（国际法学专业论文）论弃权和禁止反言原则在海上保险中的适用.pdf

摘要 弃权和禁止反言原则是英美合同法中两个极具特色的原则，在英美合同法领域， 包括在海上保险合同法领域发挥着利益平衡的重要作用。这两项原则也是海上保险 最大诚信原则对保险人的约束，体现了海上保险立法及实践有更注重保护投保人或 被保险人利益的趋势。本文通过案例分析及理论探讨的方法，分析了弃权和禁止反 言原则在英美海上保险中的适用，并与大陆法系相关制度作比较，以期借鉴弃权和 禁止反言原则完善我国海上保险法律制度，促进我国海上保险业的健康发展。 本文共分为五章，对弃权和禁止反言原则在海上保险中的适用进行分析研究。 第一章从介绍弃权和禁止反言原则的产生和发展入手，指出弃权和禁止反言原 则是为了弥补英美合同法对价理论的缺陷，实现法律的公平正义而产生发展起来的。 而为了实现海上保险最大诚信原则的利益平衡要求，弃权和禁止反言原则作为最大 诚信原则对保险人的约束在海上保险中得以适用。本文进一步分析了弃权和禁止反 言的概念，并指出弃权和禁止反言原则是两个相互独立的原则，虽然在特征上、结 果上都表现出相似性，但两个原则的区别十分明显，在适用过程中也有不同的要求。 第二章主要介绍了大陆法系失权制度、缔约过失责任制度、表见代理制度的规 定，并将这些制度与英美法系的弃权和禁止反言原则进行比较，以寻求大陆法系合 同法借鉴英美法弃权和禁止反言原则的可能性。 第三章和第四章分别探讨弃权原则和禁止反言原则在海上保险中的适用。通过 引用英美法院的判例详细分析了两个原则的构成要件、在海上保险中的适用范围及 适用限制，以及一些特殊的适用规则。凸显了弃权和禁止反言原则在海上保险中对 限制保险入权利滥用、维护投保人或被保险人的合法利益所发挥的重要作用。 在前四章的基础上，本文在第五章提出了借鉴弃权和禁止反言原则以完善我国 海上保险法律制度的构想。指出了最大诚信原则在我国的发展决定了两原则不可缺 失，而我国海上保险立法及实践的现状也需要引入弃权和禁止反言原则，并分析了 我国借鉴两原则对完善我国海上保险法律制度的重要意义。在此基础上，提出了借 鉴弃权和禁止反言原则完善我国海上保险法律制度的具体构想，以期为完善我国海 上保险法律制度贡献绵薄之力 关键词：弃权，禁止反言，最大诚信原则，海上保险 s t u d yo nt h ea p p l i c a t i o no fw a i v e ra n de s t o p p e l i nm a r i n ei n s u r a n c e a b s t r a c t w a i v e ra n de s t o p p e lw h i c ha r et h et w ou n u s u a l l yc h a r a c t e r i s t i cp r i n c i p l e si n a n g l o - a m e r i c a nc o n t r a c tl a wh a v eav i t a lr o l et op l a yi nt h eb a l a n c i n go fi n t e r e s ti n t h ea r e ao ft h ea n g l o a m e r i c a nc o n t r a c ti a wa n dc o n t r a c to fm a r i n ei n s u r a n c ei a w t h e s et w op r i n c i p l e sa r ea l s ot h er e s t r a i n t so ft h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t ht o t h ei n s u r e ra n ds h o wt h et e n d e n c yw h i c ht h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo fm a r i n e i n s u r a n c ep a y sm o r ea t t e n t i o nt op r o t e c t i n gt h ei n t e r e s to ft h ei n s u r a n c ea p p l i c a n t o rt h ei n s u r e d t h i st h e s i sa n a l y s e st h ea p p l i c a t i o no fw a i v e ra n de s t o p p e li n m a r i n ei n s u r a n c el a wa n dc o m p a r e st h e s et w op r i n c i p l e sw i t ht h er e l e v a n tl e g a l s y s t e m si nt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e mb yt h em e a n so fc a s ea n a l y s e sa n dt h e o r y r e s e a r c h e si no r d e rt op e r f e c tc h i n e s em a r i n ei n s u r a n c el e g a ls y s t e ma n dp r o m o t e t h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h ec h i n e s em a d n ei n s u r a n c ei n d u s t r yb yl e a m i n g f r o mw a i v e ra n de s t o p p e l t h i st h e s i sf a l l si n t of i v ec h a p t e r st oa n a l y z ea n dr e s e a r c ht h ea p p l i c a t i o no f w a i v e ra n de s t o p p e li nm a r i n ei n s u r a n c e i n c h a p t e ro n e ，t h i st h e s i sb e g i n sf r o mi n t r o d u c i n gt h ee m e r g e n c ea n d d e v e l o p m e n to ft h ew a i v e ra n de s t o p p e l a n dp o i n t so u tt h a tw a i v e ra n de s t o p p e l e m e 咽e da n dd e v e l o p e di no r d e rt or e m e d yt h el i m i t a t i o n o ft h ec o n s i d e r a t i o n d o c t r i n ei nt h ea n g l o - a m e r i c a nc o n t r a c ti a wa n dr e a l i z et h ef a i r n e s sa n dj u s t i c eo f l a w a n df o rt h es a k eo fr e a l i z a t i o no fi n t e r e s tb a l a n c eu n d e rt h ep r i n c i p l eo fu t m o s t g o o df a i t hi nm a r i n ei n s u r a n c e ，w a i v e ra n de s t o p p e lw e r ea p p l i c a b l et or e s t r a i n to f t h ei n s u r e r t h i st h e s i sf u r t h e ra n a l y s e st h ed e f i n i t i o no fw a i v e ra n de s t o p p e la n d p o i n t so u tt h a tt h e s et w op r i n c i p l e sa r ei n t e r d e p e n d e n t a l t h o u g ht h e s et w o p r i n c i p l e ss h o w t h ec o m p a r a b i l i t yi nc h a r a c t e r sa n dr e s u l t s 。t h ed i f f e r e n c eb e t w e e n t h e mi sc o m p l e t e l yo b v i o u sa n dt h e yh a v et h ed i f f e r e n tr e q u e s t si na p p l i c a t i o n i nc h a p t e rt w o ，t h i st h e s i sm a i n l yi n t r o d u c e st h er e l e v a n tl e g a ls y s t e m si nt h e c o n t i n e n t a ll a ws y s t e ms u c h 弱v e r w i r k u n g ，c u 蜘mc o n t r a h e n d oa n da g e n c yb y e s t o p p e la n dc o m p a r e st h e s el e g a ls y s t e m sw i t hw a i v e ra n de s t o p p e li nt h e a n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e mi no r d e rt os e e kt h ep o s s i b i l i t yt h a tc o n t r a c tl a wi nt h e c o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc a nl e a mf r o mw a i v e ra n de s t o p p e li nt h ea n g l o - a m e r i c a n l a ws y s t e m i nc h a p t e rt h r e ea n dc h a p t e rf o u r , t h i st h e s i sd i s c u s s e sr e s p e c t i v e l yt h e a p p l i c a t i o no fw a i v e ra n de s t o p p e ti nm a r i n ei n s u r a n c ea n da n a l y s e si nd e t a i lt h e c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s ，t h es c o p eo fa p p l i c a t i o na n dl i m i t a t i o ni nm a n n e i n s u r a n c ea n ds o m es p e c i a la p p l i c a b l er u l e s 。w a i v e ra n de s t o p p e la r eh i g h l i g h t e d t h ei m p o r t a n c ef o rr e s t r a i n to ft h ei n s u r e r sa b u s eo fp o w e ra n dp r o t e c t i o no ft h e l a w f u lr i g h t se n j o y e db yt h ei n s u r a n c ea p p l i c a n to rt h ei n s u r e di nm a r i n ei n s u r a n c e i nc h a p t e rf i v e ，o nt h eb a s i so ft h ep r e c e d i n gf o u rc h a p t e r s ，t h i st h e s i sp u t s f o r w a r dt h es u g g e s t i o nt h a tw ec a nl e a r nf r o mw a i v e ra n de s t o p p e li no r d e rt o 胞c tc h i n e s em a r i n ei n s u r a n c el e g a ls y s t e m ，t h i st h e s i sp o i n t so u tt h a tt h e d e v e l o p m e n to ft h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hi nc h i n ad e t e r m i n e st h e i n d i s p e n s a b i l i t yo fw a i v e ra n de s t o p p e la n dm a tt h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo f m a r i n ei n s u r a n c ei nc h i n aa l s or e q u i r e sl e a r n i n gf r o mw a i v e ra n de s t o p p e l t h e n t h i st h e s i sa n a l y s e st h ei m p o r t a n tm e a n i n go fp e r f e c tc h i n e s em a r i n ei n s u r a n c e l e g a ls y s t e mb yl e a r n i n gf r o mt h e s et w op r i n c i p l e s o nt h i sb a s i s ，t h ea u t h o rp u t s f o r w a r dt h es u g g e s t i o nw h i c hi st ol e a mf r o mw a i v e ra n de s t o p p e li no r d e rt o c o n t r i b u t et h ea u t h o r sm i t et op e r f e c t i n gc h i n e s em a r i n ei n s u r a n c el e g a ls y s t e m t a n gh u a ( i n t e m a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f j i a n gz h e n g x i o n g k e y w o r d s ：w a i v e r , e s t o p p e l u t m o s tg o o df a i t h m a r i n ei n s u r a n c e 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：i 至笙日期：冱堡! 皇查? 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复e 1 件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，丌j 以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 定红一口 引言 为了适应海上保险的特殊要求，在英美合同法领域产生并得到广泛发展的弃权 和禁止反言原则。被英美国家的学者及法官 f 运用到海上保险的司法实践中，作为 海上保险最大诚信原则的重要内容之一体现了对保险人的约束。英美法系国家对海 上保险法中弃权和禁止反言原则的适用已经形成了详细、系统的理论。而在包括我 国在内的大陆法系国家的海上保险立法及司法实践中，则鲜有关于弃权和禁止反言 原则的规定。 海上货物运输由于具有高度的危险性，使得保险人在承保海上风险时，需要承 担较大的责任。因此，传统的海上保险最大诚信原则更多体现了对投保人或被保险 人的约束，也就是说，当时的海上保险立法更倾向于保护保险入的利益。但是，随 着科学技术的进步，海上风险大大减少，特别是在最大诚信原则逐渐沦为保险人逃 避保险赔付责任的技巧性抗辩工具的过程中，海上保险立法出现了更注重保护投保 人或被保险人利益的趋势，1 为了救济投保人或被保险人在保险合同中所处的不利地 位，限制保险人利用违反条件或保证而拒绝承担保险责任的有利地位，英美法系国 家的法院发展了有利于投保人或被保险人的弃权和禁止反言原则。他们认识到：最 大诚信原则不仅是对投保人或被保险人的要求，对保险人也应同样适用。投保人或 被保险人遵守该原则主要体现在如实告知和履行保证上，而保险人遵守该原则主要 就体现在弃权和禁止反言原则的适用上。 本文即通过详细分析弃权和禁止反言原则在英美海上保险法中的具体适用规 则，提出将弃权和禁止反言原则引入我国海上保险法中，以适应我国海上保险法立 法及实践的发展需求，充分发挥最大诚信原则的利益平衡功能，稳定海上保险合同 关系，完善我国海上保险法律制度，并促进我国海上保险业的健康发展。以期对我 国弃权和禁止反言原则的理论与实践发展有所贡献。 1 司玉琢国际海事立法趋势及对策研究北京；法律出版杜，2 0 0 2 3 5 3 第一章弃权和禁止反言原则概述 第一节弃权和禁止反言原则的产生与发展 弃权和禁止反言原则作为英美合同法中的重要原则，担负着维系合同公正性的 重要作用。然而，这两项原则却是作为英美合同法的轴心理论对价理论的对立 面而出现的，是为了弥补对价理论的僵化，缺乏弹性的缺陷而形成和发展起来的。 一、英美合同法对价理论的产生及其缺陷 合同法律的一个中心问题就是合同的效力问题，合同是否可以得到法律的强制 力保护，就取决于合同是否有效成立。在大陆法上，合同的效力问题是通过合意理 论来解决的；而在英美法上，这个问题最初是依靠各种诉讼程序来解决的，到了近 代，则是通过对价理论予以解决。 对价理论的产生之初是为了统一诉讼的需要。合同能否进入诉讼并德以强制履 行，英美法早期囿于当事人约定的形式，认为合同必须符合某种“请求形式”( f o r m s o f a c t i o n ) ，始得请求法院强制履行，这是受限于当时令状体制( w r i ts y s t e m ) 下任 何请求都必须采取令状形式进行诉讼的要求所导致的。2 只有那些具备法定书面形式 以及加盖了印章的合同方可采取令状形式进行诉讼，而大量的非正式合同因其不符 合“请求形式”的要求则不能进行诉讼， 的衰落，“请求形式”的要求也渐趋淡薄， 当然也就得不到强制履行。随着令状体制 导致非正式合同进入到诉讼中的机会大大 增加。3 为了统一诉讼程序，提高司法审判效率，英国法院的法官们创设了对价理论， 以对价与允诺的互为诱因关系作为合同可强制履行的唯一标准，这就使得各种合同 能够有一个统一的衡量标准，从而使得各种合同纠纷能够在一种共同的诉讼程序中 进行诉讼。此后，对价理论为各法院法官所沿用，并经过学术界的发展，进一步在 实体上成为英美合同法中合同发生效力的基本要素之一。 1 9 世纪末2 0 世纪初，英美法院通过判例逐步形成了一系列有关对价的法律规则， 对价理论成为近代英美合同理论的轴心。何谓“对价( c o n s i d e r a t i o n ) ”? 在英国高 等法院1 8 7 5 年的柯里诉米萨案( c u r r i ev m i s a ) 中，路什( l u c h ) 法官提出的对 价的经典定义是：“具有法律价值的对价是指当事人一方所得到的某种权利、利益、 2 杨桢英美契约法第3 版北京：北京大学出版社，2 0 0 3 5 3 3 同上 c u r r i e 址m i s a ( 1 8 7 5 ) l r 1 0 e x 1 5 3 1 6 2 2 利润或好处，或者是他方当事人因克制自己所受到的不作为、不利益、损害或责任。” 美国法接受了英国法对价的观念，但其更强调对价须经“交易磋商”( b a r g a i nf o r ) 的过程，达到互有权益受损的结果。按照对价理论，无论是什么样的合同，只要具 备合法的对价，该合同就是有效的；那些无偿合同或者单方面给付金钱或劳务的合 同因其缺少对价，在法律上就是无效的，也得不到强制履行，对价理论的作用主要 在于它的证据效力，以此促使当事人在订立合同时要谨慎，强调“一个没有付出代 价而获得利益的人没有理由强制利益提供者履行其允诺”。5 根据该理论，合同当事人 只承担存在对价的合同中所设定的责任，合同责任的范围非常狭窄，只限定在对价 所限定的范围内。这就使得当时的法官们在运用对价理论处理合同纠纷时，只关注 对价在法律意义上的满足，而合同公正与否则不在法官的考虑范围之内。 1 9 世纪末的英美国家正值资本主义自由经济时代，这就要求调整合同关系的法 律能最大限度的保障交易的迅捷与安全。以商事交易为模式设计的对价理论符合当 时的经济要求，并促进了自由经济最重要的形式自由合同的发展。然而，进入 2 0 世纪以来，合同自由也被加上了社会义务，法律为寻求稳定引进了更多的道德因 素，更加注重对社会公平正义的实现。随着商品经济的发展，尤其到了现代社会， 对价理论的缺陷也日益显现出来，其表现出的机械、教条、僵化、缺乏弹性的特点 也愈益阻碍了正常的商业交易。当事人订立合同的目的在于实现其所追求的私人目 的，但是，在严格的对价理论约束下，即便强制履行合同当事人所作出的无对价允 诺有助于实现当事人的缔约目的，却往往因为违反了对价规则而不能得到强制履行。 对价理论不仅阻碍了订约人实现其缔约目的，同时还造成了许多不公平的结果，更 危及到了社会的公平正义。一个没有对价支持的允诺，即使一方因信赖此允诺而受 到某种损害，也无法得到补偿。例如，一方当事人作出了欺诈性的允诺，另一方当 事人信以为真，结果受到损害。如果作出欺诈允诺的当事人主张其允诺没有对价支 持，他们之间不存在有效的合同关系，那么受损害的另一方当事人就无法得到合同 上的救济，损害无法得到补偿，这显然不符合公平正义的要求，对价理论因而遭到 了学者和法官们的批判。 二、弃权和禁止反言原则的产生 弃权和禁止反言原则正是为了弥补对价理论的缺陷、维护社会公平正义而适用 到合同法领域中。英国早期法院有普通法院与衡平法院之分，普通法院严格按照普 通法有关合同的诸如对价等理论原则对合同纠纷进行裁判，这样的做法保证了法律 5 王军美国合同法第二版北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 3 2 的稳定性，但同时也使法律缺乏了适当的弹性，不可避免地产生了某些不公平的情 况。受到不利影响的当事人可以将案件诉之于衡平法院，衡平法院的法官则依据公 平的原则，就特殊情况对普通法原则进行适当的变通或者补充，以求对案件作出公 平合理的裁判。衡平法院的这种作法逐渐形成了一系列理论、原则，即衡平法原则。 弃权和禁止反言原则就是其中很重要的两项原则。6 对价理论要求合同必须有对价支持，方为有效成立；没有对价的合同，不发生 效力。即便是合同的变更，也要有对价的支持。例如，在航运市场不景气时，船舶 所有人应租船人的要求允诺降低租金或者允许租船人延迟交付租金，如果认定租船 人没有为此付出对价，则船舶所有人作出的降低租金或者同意租船人延迟交付租金 的允诺，就可能不会发生合同变更的法律效力，得不到法律的保障。又如，当时的 法律规定了一些特定种类的合同，如一些超出一定金额的货物买卖合同或者涉及土 地权益处分的合同，必须采取书面的形式作成，这样才能得到法律的强制履行。由 于制定法的强制性特点，对此类合同的任何口头上的变更都是不被法院所接受的。 即使有对价，且变更合同是出于双方共同利益的考虑，其变更仍然可能得不到法律 的强制履行。这使锝法官在处理这类纠纷时往往陷入了进退两难的窘境。 为了解决上述问题，法院首先适用了普通法上的弃权原则。合同项下的弃权可 能导致合同的变更，即弃权人抛弃了合同中的某些权利而产生合同变更的效果。对 于合同的变更，有具有法律效力的变更和不具有法律效力的变更之分：前者是指在 对价支持下变更合同；后者则是指未采用书面形式仅以口头表示变更合同，或无对价 支持的变更，或既无对价支持又未采用书面形式的变更。由于对价理论的核心地位 及其强大的法律效力支持，具有法律效力的变更完全可以在对价理论的范围内解决。 因此。普通法上的弃权关注的重点是不具有法律效力的变更。不同的法理基础决定 了具有法律效力的变更和普通法上的弃权在效力上的区别在于：前者发生不可撤销 的终局效力；后者则因为无对价支持，只发生权利中止的效力，弃权方般可以撤 回其弃权表示，只要弃权方给予对方合理的通知，使其有合理的时间准备，除非事 后基于某些原因使对方不可能采取相应措施。二者在效力上虽然存在差异，但在事 前判断上却区别很小，因此，法院只能通过考察当事人的主观意图来确定：如意图 使弃权产生终局效力的，属于具有法律效力的变更；如意图使弃权产生中止效力的， 则属于不具有法律效力的变更。但是，主观意图的判断在实践中难以把握，使法院 无法保证判决的公正性由此，衡平法上的弃权原则得以适用，即法院不再注重当 事人的主观意图，而是侧重于当事人的行为及该行为对另一方的影响。在衡平法上， 弃权被视为非缔约性质的行为，这样，该行为就无须有书面形式的证明以及对价的 杨良宜国际商务游戏规她卜_ 一英国合约法2 0 0 3 年修订版北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 3 9 5 4 支持即可发生法律效力，具有强制履行力。 尽管弃权原则在一定程度上缓解了法官所面临的窘境，但是，该原则的适用范 围仍然过于狭窄。在英美法院的判例中，弃权原则在很大程度上与随后出现的范围 更为广泛的衡平法中的禁止反言原则相交错，甚至在很多情况下被法官结合在一起 援用。7 丽作为缓解对价理论的严苛性、弥补其不足丽发展起来的衡平法禁止反言原 则，其广泛的适用使长期受对价理论排挤的公平、信赖等因素重新受到了重视，并 籍此将合同法从片面注重合同的形式、外部性的迷津中解救出来。4 在英国，禁止反言原则最初被适用于普通法，形成了普通法禁止反言原则。这 一原则于1 8 5 4 年乔登诉莫尼( j o r d e nv m o n e y ) 一案9 中被首次论及。该案的事实 是：被告莫尼欠原告乔登夫人1 ，2 0 0 英镑，但原告经常向被告声称她无意收回此欠 款，这使得被告敢于结婚并随后向法院请求确认其与原告之间的债务不存在。本案 中，被告以普通法上的禁止反言原则为根据，主张原告不能再改变主意向其索债。 英国高等法院判决被告败诉，认为普通法上的禁止反言原则仅适用于对现时事实的 虚假意思表示，而不适用本案中对未来意图的意思表示。可见，普通法禁止反言原 则的适用范围仍是有限的，它只适用于对既存事实的陈述，如果陈述的对象不是既 存事实而是将来的事实，即使这一陈述确实使对方产生了信赖，法律也不能对此信 赖予以保护。此后，1 8 8 4 年福克斯诉比尔( f o a k e sv b e e r ) 一案”，更是引起了法 学界及商界对普通法对价理论的不公平及缺乏弹性的批判。在该案中，被告比尔允 诺：如原告福克斯对其债权2 ，0 9 0 英镑先付5 0 0 英镑，而后分期付款清偿的话，他 将不再向原告要求此项债权总额的利息。原告信其所言，提前给付了其所欠的2 ，0 9 0 英镑。被告随后仍向原告追讨其所欠利息。英国最高法院依据1 6 0 2 年确立的“屏乃 尔原则”( p i n n e l 2c a s e ) ，即“除非有对价支持，在给付到期日前所为部分金钱给 付不能视为对全部债权清偿的给付”的原则，“判决原告败诉。此案更加凸显出普通 法上述原则中的不公平，且脱离了当时的商业习惯及交易方式的实际。直到1 9 4 7 年， 英国近代法律泰斗丹宁勋爵( l o r dd e n n i n g ) 在高树案( h i g ht r e e sc a s e ) ”中， 利用衡平法的思想对“屏乃尔原则”进行了修正，并最终确立了衡平法上的允诺禁 止反言原则。而该案也成为允诺禁止反言原则形成发展历史中的里程碑式的先例。 在高树案中，原告于1 9 3 7 年将其公寓整幢租给被告，租期为9 9 年，每年租金 2 ，5 0 0 英镑。被告将此公寓又分租出去。但1 9 3 9 年二战爆发后，被告承租的公寓大 7 杨良宜国际商务游戏规则英国合约法2 0 0 3 年修订版北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 3 9 3 3 9 4 5 傅静坤二十世纪契约法北京：法律出版社，1 9 9 7 5 8 j o r d e f tv m o n e y ( 1 8 5 4 ) 5h lc 鹞1 8 5 h l w f o a k e s vb e e r ( 1 8 8 4 ) 9 a p p c a s 6 0 5 h l “杨桢英美契约法第3 版北京：北京大学出版社，2 0 0 3 鹋 c e n t r 纠l o f l d o f lp r o p e r t yt r u s ti t d v h i g ht r e e sh o u s el t d 。( 1 9 4 7 ) k b 1 3 0 s 部分闲置，因而在1 9 4 0 年，原告同意被告的请求将年租金减少一半。1 9 4 5 年二战结 束后，被告承租的公寓亦客满。原告因此要求被告自1 9 4 5 年公寓客满后补缴租金， 即恢复每年租金2 ，5 0 0 英镑。丹宁勋爵判决原告胜诉，并且在判决中进一步指出： 如果原告想按原租金水平索要1 9 4 0 - 1 9 4 5 年上半年的租金，则此项要求应被驳回。 因为被告信赖该协议已向房客减收房租，允许原告推翻自己的允诺势必造成极大的 不公平；如债权人对债务人已表示接收少数数目以清偿较大数目的债务，经债务人 业已依约履行，即使债务人未给予债权人其他酬劳或支付对价，此项约定即生效力， 禁止债权人再违反先前允诺。这段阐述表明了禁止反言原则的基本要求：即允诺、 信赖、损害、正义，冲破了普通法禁止反言原则仅适用于对既存事实的陈述的屏障， 将禁止反言原则首次适用于对未来的允诺，在英国法上第一次正式赋予了没有对价 的允诺以法律效力。此后，为适应商事活动的发展需要，禁止反言原则进一步细分， 出现了行为禁止反言原则、习惯禁止反言原则、所有权禁止反言原则等，其适用范 围逐步扩大，开始在不同的部门法，诸如公司法、合伙法、知识产权法、保险法、 货物运输法中被予以适用。 在美国，禁止反言原则的适用是以1 8 9 8 年美国内布拉斯加州( n e b r a s k a ) 最高 法院审理的里奇兹诉斯克森( r i c k e t t sv s c o t h o m ) 一案”为开端的。该案中，原告 的祖父对其说：“你不用再工作了，我来抚养你。”原告的祖父还给其开了一张支票， 并附了一个说明，上面写道：“我同意付给里奇兹每年2 ，0 0 0 美元，外加6 的利息”。 此后，原告辞去了其图书馆的工作，然而其祖父却没有履行诺言。原告祖父死后， 原告对其祖父的遗产管理人起诉，要求法院强制执行其祖父的诺言。法院判决原告 胜诉并在判决中指出：“原告的祖父希望原告放弃其职业；并可以肯定，他考虑到他 的这一赠予将引起的很可能发生的结果。在此影响下，原告放弃了原来的工作，从 而面临困难的处境。此时，如果允许出票人以其允诺没有对价为由而拒绝付款，那 显然是不公平的。”“该案对传统的对价理论发起了挑战，创立了禁止反言原则。这 一原则最终为1 9 3 2 年美国第一次合同法重述第9 0 条采纳。此后，更具影响力 的1 9 8 1 年美国第二次合同法重述第9 0 条对该原则又做出了新的诠释。两次合 同法重述均未直接采用“禁止反言”的术语，而是采用“对允诺的信赖的行为或不 行为”的提法作为第9 0 条的标题，1 5 但禁止反言原则的内涵已表述清楚。第二次合 同法重述第9 0 条第一项规定：“若允诺人有理由期望其允诺会引致受诺人或第三 人作为或不作为，且其允诺引致了此种作为或不作为，则惟有强制执行该允诺方可 1 3r i c k e t t sv s c o t h o m ( 1 8 9 8 ) 5 fn e b 5 1 8 0n 砒2 6 5 王军美国合同法第二版北京：中国政法大学出版社。2 0 0 4 3 4 峙科宾科宾论合同( 上册，中文本) 北京；中国大百科全书出版社，1 9 9 5 3 7 5 6 避免不公正时，该允诺具有拘束力。因违反允诺而准许的救济可以限制在维护公正 所需的范围内。”禁止反言原贝在两次合同法重述中的内容有所不同：第一次合同 法重述只将受诺人作为禁止反言原则的救济对象，并且对其因信赖允诺所作的行为 或不行为要求具有确定性和实质性；而第二次合同法重述则有了较大改变。首先， 救济的对象还包括了对允诺给予信赖的第三人；其次，取消了对受诺人因信赖允诺 所作的行为以及不行为具有确定性和实质性的要求；再次，提出了救济的标准是在 维护公正所需的范围内；最后，单独将慈善性捐赠列为一款，即在符合第一项的其 他条件下，即使没有证据显示允诺引致了行为或不行为，该允诺仍具有约束力。”可 见，两次合同法重述把禁止反言原则作为合同强制履行或给予损害赔偿的基本原则， 而信赖也已经代替对价成为合同得以强制履行或是当事人得到赔偿的重要原因。也 许正是基于这一点，吉尔莫才会发出惊叹：合同法已经死亡，并正融入侵权法的洪 流中去。” 三、弃权和禁止反言原则在海上保险中的发展 海上保险作为一种有效的损失补偿手段，已经有七百多年可考的历史，一般认 为，它源自于船货抵押和共同海损。”几个世纪以来，海上保险对世界海上贸易和海 上运输起到了很大的促进作用。海上运输风险较大，船东和货主往往通过与保险人 缔结海上保险合同，来分散海上风险，补偿因海上风险造成的船货损失。在海上保 险发展初期，由于通讯工具极为落后，在订立海上保险合同时，被保险的船舶或其 所载货物往往在千里之外，保险人无法在承保前亲自去实地了解船货的实际情况， 承保与否只能根据投保人或被保险人提供的资料来决定。这就要求投保人或被保险 人在订立合同时要如实告知相关信息，不得隐瞒或欺诈，由此形成了海上保险中的 最大诚信原则。英国( 1 9 0 6 年海上保险法( 以下简称m i a l 9 0 6 ) 最早将此原则确定 下来。该法第1 7 条规定：“海上保险合同是建立在最大诚信基础上的，如果合同任 何一方不遵守最大诚信，另一方可以宣告合同无效。”此后，随着海上保险业的发 展，最大诚信原则为各国保险法所规定，成为海上保险中的重要原则之一但是， 最大诚信原则早期主要是保险人约束投保人或被保险人的工具，保险人往往以投保 人或被保险人违反最大诚信原则而拒绝履行赔付义务。除了利用最大诚信原则，保 险人还通过在制定保单的过程中使用复杂的专用语言并严格的运用保证等制度，从 而使投保人或被保险人处于不利地位，稍有疏忽就可能丧失权利，得不到保险人的 驴张文彬论普通法上的禁止反言原则贵丹f i f f i 范学院学报，2 0 0 l ，4 ：5 0 格兰特吉尔莫契约的死亡，曹士兵等译见：粱慧星编民商法论丛( 第3 卷) 北京：法律出版社，1 9 9 5 1 1 0 ”张湘兰海上保险法北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 8 7 赔付。为了救济投保人或被保险人在订立保险合同时难以对合同条款完全知悉的不 利地位，并限制保险人利用违反条件或保证而拒绝承担保险责任的有利地位，英美 法系国家的法院发展了有利于投保人或被保险人的弃权和禁止反言原则，”以实现最 大诚信原则的利益平衡要求。英美法院认为，最大诚信原则同时适用于保险合同的 双方当事人，投保人或被保险人遵守该原则主要体现在履行告知义务和保证上；而 保险人遵守该原则则主要体现在弃权和禁止反言原则的适用上。弃权和禁止反言原 则对保险人的限制在海上保险的全过程中都有所体现，首先，在订立保险合同时， 保险人应向投保人或被保险人解释说明合同条款尤其是免责条款的内容；其次，在 合同订立、履行的过程中以及保险事故发生后，保险人在已知或应知其享有合同解 除权或其他抗辩权或存在保险合同无效的情况时，应当及时作出真实反应。如果保 险人不适当履行其最大诚信义务，就会导致适用弃权原则或禁止反言原则。 第二节弃权和禁止反言原则的概念 一、弃权的概念 弃权( w a i v e r ) ，在英美法院被法官以不同的方式广泛适用，法官和学者们也对 弃权的含义作出了很多不同的界定。但总起来说，合同法上的弃权可以概括为：一 方有目的并自愿地、明确地放弃项已知的权利或特权。即当合同一方清楚知晓对 方违约或意欲违约，却作出某种明确的行为( u n e q u i v o c a l a c t ) ，表示其不加以反对 甚或同意时，该方的行为就可能构成法律上的弃权，导致其原有( 某项) 合同权利 的暂时甚至最终丧失。”例如，在海上保险合同中，约定保险费应当在到期日或宽限 期内按时支付，否则保险人有权宣布解除合同。但是，如果保险入知道投保人或被 保险人未履行该项义务，并没有主张解除合同或者接受了投保人或被保险人迟延支 付的保险费，则可以认定保险人抛弃了要求投保人或被保险人在到期日或宽限期内 支付保险费的权利。 构成弃权，合同当事人一方首先应知悉其权利的存在，即知道对方当事人有违 反约定义务的情况以及因此可以享受的权利，此种知道，原则上应以其确切知情为 准。当事人一方已知悉有关事实，其从有关事实中可以推知对方当事人违反约定义 务的，也应视为知道。其次，弃权方须有明示或默示的弃权意思表示，即弃权方明 确表示抛弃其所享有的合同权利，或者可以从其行为中推定其有抛弃合同权利的意 思。但是，一般情况下，除非法律规定或合同中明确约定当事人一方有意思表示的 坤黄华明风险与保险北京：中国国法钼出版杜，2 0 0 2 7 4 卸杨良宜国际商务游戏规则英国台约法2 0 0 3 年修订版北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 3 9 3 8 义务，否则该方当事人的沉默不产生弃权的法律效力。例如，在海上保险合同中， 投保人或被保险人违反支付保险费的义务，除非法律规定或合同约定保险入的通知 是投保人或被保险人支付保险费的前提条件，否则，保险人的沉默不应被视为对逾 期支付保险费的抗辩权的抛弃。 弃权作为一项基本的法律原则是很容易被理解，只是在实际适用该原则时，会 遇到困难。弃权通常是由合同当事人一方单方作出的法律行为，但也可以以合意方 式为之。其法律后果是导致该方所享有的合同权利或特权的丧失，这种权利丧失可 能只是暂时的，也可能是永久的。弃权的法律后果源于合同当事人所采取的行为而 非其怀有的意图。一方是否有意图引起弃权的法律后果并不重要，重要的是他有目 的地实施了该种行为，即可构成弃权。可见，在适用弃权原则时，对一方的主观意 图及其行为所引起的法律后果进行区分具有重要的意义。 二、禁止反言的概念 禁止反言( e s t o p p e l ) ，也有译作禁止抗辩、禁止翻供、禁止反悔、不容反悔、 不得自食其言的，从其发展过程来看，有普通法上的禁止反言( l e g a le s t o p p e l ) 与 衡平法上的禁止反言( e q u i t a b l ee s t o p p e l ) 之分。普通法上的禁止反言主要是指早 期普通法中通过录音和签字腊封形式而形成的禁止反言，即一方将其对事实的特定 陈述写入签字腊封的合同或其他正式文件，以后他将不得否认那些陈述的真实性。 衡平法上的禁止反言又进一步发展，出现了允诺禁止反言，行为禁止反言、习惯禁 止反言、财产权禁止反言等等。禁止反言一词在英美法上“被宽泛和含糊地适用， 以致几乎无法定义”“可见，对其作一个准确的定义并不容易。丹宁勋爵曾对禁止 反言原则作出过具有指导意义的概括，即禁止反言“是一条公正平等的原则，它意 味着，当一个人以他的言论或行为已经使另一个人相信，按照他的言论或行为办事 是安全的而且的确是按照他的言论或行为办了事的时候，就不能允许这个 人对他所说的话和所作的行为反悔，即使这样做对他是不公平的，也应如是。”2 据 此，所谓禁止反言原则( p r i n c i p l eo fe s t o p p e i ) ，是指一方当事人由于自己的行为而 不能主张某项会损害有资格信赖这一行为并据此行事的另一方当事人的权利。当一 个人作与他自己的行为相反的意思表示为法律所禁止时，禁止反言就发生了，矛盾 的立场、态度或行为过程不得被用于使其他人遭受损失或损害。简言之，一个人的 言行应前后一致，若其言行前后矛盾而导致损害信赖以其先前言行行事的人的利益 甜科宾科宾论合同( 上册，中文本) 北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 5 3 7 5 笠丹宁勋爵法律的训诫，杨百揆，刘庸安，丁健译北京：群众出版社，1 9 8 5 1 9 5 1 9 6 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y f i t l he d i t i o n 1 9 7 9 4 9 4 9 时，法律予以禁止。 衡平法上的禁止反言原则在适用时应非常谨慎，必须满足特定的条件：善意的 一方合理信赖了另一方的言辞或行为，从而达成某项协议，如果他知道真相将不会 同意该项交易，则当善意一方由于这种合理信赖而遭受损失时，另一方不得自食其 言，提出与先前陈述相反的主张，并应赔偿善意一方因此遭受的损失。 禁止反言原则只是中止其反言权利，而不是取消或废除该权