行为具有合理性、合法 性为前提；都最终都表现为没有适用反垄断法的禁止性规定，免受反垄断法的制裁。 垄断具有合法性、合理性是该制度存在的前提和基础，“合法垄断”是种概念，“适用 除外”和“豁免”是属概念，三者首先形成种属关系。其次，“豁免”是通过司法程 序排除适用反垄断法。“适用除外”有广义和狭义之分。狭义上的“适用除外”仅指 立法上的排除。广义上的“适用除外”是指所有不适用反垄断法的情形，既包括狭义 上的“适用除外”和“豁免”。本文研究对象是广义上的“适用除外”，下文所提及的 “适用除外”若非指明是狭义的，则均指广义上的“适用除外”。 综上，本文认为，“反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定 条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。”o 反垄断法适用除外的适用条件：根据反垄断法的一般性规定，必须属于应限制或 应禁止的行为；该行为对社会整体利益的实现之利大于其限制竞争所造成的损害；法 律直接规定该行为不适用反垄断法的禁止性规定，或者依照法律规定的程序认定该行 为不适用反垄断法禁止性规定；该行为因适用除外而取得合法性。o 二、适用除外制度的历史发展 美国在1 8 9 0 年制定谢尔曼法禁止所有垄断。1 9 1 4 年颁布，1 9 4 8 年修订的 韦伯一波默林法案，规定“出口和实际上仅从事出口的企业免受谢尔曼法反托拉 斯法的制约”；“占有、拥有出口企业的股票及其它资本，若该行为不限制贸易或实 质性地减少国内竞争，将免受克莱顿法第七条的制约。”1 9 2 2 年的凯普一伏尔斯 蒂德法案，规定农业方面的大部分合作形式不适用反托拉斯法：1 9 3 7 年米勒一泰 丁斯法允许公平交易合同豁免适用谢尔曼法。1 9 7 6 年在反通货膨胀的影响下， 米勒一泰丁斯法被国会废除。1 9 4 5 年的麦克卡兰费古森法规定，保险业豁 免适用反托拉斯法：1 9 7 0 年报业保护法规定，报纸出版社可以享受合作便利；1 9 8 4 年全国合作研究法规定，研究和开发不受反托拉斯法的限制，可以合作。法院也采 取了弹性的“合理原则”，对上述适用除外制定法作出有利于经济发展的判决。事实 。钟明钊：竞争法 ，法律l “版社2 0 0 5 年版，第2 页。 o 史际存，杨子蛟：反垄断法适用除外制度的理论和实践依据，载学海2 0 0 6 年第1 期第7 4 页 国王俊岩，王保树主编市场经济法律学论 ，中周民主法律出版社，1 9 9 6 年版，第l “页 山东大学硕士学位论文 以引入竞争的就不再排除适用反垄断法禁止性规定了。如电信、天然气、电气、运输 等逐步引入竞争，更有助于增进社会福利。 再次，注重具体规则和抽象规则相结合的实施方式。 一项制度能否有效发挥调节作用，关键在于能否有效实施。具体规则简便易行， 但有时太过于呆板，缺乏灵活性：以“合理原则”为代表的抽象规则具有兜底作用， 但是判案依据复杂，对执法人员和司法人员要求高，但是综合考察各方面价值和利益， 最终裁决更能贴近实质公平。有机结合两种方式更好的实施反垄断法适用除外制度， 有利于社会整体利益实现第二节反垄断法适用除外制度的特点一、立法形式多样性 无论是成文法国家还是判例法国家，都不约而同的通过立法的形式确立了反垄断 法的适用除外制度。有的进行专门立法，如美国的出品贸易公司法、对外贸易反垄断改进法；有的直接规定在反垄断法里，如德国的反限制竞争法；还有混合立 法，如日本在禁止私人垄断法中有部分规定，又有单行法规中规定了银行、保险 业的适用除外。 二、内容具有不确定性 在一个国家的法律体系中，反垄断法比任何法律部门都更容易受到本国的经济形 势、产业政策、政治动态甚至经济理论的直接影响，从而表现出较强的不确定性。以 自然垄断为例，已经不是整个行业排除适用反垄断法，而是有选择的排除。比如电信、铁路、天然气等行业很多国家已经引入了竞争。三、效力具有相对性 在法律规定的适用除外的行业里，如果构成权利滥用则同样适用反垄断法。如各 国均规定经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为适用反垄断法。四、价值追求具有社会性 纵观各国的适用除外制度，不难发现适用除外制度所注重的是社会公益价值和实质公平。自然垄断行业具有明显的公益性；银行业关系到金融秩序的稳定，在这些行 业允许限制竞争的存在，都是出于社会公共利益的考虑。对中小企业的保护更是体现 了对公平价值的追求。 7 山东大学硕i 二学位论文 费者福利和社会福利受损。 其次，竞争具有盲日性、被动性和滞后性。市场调节通过价格这一市场晴雨表来 完成的，本身就是一种事后调节，从投资到生产，从批发到零售，从市场价格形成再 到信息被反馈，需要很长一段时间，往往会延误商机。最终会导致市场供求严重失衡、 产品大量滞销和积压，更为严重的后果是引发经济危机，使得消费者的个人利益和社 会整体利益受损。 再次，资本天然的唯利性，使得竞争行为也具有唯利性。大多数经营者投资时所 关注的仅仅是经济利益，并且收益大、回报快，风险小的是首选。那么，对于投资期 限长、风险大的行业或产品，往往无人问津，从而导致经济结构发展不平衡。然而， 有时这些部门或行业恰恰是关系到公共利益，公益事业或整个国民经济长期有效发展 的。由此可见，完全竞争与效率不一定总是成正比，自由竞争有时也会损害公共利益 和社会整体利益。 最后，与竞争相伴而生的反竞争行为具有社会危害性。压力有时会成为激发人们 积极上进的动力，有时也会引发机会主义行为的产生。面对激烈的市场竞争多数经营 者会通过提高产品质量，降低成本、开发新技术、改善服务、增强信誉等来实现其竞 争目标和达到预期的竞争效果。但是也会有人铤而走险，不惜以触犯法律为代价，生 产销售假冒伪劣商品，实施假冒他人注册商标，假冒他人名称、厂名厂址等行为。还 有一些利用优势地位限制竞争，排挤竞争对手，损害消费者利益和社会利益。 正如托约登宁所说，“一旦有适当的利润，资本就会大胆起来。如果有1 0 9 6 的利润，它就保证到处被使用；有2 0 的利润，它就会活跃起来：有5 0 的利润，他 就会铤而走险，为了1 0 0 9 6 的利润，它就敢践踏人间一切法律；有3 0 0 的利润它就敢 犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”o 随着社会经济的发展，自由竞争产生的一系列弊端一一展现出来。与此同时，2 0 世纪3 0 年代经济大危机的爆发，更引发了人们对自由竞争理论的关注，以及众多经 济学家对该理论的反思。约瑟夫熊彼特说：。完全竞争不仅是不可能的，而且是低 劣的，它没有权利被树为理想效率的模范。”圆 爱德华张伯伦和琼罗宾逊对完全竞争理论提出了针锋相对的不完全竞争理论 体系，罗宾逊认为完全竞争并不是理想的理论。国 。马克思：瓷奉论 第1 卷。人民出版社1 9 7 5 年版，第8 2 9 页。 。约瑟大熊彼特：资本主义、社会主义和民主主义，商务印书馆1 9 7 9 年版第1 3 4 页 。琼罗宾逊：不完竞争理论商务印书馆1 9 6 1 年第1 6 页 9 山东人学硕士学位论文 约翰凯恩斯，在他的代表作就业利息和货币通论一书中，对古典经济学的 自由竞争理论提出了批评。“斯密的看不见的手不可能实现社会利益最大化， 真正的自由市场障碍存在着不可克服性。”国 理查德布隆克说：“自由市场这只看不觅的手。已经日益受到挑战， 许多问题是自由市场经济无力阻止和解决的，有些问题会因为自由市场经济制度而极 大地加剧。”o ( 三) 垄断存在合理性 一般而言，垄断行为具有社会危害性，会损害其他经营者和消费者的利益。因此， 各国制定反垄断法，禁止各种垄断行为。从各国的立法变迁不难发现，都经历了由最 初的严厉制裁和一律禁止，到确立“适用除外制度”对某些垄断给予宽容，予以免 责。原因在于，随着市场经济的发展和世界经济一体化进程的加快，理论和现实不断 证实，垄断是一把“双刃剑”，它既会对自由竞争构成威胁，阻碍经济发展，也会对 经济发展起到推动作用。 首先，垄断并不排斥竞争 以前，人们一提到垄断所想到的就是：垄断企业控制市场，操纵价格，排斥和限 制竞争，阻碍技术革新和社会进步，社会资源不能在价值规律的作用下得到合理配置。 其实不然，垄断排斥和限制竞争仅仅是完全垄断、独家垄断的市场结构模式下才会发 生。然而，这种市场结构模式在现实生活中是很少见的。也就是说，人们所认为的垄 断固有的消极作用，在现实生活中是很难发生的。那么垄断和竞争到底是什么关系 昵? 垄断是市场主体在竞争过程中战胜竞争对手存活下来的企业，在这个优胜劣汰的 过程中，部分竞争者不断胜出、不断占领市场、不断扩大规模，最终取得垄断地位。 简言之，垄断产生于竞争。在当今科学技术日新月异( 比如人们众所周知计算机是目 前更新换代最快的行业，据统计计算机产品每十个月价格会下降一半) 的今天，没有 哪个企业可以轻而易举的保持其垄断地位，它必须积极参与竞争。垄断能够聚集资源， 形成规模优势，增强企业实力，为企业提升效率、进行技术开发提供物质基础。而效益 的提高和技术的更新必然会产生丰厚的利润，这会激励更多的经营者加入竞争。正如 保罗萨缪尔森，威廉诺德豪斯在其著作经济学中所言，“在长期内，没有一 个垄断者能确保不受到竞争者的冲击。而目，在市场经济条件下，高利润会诱使潜在 。约翰凯恩斯：就业、利息和货币通论 ，商务印书馆1 9 年版，第1 7 页 。理矗笛布隆克：质疑自由市场经济，江苏人民h i 版社2 0 年版第2 页 i o 山东丈学硕士学位论文 的竞争者进。”因此，垄断并不排斥竞争，有时还可能加剧竞争。我们要制止的不是 垄断状态，而是垄断行为。 其次，垄断有利于技术创新 二十一世纪是知识经济时代，在世界经济大市场无论对企业而言，还是对国家而 言。技术决定实力，技术决定水平，技术决定地位，技术决定发言权。如何保护知识、 尊重人才并能激发技术创新，已经成为国家和企业的重要任务。因此，只有对智慧型 权利给予适度的合法垄断，才能激发创新的积极性并且持续不断。其结果是，技术创 造者可能获取超过此类智力产品自身价值的高额收入，进而取得垄断地位。 企业的垄断地位确立后，必定要通过进一步更新技术、提高产品质量、提高服务 和售后服务质量等方式来保持其在竞争中的优势地位。当然具有垄断能力的大企业与 中小企业相比。会有更多的资金、更强大的科研队伍、更多的研究型储备人才。也就 是说，大企业更有时问、精力、人力和物力从事技术创新，也更有可能实现技术创薪。 因而，建立技术创新一垄断技术创新的良性循环体系，企业和国家才能立于不 败之地，增强国际竞争力，增加社会福利。 再次，垄断有利于发展规模经济和范围经济。 “规模经济是指，生产或经营某单一产品所增加的企业规模，减少了生产或经营 单位产品成本，提高了效率，导致企业的经济性。”o 垄断与规模经济的关系一直是经 济学界研究的热点话题。对此问题，较早着手研究的是英国剑桥学派创始人马歇尔。 他认为，大企业在购买原材料和机器设备以及其他一些生产、办公用品时，是大量采 购，因而价格低廉，运费及其它费用成本的指出较少，总体成本相对于中小企业成本 降低，从而获得规模经济效益。但是，另一方面，垄断企业在取得规模经济效益的同 时有可能会扼杀竞争，是竞争丧失原动力。这就是所谓的“马歇尔困境”( 1 i a r s h e l l s d i l e 嘲) 。规模经济在某种程度上竞争有一定的限制性，但是对经济发展、对效率的 提高却是有益的。因为，在某些领域如电网、铁路网、供水、供气、供热管网、长距 离输油输气等基础设施不宜重复建设和多家经营，具有自然垄断性质行业，自由竞争 无益于社会整体利益，对国民经济发展和国家安全均不利。竞争本身不是目的，它和 垄断一样都是一种方式而已，效率才是最终目的。正如波斯纳在其著作反托拉斯法 中所言：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标”。此时，垄断较之竞 争更有其存在的合理性。 o 龚维敬：垄断经济学 。上海人民出版社2 伽叮年版，第3 邵页 山东大学硕士学位论文 之称的反垄断法上。 因此，当资本主义经济离度达到一定规模，个体极度扩张的积累取得垄断地位， 打破了经济运行的平衡，进而威胁到社会的整体利益，这种情况反过来又制约了个体 利益的实现。此时就需要反垄断法予以规制。我国反垄断法在立法上明确指出其立法 目的是，预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者 利益和社会公共利益。 反垄断法素来以维护效益，弘扬竞争为根木宗旨，但某些关系国计民生成本 极高的产业，如邮电、通讯、供水、供电、供气、运输等公用事业以及银行、保险等 社会影响大的产业允许存在垄断状态，这纯粹是出于社会公益价值的考虑。o 反垄断 法通过确立和有效运用适用除外制度，侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社 会的关系，在上述领域排斥过度竞争，提倡和保护规模经济，让自由竞争价值和个体 效益价值暂时退居次要地位，从而有利于国民经济稳定、有序地运行。 世界经济一体化进程的加快，使得每个国家都不得不积极投身于世界经济大市场 的竞争体系中来。为了积极应对世界竞争的冲击，必须适时发展规模经济增强自身竞 争力。实现社会整体利益的最大化。为实现这一目标有必要对那些，能推动经济发展， 但也会对自由竞争产生副作用的行为进行利益的衡量。比如中小企业的联合，综合考 虑各方面因素，特别是该行为与社会整体利益的关系，最终决定能否排除适用反垄断 法的禁止性规定，也就是确立和适用反垄断法适用除外制度。 二、公平原则 反垄断法各项制度的确立都是基于维护公平贸易、公平竞争的目的。公平有两个 层面的含义。一方面是市场公平，即给予同样的市场参与者以同样的权利和机会，适 用同一规则。是平等享有各项权利的表现。另一方面是社会公平，不平等时的公平一 分配与结果的公平承认现实经济生活中个人能力及财产存在差别的基础上，有条件的 给予差别待遇，以谋求最大程度接近平等。社会公平是一种利益评价，是以形式上不 平等的行为来追求公平。社会公平要求绝大多数个体和团体间必须公平，但不要求 所有个体和团体间都绝对公平。为了社会公平，有时需要在法律设计上允许某些个体 和团体问存在某种不公平，反垄断法适用除外制度的确立是对社会公平和实质公平的 实现。 o 参见潘多俊：经济法摹础理论) 武汉大学出版杜2 0 0 0 年版。第2 9 8 - 2 9 9 页 o 参见顾功耕经济法教程) 上海人民出版社。2 0 0 2 年版，第6 0 页 1 6 山东大学硕士学位论文 竞争调节机制本身具有自发性、盲目性和滞后性，这就是决定了不必要的、过度 的竞争将会给社会造成巨大的资源浪费，会损害社会利益。事实上，自1 8 世纪经济 学产生以来，人们在原则上就已经承认，虽然竞争是配置资源的最佳方式，但是有些 市场或有些经济部门由于特殊的条件或情况，优化资源配置只能在限制竞争的条件下 才能实现，不必要或过度的竞争不仅无益于社会经济的发展，反而会导致资源的巨大 浪费，造成不必要的经济损失。根据社会经济发展的客观需要，适用反垄断法适用除 外制度，避免不必要竞争或过度竞争所造成的危害，实现社会利益。此时，不是为了 保障某一个经营者或竞争主体的利益，而是要保障社会利益和公共利益，实现大多数 人的公平。 三，效率原则 效率有两个层面，“一方面是经济效率，是指从一个给定的投入量中获得最大的 产出，即以最少的资源消耗取得最大的效果。一方面是社会效率，是指社会生产提高 社会全体成员生活质量、促进社会发展的能力。”回 反垄断法的产生、作用和范围与市场规律紧密相联，它因市场失灵而诞生，以矫 正市场失灵为目标，最终实现市场秩序、恢复市场机制。市场以效率为首要价值，反 垄断法是规范市场经济的主体法，当然以效率作为自己的价值追求。而且，反垄断法 恰恰是由于市场出现了不效率而产生，以恢复市场效率为目的的。又因为反垄断法社 会本位法，如果说，价值彰显着法律的追求，法本位则显示了法律的根基。这就要求 反垄断法所追求的并非初级层面的经济效率，而是更高层面的社会效率。 竞争，是市场经济的本质特征，也是市场经济活力之源。竞争的机遇，对于每一 个商品生产者来说都是平等的。从这一意义上说，扼杀竞争就是扼杀市场经济的生命 之源，就会损害公平。然而，竞争不等同于效率，有时也会成为经济发展的阻力。如 果一味强调不受限制的平等主义的竞争自由，则可能与经济效率特别是动态效率之间 存在冲突。从各国经济发展的实践来看，适度的符合专业化协作要求的重复建设和同 业竞争，是市场竞争的需要。但是，过度的重复建设，。大而全”“小而全”式的重复 建设则会制约经济效益的提高和社会资源配置的效率。重复建设一旦超越了合理的 “度”，就会过度竞争就不符合市场经济竞争的本质要求，不符合优化配置资源的要 求，不利于社会福利最优化的实现。 维护竞争和公平竞争过程是实现经济效率的基本前提，要实现经济效率，必须存 。张文显著：法学基本范畴研究，法律出版社1 9 9 3 年，第2 ”页 1 7 山东大学硕士学位论文 在竞争的条件和公平竞争的过程，否则经济效率就成为空中楼阁。但是，反垄断法不 是为了维护竞争过程，相反维护竞争条件和公平竞争过程的最终目的是促进社会福利 或国民财富的持续极大化。竞争和垄断仅仅是市场经济运转的方式而已，效率才是最 终目的。正如波斯纳在其反托拉斯法中所言：“效率是反托拉斯的终极目标，竞 争只是一个中间目标”。 现代反垄断的目的是为了保护竞争结构，而不单纯保护竞争，对市场主体行为是 否受反垄断法的规制，关键不在于它是否损害了竞争者或排斥了竞争对手，而在于它 是否促进社会效率。如果竞争者过多，不利于实现规模经济效益和经济效率、社会效 率的提高，就应当允许市场集中。在这一理念指导下确立适用除外制度，使竞争与 规模经济的冲突得以缓冲，即要克服过度垄断造成的弊端，又要防止因过度竞争或盲 目竞争而损害规模效益，从而实现规制垄断与发展规模经济的统一，最终实现社会效 率的最大化。 四、以产业政策为导向的原则 从狭义上讲，竞争法就是指反垄断法，中国反垄断法作为竞争政策的刚性体现， 理所应当是对中国政府的这种竞争政策明确的贯彻和细化。适用除外制度能实现国家 的产业政策。从积极意义上讲，国家可以通过扶持、鼓励等相关措施来实现其产业政 策；从消极意义上讲，反垄断法适用除外制度通过豁免特定产业的垄断或限制竞争行 为，在一定程度上也能确保一国产业政策的实现，避免反垄断法对一国重点产业的不 当规制。 作为调节垄断法实施力度，对垄断行为是禁是容，很多情况下与国家发展方向， 大政方针政策息息相关的，政策导向性原则赋予反垄断法适用除外制度更多的灵活 性。这一原则的落实有赖于各职能部门从实际出发，制定出台适用除外制度的规章， 条件和解释。 中国目前处于经济转轨阶段，竞争政策和产业政策二者都是不可或缺的。在完全 的市场经济体制条件下，竞争政策的基础性地位和优先原则是毋须置疑的；而产业政 策对于正处于经济起飞阶段的国家来说较为重要，可以作为短期内扶持特定行业发 展、提高局部产业效率的有效措施之一。由于现阶段竞争政策与产业政策对于我国经 济均具有十分重要的意义，所以应当注重二者的沟通与协调，并在协调二者关系时遵 循合理的原则。 o 参见夏犬慰：产业组织与公共政策：芝加哥学派 ，外国经济与管理 ，t 9 9 9 年第9 期，第3 页 1 8 山东大学硕士学位论文 经济关系本身具有变动不居的特点，在科技日新月异的今天这一特点更为突出。 同一行为在不同时期会得到不同的评价。但是反垄断法必须保持相对的稳定性，为了 增强反垄断法应对国家产业政策的变化，确立反垄断法适用除外制度，增强反垄断法 的灵活性和适用性。 五、有效竞争原则 。鉴于我国经济体制改革的目标和现实的市场条件，我国竞争政策和反垄断法的 目标模式应当是有效竞争。”。有效竞争是反垄断法要实现的目标，也是确立和适 用反垄断法适用除外制度的基本原则和衡量标准。如前所述，垄断排斥和限制竞争仅 仅是完全垄断、独家垄断的市场结构模式下才会发生，然而，这种市场结构模式在现 实生活中是很少见的。垄断能够聚集资源，形成规模优势，增强企业实力，为企业提升 效率、进行技术开发提供物质基础。而效益的提高和技术的更新必然会产生丰厚的利 润，这会激励更多的经营者加入竞争。所以说，垄断并不排斥竞争，有时还会加剧竞 争。垄断也可以通过扶持弱势市场主体为竞争创造条件。能否展开有效竞争首先取决 于市场上存在的竞争者的数量。竞争者的实力也在不断的较量中发生变化有的实力 越来越强，有的逐渐衰落，甚至退出市场。为了保持一定数量的竞争者的存在，很多 国家都采取措施扶持中小企业。如德国反限制竞争法中的中小企业卡特尔。以此 来保障有效竞争。 第五节反垄断法适用除外的范围 “现代竞争法学认为，垄断适用制度包括两个层面：一是确立一般适用和除外适 用；二是确立域内适用和域外适用。确立一般适用和适用除外的实质，是一般适用属 于反垄断法的本体，是垄断禁止法，而适用除外制度则属于垄断法的派生，是垄断促 进法。”。适用除外只是在为了社会整体利益、公共利益，对某些限制竞争行为或垄断 行为予以认可的。结合以上理论纵观各国立法，适用除外的范围包括以下方面： 一、特定行业 从各国立法实践来看，关系国计民生的自然垄断行业和公用事业，如铁路、公路、 港口、航空、通信等都是现代工业发展不可或缺的重要基础，而水、电、煤、气等公 西王晓晔竞争法研究 ，中国法制 b 版社，1 9 辨年版，第”页 国王艳林垄断。中国立法的确立及其方法载中国反垄断法研究 人民法院出版社，2 1 年版第1 7 4 页 1 9 山东大学硕士学位论文 用事业是维持居民和机构生活和运营所必不可少的基本条件。对某些同国计民生密切 相关的拍辐一鲶酢等篓餮 趸翔j 爹互卸肾刑甄卿。 唯：砸迥逛羼。荔誉斜裂 囊诗搏耋相冗手紊旆斌甜；簖嚣蚌。寤甫醛环蒸j 裂臻，翼巨型甬鞫；裔骘髫瞰 躲瞪囊苒圆i 受蓟到剥鹫剐裁囊零翼薹霎萋薹霎黎耋霎囊委羹市场的自然条件原因而形成垄断经营状态，对于某种产品或服 务，由一家企业生产或提供要比多家企业共同生产和提供更能有效的利用资源。如供 水、供电、供热、供气、邮政、交通运输等公用企业。自然垄断行业具有以下特点： 首先，独占经营性。自然垄断行业一般是独家经营，能够形成规模经，因此更有 效率；其次，公益性。自然垄断行业提供的产品和服务都是人们日常生活不可或缺的， 属于基本服务，与经济生活和人们的日常生活息息相关，具有公用性和社会公益性的 特点；再次，唯一性。即经营者一般比较少，对于消费者而言，可选择余地比较小， 因此，在这些行业里对于消费者的保护显得格外重要：最后，公有性，自然垄断行业 的生产经营一般都需要配套的管道网络和线路网络。网络管道的建设往往耗资大，投 资回收周期长，重复建设必然导致社会资源的巨大浪费。因此，这些行业大多数都是 由国家投资经营。 鉴于以上特点，各国在立法都不同程度的把自然垄断行业排除在反垄断法禁止规 定之外。 1 美国加利福尼亚州公用事业法典中有关于公用事业有着特殊经营特征和事 业目的，不受反托拉法限制规定。这里的公用企业指的就是供水、供电、供热、供气、 山东大学硕士学位论文 第二章各国反垄断法适用除外制度比较研究 以上就反垄断法适用除外的理论基础进行了分析，正是基于这些理论，虽然，各 国的法律、文化、经济水平等方面有所不同，但在制定反垄断法或公平交易法时，几 乎无一例外地确立了适用除外制度：某些特定领域、特定行业、特定行为不适用反垄 断法。 第一节特定行业的垄断适用除外 一、自然垄断行业 自然垄断是由于市场的自然条件原因而形成垄断经营状态，对于某种产品或服 务，由一家企业生产或提供要比多家企业共同生产和提供更能有效的利用资源。如供 水、供电、供热、供气、邮政、交通运输等公用企业。自然垄断行业具有以下特点： 首先，独占经营性。自然垄断行业一般是独家经营，能够形成规模经，因此更有 效率；其次，公益性。自然垄断行业提供的产品和服务都是人们日常生活不可或缺的， 属于基本服务，与经济生活和人们的日常生活息息相关，具有公用性和社会公益性的 特点；再次，唯一性。即经营者一般比较少，对于消费者而言，可选择余地比较小， 因此，在这些行业里对于消费者的保护显得格外重要：最后，公有性，自然垄断行业 的生产经营一般都需要配套的管道网络和线路网络。网络管道的建设往往耗资大，投 资回收周期长，重复建设必然导致社会资源的巨大浪费。因此，这些行业大多数都是 由国家投资经营。 鉴于以上特点，各国在立法都不同程度的把自然垄断行业排除在反垄断法禁止规 定之外。 1 美国加利福尼亚州公用事业法典中有关于公用事业有着特殊经营特征和事 业目的，不受反托拉法限制规定。这里的公用企业指的就是供水、供电、供热、供气、 邮政、交通运输、污水处理等为公众或公众的一部分提供服务或商品的公司。而且， 美国还专门设立了联邦动力委员会( f e d e r a lp o w e r - c o 咖i s s i o n ) 一一负责水力、电力、 煤气等能源部门的例外调查。州际贸易委会员( i n t e r s t a t ec o 唧e r c ec o 唧i s s i o n ) 0 参见是文龙；自然垄断行业的政策与法律调整，载中国反垄断法研究) 2 1 年版，第5 1 9 页 2 i 山东大学碗上学位论文 “8 0 年代末，美国开始对电力工业开始改革，并于1 9 9 2 年的国家能源法中 消除了新的发电公司上网的法律障碍，鼓励任何人投资办电厂；鼓励批发电力市场竞 争；要求公用性电力公司开放输电系统，为非公用性发电提供输电服务。”回 = 、银行、保险业 1 美国反垄断法对银行和保险业实行部分豁免。在银行业、保险业中，固定价格 不但是合法的，而且是必须遵守的，银行还规定了最高存款利率。同样，保险业过去 在相当长的一段时间里不受反垄断法的规制，直到1 9 4 4 年最高法院才在一个判决中 把保险机构间的限制竞争协议纳入反垄断法的调查范围。但1 9 4 5 年麦克卡兰一费 古森法( m e c a r r a nf e r g u s o na c t ) 规定，保险业豁免于反托拉斯法。对在正常情况 下被视为垄断的行为( 如固定价格) ，只要发生于保险行业，并且已经得到州政府的 规制和授权的，就可以免于反垄断调查和起诉。o 2 德国对银行和保险业也进行部分豁免。反限制竞争法第2 9 条( 1 ) 信贷机 构或保险企业联合会的协议、决议和建议，可以豁免适用第1 4 条、第2 2 条第1 句的 禁令。准用第7 条的规定( 即被视为是可以豁免的其他卡特尔情形) 。( 2 ) 第1 4 条不 适用于信贷机构或保险企业就个案订立的协议。对于信贷机构或保险企业或者此类企 业的联合会订立的或作出的第5 条至第7 条所称的协议和决议适用严格的豁免申请审 核登记程序，申请审核期限一般为三个月。不正确、不完整的陈述和材料都会被驳回， 而且一旦有证据证明该企业构成滥用豁免，卡特尔当局可以采取下列措施：停止滥用 行为：变更协议或决议；禁止决议或协议。 3 日本 对银行业、保险业制订了众多单行豁免法规。比如，事业者或事业者团体依据关 于计算损害保险费率团体的法律而进行的正当行为不适用禁止垄断法的规定。 证券交易法、船主相互保险合伙发、信用金库法、信用保证协会办法、农 业信用保证保险法等，依据以上法律设立的团体可以部分或免于禁止垄断法的 规定。” 由此可见，各国都在不同程度上对银行业、保险业给予了豁免。原因在于银行业、 心： h 婶：v 删咖d a n 酏i n g 西舶g 啪6 1 0 3 l 肋1 3 5 7 4 1 h