（法学理论专业论文）论良法与良吏.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 通过良好的法律制度来治理国家，实现社会的可持续发展，这在现代文明国 家已经获得普遍的认同并被付诸实践。良法作为法治的前提和基础，在法治化的 过程中起着决定性的作用。对良法的思考开始于古希腊时代，在其后的岁月里， 良法受到了广泛的关注并形成了不同的良法理论。 这在自然法学派的理论中体现 的最为明显，当然，其他中外思想家对良法的思考也是不容忽视的。但是，良法 并没有因为众多的思考而获得一个普遍的标准和界定。 这一点主要根源于良法本 身的相对性，良法并不是绝对的，它只能存在于具体的时空之下。我们对于良法 的认识也只能是局部的和相对的，但出于论述的需要，我们对良法做了一个描述 性的界定：良法是相对于一定的时空在价值、规范、体制及程序上都作出了合理 安排的法律。 良法对法治的奠基性作用已经被认同，但是有了良法并不意味着法治的实 现。法治的实现依赖良法得到了良好的遵从和实施，但这种遵从和实施并不是良 法自身就能完成的，它又依赖社会主体的能动参与。在现实社会里，我们的良法 运行效果总是差强人意，良法经常处于一种困境。一方面，良法未能获得普遍的 遵守；另一方面，良法在实施中经常受到执法者的扭曲和利用，良法成了法律实 施者手中牟利的工具。这是良法遭遇困境的最主要的原因，在法治化初期体现得 尤为明显。良法的实现需要各种社会制度的有机配合，尤其是良吏培育机制的形 成与完善。良法呼唤良吏的出现和培育，良法需要良吏的遵从和实施。良法能否 摆脱尴尬依赖于我们的执法者能否崇法、 知法、 守法和护法， 而能否崇法、 知法、 守法和护法也是我们界定良吏的客观标准。然而在现实中，我们的良法和良吏的 关系总是出现缺位和错位的状态。 我们的良吏在很大程度上不能满足我们良法的 需要。因此，加强良吏培育是我们良法制度的需要，也是那些处于法治化初期的 国家容易忽视但至关重要的任务。 然而，良吏的培育是一个庞大的社会系统工程。以我国为例，它应从我国的 良吏培育状况出发,要求加强良吏培育机制自身建设的同时，加强社会经济、民 主、道德等制度的建设。 关键词：法治，良法，良吏，培育 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 ii abstract manage the country through the good legal system, realize the sustainable development of the society, this had already got general approval and been put into practice in the modern civilization country. the good law plays a decisive role during the process of ruling by law as the prerequisition and foundation of the rule by law. the thinking of good law begins with ancient greek era, during following years, extensive concern and formed different theories of good law. this one that reflected in theory of the natural law school is the most obvious, certainly, other chinese and foreign thinkers thinking of good law cant be ignored either. however, the good law has not obtained a general standard and defined because of numerous thinking . this mainly wants the origin in the relativity of the good law itself, the good law is not absolute , it can only exist under concrete space-time . our understanding of the good law can only be part and relative too, but proceed from the need of description, we have done a describing definition to the good law: good law to make law that arrange for rationally at value , norm , system , procedure to certain space-time. the good law has already been admitted to the laying a foundation function of the rule by law, but good law do not mean the realization of the rule by law . rule by law realization rely on good law get good abidance and implementation, this kind of abidance and implementation cant be finished by good law itself, it rely on that people are able to actively participant in social . in the realistic society, operation result of our good law is always barely satisfactory; the good law is often in a kind of awkward condition. on the one hand, the good law fails to get general abidance ; on the other hand, often twisting and using by law-executor in implementing of the good law, the good law has become the law-executors tool that can make profit in the hand. this is a main reason why good law encounters awkwardness, that reflect particularly obviously on the initial stage of ruling by law. the realization of the good law needs organic cooperation of different social systems, especially the forming and perfection of the good officials system. the good law calls the appearance and cultivation of the good official , the good law needs abidance and implementation of the good official . the good law could get rid of the awkward or not is depend on that law-executor 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iii could worship law, know the law , abide by the law and defend the doctrine or not, and could worship law, know the law , abide by the law and defend the doctrine or not ,it is our objective standard to define good official . but in reality, the relation between good law and the good official always absence and misplacing. our good official cant meet demands of our good law to a great extent. so, the cultivation which strengthens the good officials system is a need of degree of our good legal system , and it is a essential task that ruling by law country who is at initial stage easy to ignore . however, the construction of the good officials system is a huge social system engineering. taking our country as an example, it should proceed from the actuality of the construction of the good official of our country,it requires one degree of common development and common prosperity with economic, democratic, the morals system and the construction of the officials system. keywords: rule by law，good law，good official，cultivation 重庆大学硕士学位论文 1 引 言 1 1 引 言 1 引 言 依靠法律制度而不是其它来治理国家，实现国家的长治久安和持续发展，这 一点在现代文明国家已经获得普遍的认同并付诸实践。古希腊哲学家亚里士多德 在其政治学一书中对法治进行了精辟的描述： “法治应包含两层含义：已成立 的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。 ” 从亚里士 多德以来，关于“法治”的概念引起了思想家们无休止的争论，对整个人类的法 律社会实践带来了很大的困惑。 牛津法律大辞典把法治看作是“一个无比 重要的、但未被定义的、也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、 立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达 了法律的各种特性，如：正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观 念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中，法 治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、 帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护； 以及在法律面前人人平等。 它不是强调政府要维护和执行法律和秩序；而 是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法 律。 ” 布莱克法律辞典对“法治” （rule of law）的解释是：法治是由最高权 威认可颁布的并且通常以逻辑命题形式出现的，具有普遍适应性的法律原则称为 法治。 “法治有时被称为法律的最高原则 ，它要求法官制定判决时，只能依据 现有的原则或法律而不得受随意性的干扰和阻碍。 ” 由此我们可以看到，法律制 度的建立是现代法治的基础，法治化进程的第一步就是创设法律制度。但是法律 制度的创设和完善绝非一件容易的事情，尤其是良好的法律制度。它的出现依赖 于立法者对所调整的社会关系本身的认识程度以及能否合理处理各种社会关系之 间冲突。因此，加强立法尤其是良法的创设成了法治国家中的一项重大而又艰巨 的任务。 然而，良法制度并不会自行地实现自己的使命，它需要社会主体的广泛地参 古希腊亚里士多德.政治学m.北京:商务印书馆.1965.199 henry campbell black:blacks law dictionarym. west publishing co.1979.p1196 英戴维.m.沃克.牛津法律大辞典m.上海:光明日报出版社.1988.790 重庆大学硕士学位论文 1 引 言 2 与。法治的进程是一个人法互动的过程，良法的使命需要通过社会主体的活动来 实现。良法运行中的立法、执法、司法、守法等环节都离不开社会主体的参与。 一方面需要我们普通民众的普遍遵从，另一方面需要我们的官吏的遵从和实施。 在这些环节中，官吏的作用显得特别重要。作为社会的中坚力量和良法的实施者 和重要的遵从者，他们的所作所为会对良法运行产生巨大的影响。良吏的作为能 推动我们法治化的进程，所以法治化的进程不仅仅在于良法的制定，也在于对良 吏的培育。在一个真正的法治社会里，应该是这样一种局面：立法者制定出良法， 执法者严格的执行良法，司法者公正的适用良法，人们普遍的遵守良法。良法享 有最高的权威，官吏成为良法之仆，任何人任何组织都在良法的王国里自由而有 序的从事推动社会发展的各类活动。 在现实的国家里，我们要么有了良法而没有良吏，要么有了良吏而没有良法， 良法和良吏在时空上产生了缺位或错位。在更多的情况下，是这样一种局面，我 们有着一些良法，也有一些良吏，但良吏的数量不能满足我们良法的需求，更多 的官吏会为了某种利益而扭曲或违背良法，使良法的效用消于无形，甚至适得其 反。这在法治不成熟的国家尤其突出。良法遭遇的困境呼唤对良吏的培育。如何 帮助良法走出困境，实现良法和良吏互动共荣的局面，这无疑是我们法治化进程 中必须正视和努力解决的一个重大的课题。 在我国的法学界， 我们的理论家给予了良法更多的关注， 更多的是在强调良法 对于法治的基础性作用，认为我们只要能制订出足够多的良法，我们的法治目标 就能得以实现。认为对于良吏的探讨可能回到“人治”的道路。这一点我们可以 通过现有的文献资料可以看出，在这些文献资料之中关于良吏的论述是极为稀少 的。即使有一些这方面的论述也仅仅局限在行政执法者的领域，很少有对良吏综 合而全面的考察。 重庆大学硕士学位论文 2 良法与良法的困境 3 2 良法与良法的困境 良法的存在是依法治国的根基所在，是构建法治社会的奠基之石，依法治国 实质上就是依良法治国。良法不仅是社会发展的催化剂，更是社会变革的推动力 量。它不但有着服务和促进经济发展的功用，同时还保证了社会发展的可持续性， 而且最大程度的保护了人权的健康发展。然而，在现实的情况下，良法的境况又 如何呢？这是一个不容忽视的现实问题。在这里，我们首先应对良法的思想和良 法的基本含义有一个初步的了解。这也符合我们对事物的认识规律，我们只有很 好地了解良法的基本含义，才能更好地认识我们良法的困境以及良法和良吏二者 的关系。 2.1 良法思想回顾 “良法”作为一个确定的概念，可以追溯到古希腊时代。在西方政治法律思 想史上，古希腊早期著名的思想家柏拉图尽管主张哲学王统治，但仍然认为法治 国是第二等优的国家，在柏拉图看来，法律是理性的命令或体现，理想的法律就 是体现正义的法律， 是符合道德正义的法律。 在他的眼里， 良法就是正义的法律。 其后的亚里士多德继承了他的良法思想，并对其进行了更为明确和精致的论述。 亚氏在其政治学一书中第一次明确地提出了“良法”的问题，并对其进行了 相关的论述。他认为， “法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而 大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。人民可以服从良法，也可以 服从恶法。就服从良法而言，还得分为两类：或乐于服从最好而又可能制定的法 律，或宁愿服从绝对良好的法律。 ” 亚氏还提出，良法还应当具备三个条件：第 一、良法的目的应该是为了公共利益而不是为某一阶级（或个人）的利益。他认 为法律的制定是为了维护和促进整个社会的利益。仅仅以某个阶级（或个人）利 益为依归的法律必然导向宗派统治或专横统治（即人治）而不可能导向法治。第 二、良法应该体现古希腊所珍爱的自由，自由被他视为最高的道德价值，法律和 自由是一致的， “法律不应该被看做（和自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救” 。 剥夺和限制自由的法律，不可能成为良法。第三、良法必须能够维护合理的城邦 王哲.西方政治法律思想史m.北京:北京大学出版社.198.24 古希腊亚里士多德.政治学m.北京:商务印书馆 1965.199 王人博,程燎原.法治论m.济南:山东人民出版社 1998.11 重庆大学硕士学位论文 2 良法与良法的困境 4 政体于久远。虽然亚氏的良法思想有着时空的局限性，但其对良法理论的发展具 有奠基性的重要意义。 西赛罗和阿奎那分别是古代和中世纪自然法理论的集大成者。西赛罗的良法 理论来源于古希腊的斯多葛学派。他认为， “人和上帝的第一份共同的财富就是理 性。因为正当的理性就是法，所以我们必然认为人与上帝共同具有法。共享法的 人也必共享正义” 。 在这里，西赛罗认为良法就是符合自然法的法，而自然法是 理性和正义的法。阿奎那的良法思想是在吸收亚里士多德的政治学和西赛罗的自 然法理论的基础上发展起来的。不同的是他的良法思想被巧妙的披上了神学的外 衣，并得以保存。阿奎那认为“法”是体现理性的东西，符合理性要求才可以成 为法；法律是“对于种种有关公共幸福的事项合理安排” ， 法律是秩序的安排， 是由“政治人”公布的，以公共幸福为主要目的，具有强制性和规范性的特点。 他认为，法律的制定要符合上帝的理性，不得与正义相抵触。符合正义的法律才 是良法，符合理性的法律才是良法。 与古代和中世纪的自然法思想不同的是，近代自然法思想（或古典自然法） 虽然也主张自然法是“理性的体现” ，但其主张的是“人的理性” ，而不是“自然 的理性”和“神的理性” 。它高扬个人主义旗帜，认为法来源于人的本质的要求， 例如生命、自由、财产、安全具有天然的合理性和合法性，个人权利保障主张的 正当性并不是来源于上帝，也不是来源于“自然”而是来源于人类共同的本质。 在此理论背景下，古典自然法的良法思想可以总结为“恶法非法”和良法的伦理 内涵两个方面。良法的效力来源于其道德性：从内容上它能够保护社会成员的天 赋权利（生命、自由、财产、安全等） ；从程序上它的制定和执行需要征得人们的 同意。公民的守法义务来源于公民是社会契约的当事人，他们有履行诺言的道德 义务。霍布斯认为，这是因为在一个自由人组成的团体中，人们的共同要求之一 就是“所定信约必须履行” ， 因为个人的违约可能遭到报复和惩罚，而普遍的违 约将会使人类处于战争状态。霍布斯还提出了良法具有实质和形式的双重特点， 他认为，制定良法是国家主权者的职责， “良法就是为人民利益所需而又清晰明确 的法律” 。 近代自然法学家的良法思想实际是他们伦理学思想在法学思想上的折 射，本质上是一些道德的标准和要求。我们可以将自然法学派的良法思想归结为 以下几个方面：第一、从法律的目的来讲，良法应该以人民的利益为依归，不能 以统治者个人或集团的私利为目的。第二、从法律的实质内容来讲，良法必须确 认和保护人民的“自然权利” ，更好的实现自己的“自然权利” 。卢梭认为， “立法 古罗马西赛罗.论共和国 论法律m.北京:中国政法大学出版社 1997.201 意阿奎那.阿奎那政治著作选m.北京:商务印书馆 1982.110 英霍布斯.利维坦m.北京:商务印书馆 1995.108 英霍布斯.利维坦m.北京:商务印书馆 1964.80 重庆大学硕士学位论文 2 良法与良法的困境 5 的根本任务就是保障全体公民的幸福、福利、自由和平等，而实现自由和平等则 是一切立法体系的最终目的和全体人民的最大幸福” 。 这两点是自然法学派良法 思想的核心内容，违背这两点就是恶法。第三、从形式上看，法律应当具有普遍 性（卢梭） ，法律条文应当简洁、明确（霍布斯）。第四、法律应当与国家的 地理、气候以及民族的一般精神相适应（孟德斯鸠） 。第五、从立法程序上讲， 立法应该遵循一定的程序。 19 世纪末 20 世纪初， 随着社会形势的变化， 人们开始对实证主义所标榜的确 定性和科学性感到不满足，并产生怀疑。社会改革家揭露了在法律形式掩盖下的 社会不公平以及实证主义的权力崇拜。法学开始看到法律不单纯是运用纯粹逻辑 推理或判例适用于特定案例或情况，而是遇到了越来越多的没有解决的问题。这 些问题的解决需要以高于实在法的原则为指导。于是人们反抗当时公认的标准， 又开始寻求正义理想的哲学思考。一度衰落的自然法学说又重新进入人们的思想 领域。尤其是二次世界大战中法西斯的暴政对人性的野蛮践踏再次唤起人们对法 律反思和批判的热情，而对于不满现存的法律秩序或者希望变革现存的法律秩序 的人来说，自然法是一种有力的思想工具。 “时代越黑暗，则诉诸自然法律和状 态便越频繁。 ” 自然法学派的思想（当然包含良法思想）又一次获得了复兴。 新自然法学继承了古典自然法学关于法与道德的立场，强调法律与道德有着 本质的必然联系。但新自然法学家们与古典自然法学家们所不同的是，在论证方 法上，他们采纳了更为高明的做法，以可以容纳各种观点的“普遍形式” 、内容可 变的自然法取代了古典自然法学坚持的永恒不变的原则，从而获得了其他学派的 （包括反对派）的支持和容忍。新自然法学派的代表人物主要有富勒、德沃金以 及罗尔斯。其中又以富勒的道德主张和罗尔斯的正义理论最为著名。 富勒坚持了法律与道德之间必然的联系，富勒将法律分为内在的道德和外在 的道德。法律所应当遵循的内在道德准则则是程序自然法，应当遵循的外在道德 则是实体自然法。富勒侧重于对法律内在的道德的研究，他认为法律应当符合程 序正义的要求。认为法律如果完全不能满足其“八项条件”中的任何一项条件， 并不只是产生一个坏的法律制度的问题，而是会导致“一个根本不能选成为法律 制度的东西。而达到这些要求的法律制度，其实质内容通常来讲也总是合理和正 义的” 。 他也提到“实体自然法” ，将其归结为两条：一条是 “保持人类目的形 法卢梭.社会契约论m.北京:商务印书馆 1997.53 法卢梭.社会契约论m.北京:商务印书馆 1997. 50 英霍布斯.利维坦m.北京:商务印书馆 1995.200 法孟德斯鸠.论法的精神（上册）m.北京:商务印书馆 1982.227 亨利梅因.古代法m.北京:商务印书馆 1984.53 美e.博登海默.法理学：法律哲学与法律方法m.北京:中国政法大学出版社 1999.189190 重庆大学硕士学位论文 2 良法与良法的困境 6 成过程的健康性” ；另一条是“保持人类交流渠道的开放性” 。 对于法律的内在和 外在道德之间的关系，他认为两者相互影响，其中一方的败坏不可避免地会使另 一方也趋于败坏。 罗尔斯的正义理论与富勒的自然法思想有着重要的相似之处。罗尔斯认为正 义分为实质正义和形式正义。实质正义是社会制度内容的正义，是指导权利义务 分配的原则。形式正义是对法律和制度公正和一贯的执行，他不管法律的实质内 容是什么。其代表作正义论一书认为，正义对社会制度而言至关重要，就像 是否符合真理是理论的首要美德一样，正义是社会制度的首要美德。不管一个理 论如何设计精巧与实惠，只要不是真理，就该被推翻。法律制度也如此，不管它 是如何安排巧妙和有用，只要不符合正义，就该被取消。 尽管人们持有不同的正 义观，但是人们都能同意：在分配基本权利时，不能在人们当中作出武断的区别； 由规则在人们相互冲突的要求中确定一个适当的平衡，以促进社会生活的福利， 这样的制度就是正义的。一个法律制度只有大体上满足四条正义准则才可以成为 法治，即法律的可行性、相同案件相同处理、法无明文规定不为罪、自然正义观。 显而易见， 新自然法学家的良法思想已经超越了古典自然法学家的良法思想， 他们除了承认内容（实体）上良法外，还认为良法应有程序上的特定内涵，从而 把良法思想推向了另一个高度。 良法思想主要集中体现在自然法学派的思想之中， 是自然法学理论的主要内容。但良法思想不仅仅存在与自然法学派们那里，每一 个从事法律探索和思考的人都有着自己独特的良法思想。他们的良法思想也是整 个良法思想中不可缺少的一部分。当然我们这里的“良”不仅仅是道德价值上的 良，它还包含法律其它方面一些良好的品质，它是广义的，是开放的，发展的， 它的外延远远超出了自然法学派所主张的良法的“良” 。 与自然法学派良法思想相对立的是以边沁和奥斯丁为首的分析法学派的思 想。当然，休谟的经验哲学与萨维尼的历史法学也是自然法学派的强劲对手。分 析法学派的法学家认为，法律应该与道德相分离。认为法学需要研究的是法律的 自身，而不是其道德性。法学的道德性应归于立法学或伦理学的研究范围。法律 与道德之间并不存在必然的联系。一个法规，只要是合格的主体通过适当的方式 颁布，它就是有效的。奥斯丁认为： “法律的存在是一回事，它的优缺点又是另外 一回事” 。 分析法学家们认为，良好的法律并不是良善的法律。良好的法律所反 映的是法律技术和法律本体内在统一性、协调性和一致性等构建水平的高低，而 不是某项法规内容是否邪恶。分析法学家们致力于对“法律普遍形式”的研究， 美富勒.法律的道德性m.转引自谷春德.西方政治法律思想史m.北京:北京大学出版社 1990.463 美 罗尔斯.正义论m.转引自谷春德.西方政治法律思想史m.北京:北京大学出版社 1990.469 j.austin. the province of jurisprudence determinedm.weidenfeld & nicholson,london,1954.13 重庆大学硕士学位论文 2 良法与良法的困境 7 对我们良法思想的发展具有极大的帮助。当然，某些非自然法学家也并不否认法 律的道德性，比如哈特的“最低限度内容的自然法”理论。哈特认为：人的目的 是生存。 “我们关心的是为继续生存进行社会安排，而不是为自杀俱乐部进行安 排。 ” 因此，根据人性以及人类生存世界的事实明显判断，也即公理，就必须有 某些行为规则，它们构成了一个社会和道德的共同因素。法律和道德是有联系的， 但并无“必然的联系” 、 “概念上的联系” 。即“我们所说的法律实证主义的意思是 指这样一个简明的观点：法律反映或符合一定的道德的要求，尽管世事往往如此， 然而不是一个必然的真理” 。 我们不能拒绝对法律加以道德关怀，但也不能漠视 法律本身所具有的某些特定形式。法律毕竟就是法律，它本身要求以某种形式来 展示自己。 西方法学几千年对良法的认识是逐步深入地、不断完善的过程，是从注重纯 实体正义标准到注重纯形式良性化的探讨、再到注重现实社会生活中的实际操作 状况和法作为社会控制系统工程而对良法的要素进行全面的关照，即良法应有一 定的价值取向、规范模式和运行程序等形式要件，同时也应该立足一定的社会历 史现实。这些因素共同服务于一个不断进步的社会，在这个过程中，各种思想互 相交融，为我们的良法思想的发展做出了各自不同的贡献，为良法的制订提供了 丰富的理论素养。 良法思想虽然根源于西方文明之中，但在东方文明中仍然可以窥见其踪影。 可以这样说，只要有过法律的地方，就会有良法思想的出现，良法思想是没有文 明和国家的界限的。在古代中国，这种思想就已经出现，并对后世中国的法律思 想的发展有着深远的影响。当然，对这些良法思想的考察和评价应坚持在一定的 历史条件下。具体地说，就是“判断历史的功绩，不是根据历史活动家有没有提 供现代社会所要求的东西，而是根据他们比他们的前辈提供了新的东西” 。 在中国古代，以儒法两家的法律思想为代表，他们各自从不同的方面对良法 的内涵进行了有益的探索。在儒家看来，良法应合乎一定的伦理道德，要充分体 现“礼” “义”等因素。要求法律的制定应符合伦理道德的要求，要求统治者用道 德的方式进行立法和司法活动，反对严刑苛法，反对暴君暴政，关注人自身的发 展和社会整体秩序的和谐。而在法家看来，良法应该是推动社会发展、强国富民 的有力工具，是秩序的保证，人们行为的尺度。他们重视法律及其强制性，主张 “法治”而且必须“以法为本” 。他们对于法律本身的形式要素，如法应有绝对权 威、应统一、应以成文法形式公布于众、应顺应民心且有可行性、法律条文应使 英哈特.法律的概念m .北京:中国大百科全书出版社 1996.188 英哈特.法律的概念m.北京:中国大百科全书出版社 1996.181182 张国华.中国法律思想史纲m.兰州:甘肃人民出版社.1984.22 重庆大学硕士学位论文 2 良法与良法的困境 8 大众明白易知等良法的形式特点的探索直到今天也具有一定的积极意义。当然， 儒法两家所主张的良法始终不过是人治的一种工具，是为了维护王权和专制制度 而存在的。因此，随着明末封建王朝的衰落和资本主义经济的萌芽，一些先进的 思想家产生了带有民主主义色彩的良法思想，为良法思想在中国的发展注入了新 的内容。启蒙思想家们鲜明的提出了良法应是“天下为公”的良法，而非“一家 之法” 。后来随着中国殖民化程度的加强，以康有为、梁启超、严复等为首的资产 阶级改良派开始引进了西方近代民权和宪政思想，希望通过这种途径匡救时弊， 富国强民。至此，中国的传统良法思想受到了消落。资产阶级改良派借鉴西方启 蒙思想家的社会契约论等先进的法律思想，提出了自己的良法思想。他们认为良 法应当是由多数人共同制定并合乎“公意” ， “法律，乃是公意的行为” 。 这种思 想促进了中国近代良法思想的发展，而且启迪了其后的良法思想并为资产阶级革 命派提供了经验。在其后以孙中山为代表的资产阶级革命派在其良法思想中充分 体现了近代资产阶级关于人权、平等、自由等良法思想的核心内容。 在中国现代时期，最早提出良法概念的应是毛泽东。他认为，良法应以谋取 人民的幸福为根本宗旨。他在商鞅徙木立信论一文中提到， “法令者，代谋幸 福之具也” 。 良法是广大人民竭力拥护并保证其实施和不断完善的法律。毛泽东 对良法的认识具有一定的理论高度，如果他能在其政治实践中加以实现，那么我 国的法治状况将大为改观。可是，到了他执政的后期，他忽视了良法的重要性， 使中国在很长的一段时间处于“无法”的状态。到了 20 世纪 80 年代，随着法制 机制的恢复和政治气氛的缓和，良法问题才重新受到社会各界的关注。不少学者 提出了自己独特良法思想，其中有三大思想具有理论的代表性：第一种观点认为， 良法至少应有两个标准：其一，良法应是符合客观规律的法律；其二，良法应该 是促进社会进步，反映多数人的意志和愿望的法律。 第二种观点认为，良法应该 具有民主性、科学性和道德性等三重标准。 第三种观点认为，法治不等于“良法 之治” ，由于良法标准的复杂性，将法治等同于“良法之治” ，是将法治问题简单 化；也的确由于任何法律制度都必然含有为一部分人所反对的恶法，法治才可发 挥更大的作用。 在中西方浩瀚的良法思想中，不同时空下的不同思想家们对良法都有着自己 独特的见解，为我们后世良法思想的发展留下了宝贵的财富。虽然他们的良法思 想都具有独特的思想价值，但任何一位思想家都无法断言自己对良法的认识是科 法卢梭.社会契约论m.北京:商务印书馆.1997.51 毛泽东早期文稿m.长沙:湖南人民出版社.1990.1 李龙.宪法基础理论m.武汉:武汉大学出版社 1999.99 赵震江.法律社会学m.北京:北京大学出版社.1998.326327 侯健.法治、良法与民主兼评拉兹的法治观j.中外法学.1999（4） 重庆大学硕士学位论文 2 良法与良法的困境 9 学和严谨的。良法观念作为一种文化，作为一种思想，我们很难以一个固定而科 学的标准来衡量和界定它。我们所作的至多就是在一定的时空下对其进行描述描 述再描述，在这种描述的过程中逐渐揭示其神秘的内涵。 “良法”这一范畴无法获 得像自然科学那样恒定而唯一的身份界定，只能在不同的时空下被不同的人赋予 不同的内涵。然而通过对古今中外思想界对良法这一问题的认识的梳理，我们还 是可以得到一些有益的帮助。 2.2 良法的基本含义 法律的良恶之分是一个复杂的问题，是一个带有浓厚相对性的问题。它囿于 一定的时空下，也囿于人们的认知能力。良法问题的存在意义也许就像亨利梅 因在其古代法一书中认为的那样，如果自然法没有成为一种普遍的信念， “这 就很难说思想的历史、因此人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了” 。 它引导 着法律向一个更好的方向发展，从而促进社会的和谐发展。如果真要给良法的基 本含义作一个描述，那完全是为了学术的需要，而且这也依赖于古今中外的思想 家对良法所作出的贡献。笔者认为，良法应该满足以下几个方面的要求： 首先，价值设置应当具备合理性。这是良法在内容上的要求。内容价值的合 理性是良法的核心要素，也是我们判定良法的首要标准。价值是一切事物存在和 发展的基本前提，任何事物如果没有价值，价值失存，则意味着失去了保留和发 展的必要性。关于法律的价值问题，中外思想家们从不同的角度对其作了论述， 观点层出不穷，但其中平等、自由、正义、人权、民主、法治等价值因素已经在 理论界获得了共识。这些价值因素通过与其它价值因素长期的博弈获得了人们的 认可，并被法律所认可。它们是人类文明的结晶，良法应该最大程度的体现和包 含这些价值因素。当然这些价值因素在不同的法律中体现程度是不一致的，它们 之间存在一个对法律资源合理分配的问题。我们不能为了自由而牺牲秩序，也不 能因为秩序而牺牲人权，这些价值观之间应该在立法者那里得到一个合理而科学 的设计。 其次，法律规范应当具备合理性。这是良法在形式上的要求。当然这一点主 要体现在制定法之中，因为法律价值不仅为观念层面上的存在，它还必须通过规 范的形成转变为有约束力的行为规则，去规制各种社会关系，从而形成满足人们 需求的价值事实。法律规范合理性的基本要求在于：结构体系的完整性，规则要 素的齐备性，内容组合的确定性和语言文字的精确性。一部结构紊乱,内容残缺多 变,文字晦涩难懂的法律绝不可能是一部良好的法律. 英亨利.梅因.古代法m. 北京:商务印书馆 1959.15 重庆大学硕士学位论文 2 良法与良法的困境 10 再次，体制构建应当具备合理性。这是良法在实体上的要求。法律是国家权 力的构造书，更是公民权利的保障书。良好的法律就是要通过对国家权力体制的 合理性设定，达到保障和实现公众的权利和自由。良好的法律应该合理的安排公 权力，使其和谐的存在于法律中。那种因公废私的法律绝不可能是一部良好的法 律，至多是国家机器在特定的情况下的一种役民工具。良好的法律应该充分体现 私权利的存在和保护，而对公权力给予一定的限制，坚持权利本位。这是因为公 权力依附于国家的强大的社会控制力，如果一旦失控，必然会造就腐败和社会的 失衡。因为“权力滋生腐败，绝对的权力只能导致绝对的腐败” 。 对良法体制构 建的设计应遵循这样一个原理：对公权力而言，法无明文规定不得行使，采取绝 对的法定主义；对私权利而言，法无明文禁止可以行使，采取相对的自由主义。 最后，法律程序应当具备合理性。这是良法在运行上的要求。法律不是一纸 文书，更不是规范的堆积，法律的生命在于其运行。而法作为一种特殊的社会规 范，其运行有着严密的程序要求。程序是价值规范化，规范现实化的纽带，法的 创设和实施都需要程序。同时，现代意义的程序，不仅仅局限于实体法所确认的 权力和权利运行的过程和方式，更在于其延伸于实体法之外的程序。在某些情况 下，程序与实体已经相对独立，并驾齐驱。西方的程序正义理论和正当程序原则 已经被越来越多的国家和思想家所接受。合理的程序要求：程序法定、立法平等、 过程公开、决策自治、结果符合逻辑。合理的程序保证了任何决策判例都是通过 人们“看得见的方式”所作出，避免了“黑箱”操作的恣意，增强了政府和私法 行为的可信度和透明度。由此可见，程序的合理性可以说是良法运行的根本保证。 通过对良法合理性的分析，我们认为，所谓的良法就是相对于一定的时空在 价值、规范、体制及程序上都作出了合理的安排的法律。这种合理安排不仅仅在 于四种要素之间的安排，还在于各个要素自身内部元素的安排。良法具有相对性， 它不能脱离我们创设法律时所处的时空而孤立存在， 它是服务于当时的社会发展。 但这种相对性不是随意的，良法应该包含人类历史所沉淀下来并获得共识的一些 文明的结晶，如自由、平等、正义，私有财产神圣不可侵犯等。 对于良法和法治的关系的认识，法学界已经达成了某种程度上的共识，那就 是“良法”基础论。该理论认为，良法是法治的基础和前提，是法治建设的首要 任务，依法治国就是依良法治国。我们必须先要创设出符合社会发展的良法，然 后我们才能进入法治的其他环节。这一点，在成文法的国家体现得尤其突出。 从理性的层面上看， “良法”基础论符合法治构建的一般逻辑。因为法制是法 律运作的产物，良好的法律对法治的构建至关重要。但从法治实践的层面上看， 该理论却带有浓厚的浪漫主义色彩，缺乏现实主义的内涵。因为必须先有良法才 lord action. essays on freedom and powerm. the beacon press.1948.1415 重庆大学硕士学位论文 2 良法与良法的困境 11 能构建法治，不仅在中国目前无法实现，而且任何一种法治模式建构初期都无法 兑现这一要求。无论从历史上看，还是从当代世界范围看，任何一种法治国家和 社会的构建都不是一个短期行为，而是一个渐进的过程。并且它们都不是从对良 法的要求开始，而是在法治的实际构建中实现“一般法良法”的演进。良法 不是一个静止的概念，而是一个运动的过程。良法观念一方面要求我们在创设法 律时尽可能的科学合理，防止恶法的出现；另一方面要求我们对现行法律进行良 性化的改造，使之符合良法的基本要求。良法观念应该包含创设良法和法的良性 化两方面的内容，其目的都在于使我们的法律尽可能的符合良法的标准和要求， 更好地维护民众的利益，促进社会的健康发展。 所以，在这里我们探讨良法是不能脱离良法的相对性。我们所认同的良法是 一种通常意义上的良法，它相对于我们所处的时空，相对于我们的“恶法”和“一 般”的法律。它是现实社会中的最为良善的法律，是良法的理想状态在现实社会 中的反映，是现实的良法。它和理想中的良法还存在着差距，有着自身的某些缺 陷，但这些缺陷不是致命的，从整体上它呈现出一种良善的状态。在下面的论述 中我们所探讨的良法是以我国现实社会中的良法为参照，通过对现实中良法的考 察来揭示良法和良吏的某种关系。只有这样，我们的探讨才变得具有现实意义而 不会陷入理想主义的空谈之中。 2.3 良法的困境 良法是实行法治的前提和基础，没有良法法治也就无从构建。但有了良法并 不当然的意味着我们法治理想就能实现，法治的构建是一个复杂的过程，是一个 人法互动共荣的过程。仅有良法是远远不够的，何况我们的良法自身还存在着一 些缺陷。 良法需要被动的实施才能实现其治国的目的， 而这种实施离不开官吏 （尤 其是良吏）主观能动的参与。现实社会里，我们的官吏素质普遍不高，他们无法 满足良法实施的需要，反而使良法陷入了诸多的困境。 2.3.1 良法困境的表现 在法治化程度不高的国家，良法遭遇困境是在所难免。不同的是，在不同的 国家良法遭遇的困境也不一样。在我国，良法的困境主要体现在以下几个方面： 良法在调整社会关系时未必没有缺陷。在现实生活中，我们的社会关系是 复杂多变的，在每一分每一秒都会有无数的社会关系产生，也有无数的社会关系 重庆大学硕士学位论文 2 良法与良法的困境 12 走向消亡。良法是人类意识的产物，它的内容不可能面面俱到。这就使我们某些 社会关系在被调整时出现“无法可依”的现象，尤其是在对个案的处理上。比如， 近几年在我国体育界出现的“黑哨”事件，我们就无法用现有的良法对其进行规 范调整。另外，现实良法的设计也不可能面面俱优，良法在某些要素的设计上还 存在一些瑕疵，甚至有一些“恶”的因素。这会使我们的良法在社会关系的调整 上并不总是显得那么有效。 良法的实施未必能顺利进行。在这里，良法的实施应该包括执法和司法两 方面的内容。良法顺利实施所带来的必然是公正的处理结果，是法律主体权利和 利益的最大保护和协调。但现实社会中，良法并没有当然的成为我们的