（国际法学专业论文）论技术标准制定中的反垄断法规制.pdf

摘要 随着高新技术产业的不断发展，信息时代和知识经济时代的到来，专利数量 的迅速增长以及专利技术产业化程度的不断加快，在技术标准中纳入专利技术成 为一种必然的趋势。然而，标准的公益性与专利权的私有性存在的矛盾和冲突， 使得一些专利权人意图利用标准制定过程，通过违反标准制定中的专利披露义务 以及专利许可承诺义务，将其专利权纳入标准中以获得标准推行后巨大的市场利 润，却在一定程度上产生了排除、限制市场竞争的效果。那么，反垄断法作为维 护市场竞争秩序的一部重要法律，如何规制技术标准制定中可能涉及的反垄断法 问题，则具有十分重要的研究意义。本文拟通过从反垄断法介入标准制定过程的 必要性出发，通过深入分析标准制定中涉及的反垄断法问题，阐释判定专利权人 承担垄断责任的要件，提出相应的救济措施，并最终在此基础上对我国技术标准 制定中如何利用反垄断法进行规制提出完善的建议。 关键词：技术标准制定，专利，反垄断法 a b s t r a c t w i t hc o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to fh i l g h t e c hi n d u s t r i e s ，a r r i v a lo ft h ei n f o r m a t i o n a g ea n dk n o w l e d g ee c o n o m ye r a ，t h er a p i dg r o w t hi nt h en u m b e ro fp a t e n t sa n dt h e a c c e l e r a t e di n d u s t r i a l i z a t i o no fp a t e n t e dt e c h n o l o g y , i n c l u s i o no f p a t e n t e dt e c h n o l o g y i n t ot e c h n i c a ls t a n d a r d sh a sb e c o m eac u r r e n ti n e v i t a b l et r e n d h o w e v e r , d u et ot h e c o n t r a d i c t i o n sa n dc o n f l i c t se x i s t i n gb e t w e e np u b l i cb e n e f i t so fs t a n d a r d sa n dp r i v a t e b e n e f i t so fp a t e n t s ，s o m ep a t e n t e e si n t e n dt ou s et h es e t t i n gp r o c e s so fs t a n d a r d s t h r o u g hv i o l a t i o no fp a t e n td i s c l o s u r eo b l i g a t i o na n dc o m m i t m e n ti nr e l a t i o nt op a t e n t r o y a l t i e si no r d e rt oo b t a i nt h eh u g em a r k e tp r o f i t sg e n e r a t e df r o mt h ei m p l e m e n t a t i o n o fs t a n d a r d s ，a n dt h e r e f o r em a yt os o m ee x t e n tr e s u l ti nt h ee f f e c to fe l i m i n a t i o na n d r e s t r i c t i o no fm a r k e tc o m p e t i t i o n t h e r e f o r e , t h es t u d yo nh o w a n t i m o n o p o l yl a w , a s a l li m p o r t a n tl a wt om a i n t a i nt h em a r k e tc o m p e t i t i o no r d e r s ，t os o l v ea n t i m o n o p o l y i s s u e st h a tm a yb ei n v o l v e di ns e t t i n go ft e c h n i c a ls t a n d a r d s ，h a sv e r yi m p o r t a n t s i g n i f i c a n c e t h i st h e s i si n t e n d st os t a r tf r o mt h en e c e s s i t yo fr e g u l a t i o nf r o m a n t i m o n o p o l yl a wo ns e t t i n gp r o c e s so fs t a n d a r d s ，a n dt h e nd e e p l ya n a l y z et h e a n t i m o n o p o l yi s s u e si n v o l v e di nt h es e t t i n go fs t a n d a r d s ，e x p l a i nc o n d i t i o n sf o r m o n o p o l yr e s p o n s i b i l i t i e so fp a t e n t e e s ，p u tf o r w a r dt h ec o r r e s p o n d i n gr e m e d i e sa n d f i n a l l yp r o v i d e s o m er e c o m m e n d a t i o n so nh o wt o c o m p l e t ea n dp e r f e c t t h e a n t i m o n o p o l yr e g u l a t i o no nt e c h n i c a ls t a n d a r d s s e t t i n gi no u rc o u n t r y k e y w o r d s ：s e t t i n go ft e c h n i c a ls t a n d a r d s ，p a t e n t ，a n t i m o n o p o l yl a w h 1 1 基本概念的界定 1 1 1 标准与技术标准的概念 第1 章引言 根据国际标准化组织( i s o ) 和国际电工委员会( i e c ) 于2 0 0 4 年联合发布的第 二号指南( i s o i e cg u i d e2 ：2 0 0 4 ) 之标准化与其相关活动的通用术语及其定义 中规定：“标准是指为了在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致并由公认的 机构批准而制定的，对活动或其结果规定了共同的和重复使用的规则、指导原则 或文件。( 注：上述标准应以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，并以促 进最佳社会效益为目的。) ”1 传统的标准通常是对产品或服务的技术要求和质量要求的规定。而随着高新 技术产业的快速发展，标准的概念也不断变化，标准涵盖的内容越来越丰富，并 趋向于将某一领域的技术解决方案纳入到该领域的产品( 或服务) 标准中，此时技 术标准的称谓开始出现。技术标准作为标准的一种，更多是指涉及信息技术等高 新技术领域，且内容包含一定技术解决方案的一类标准，是目前为止数量最多， 具有广泛影响的一类标准。 技术标准是指具有强制性要求或指导性功能，内容含有细节性技术要求和有 关技术方案的一种或一系列的文件，其目的是让相关产品或服务达到一定的安全 标准或进入市场的要求。2 技术标准的实质是对一种或几种生产技术设立必须符合 要求的条件。它拥有两个典型的特征：“一是统一性，即技术标准对技术要达到 的水平划了一道底线，只要达不到这一底线的要求就是不合格的技术；二是方便 性，即技术标准中的技术基本是完备的，如果某一企业达不到这一技术标准，就 可以向标准制定组织寻求技术的许可，从而获得相应达标的技术。”3 1 1 2 技术标准的分类 一般来讲，技术标准按照适用范围，可以分为国际标准、区域标准、国家标 准、行业标准和企业标准；按照标准的约束性，可以分为强制性标准和自愿性标 准。另外，笔者在此详细介绍美国学者提出的根据标准化组织的不同而对技术标 1 h t t p ：w w w i s o o r g i s o s t a n d a r d s d e v d o p m e n t g o v e m a n c e _ o f _ t e c h n i c a l _ w o r l d s t a n d a r d s _ a n dr e g u l a t i o n s h u n ， 2 0 1 1 年2 月5 日访问。 2 张平、马骁：标准化与知识产权战略，知识产权出版社，2 0 0 5 年第2 版。 3 同注2 。 准进行的分类，即分为法定标准和事实标准。 “法定标准是指由政府标准化组织或政府授权的标准化组织经过标准化组 织的法定程序确定、建立、公告并管理的标准，如i s o 、i e c 或区域标准化组织 制定的国际标准；而事实标准则是指由单个企业或具有垄断地位的极少数企业制 定的标准，即那些没有经过任何官方或准官方标准设定机构批准，仅通过企业的 私有协议或多个企业的联合声明的方式成功地使行业接受自己的技术而 形成的标准。4 事实标准又可以被进一步划分为两类：一是具有垄断地位的单个企业利用其 市场优势而形成的产品格式的统一或单一，其典型代表是美国微软公司的 w i n d o w s 操作系统和英特尔公司的微处理器，这类标准也被统称为“w i n t e l 标 准 。这类事实标准的特点在于企业本身并未就该技术方案进行实际的标准化工 作，也没有标准的管理机构和标准的许可战略，其管理主要是由专利权人以“私 有协议”的方式单独同专利技术的使用者谈判。然而，由于现今市场上具有如此 垄断地位的企业数量很有限，故该类标准并不普遍。 另一类事实标准则是由某一技术领域内的多家企业出于标准化工作或标准 许可的目的联合起来，经过标准化的工作程序制定的非法定标准，即“普通事实 标准”。这类标准的建立通常是由于市场中存在多家实力相当的企业，单个企业 的竞争优势的不足，通过企业联盟的形式在内部进行企业间的交叉许可，对外发 布联合许可声明，构成对整个行业的技术控制和统一，如目前国际上以s o n y 和 p h i l p s 公司倡导的d v d 标准( 即“3 c 联盟) 以及由t o s h i b a 和m a t s u s h i t a 等公司倡导的d v d 标准( 即“6 c ”联盟) 。这类标准通常通过私有化标准组织来 管理，这种标准化组织有的是开放型的，即允许其他企业参与到标准的制定过程 中，有的则是封闭型的，即标准化组织只允许建立时的企业成员或该领域的一定 企业参与标准的制定工作。与前述单一垄断企业形成的事实标准相比，这类标准 在如今较为普遍，适用范围更广。本文主要研究这类标准在私有化标准组织制定 过程中产生的法律问题。 1 2 选题背景 随着高新技术产业的不断发展，信息时代和知识经济时代的到来，专利数量 的迅速增长以及专利技术产业化程度的不断加快，使得技术标准的制定中不可避 4 张平、马骁：。标准化组织的知识产权政策( 1 ) ”，载于标准与知识产权，2 0 0 4 年第3 期。 2 免地纳入了专利技术。然而，早期的标准化组织却尽可能地避免将专利技术纳入 技术标准中，源于标准追求的是公开性、普遍适用性，而专利技术实施的前提是 获得专利许可，不允许未经授权的推广使用，两者本身是相互排斥的。5 当今社会，由于高新技术的发明者和改进者都有极强的知识产权保护意识， 其技术成果有时几乎被专利技术完全覆盖，导致在高新技术领域内制定标准时没 有现有的公知技术可以采用，因此标准化组织在选择技术标准时必然要同专利权 人进行接触和谈判，以将专利技术纳入技术标准的技术方案中推广使用。此时技 术标准的内容由原来的只是普通的技术规范向包容一定的专有技术、专利技术方 向发展，专利开始影响标准化组织的管理理念。6 而作为专利技术的拥有者，为了 追求专利技术实施的利益最大化，也希望通过将自己的专利技术纳入技术标准中 以获得高额的专利技术许可使用费而主动申请将其专利技术加入技术标准的内 容中。正因如此，技术标准可被划分为专利型的技术标准与非专利的技术标准， 而本文所涉及的技术标准均指专利型的技术标准。 如上所述，尽管技术标准与专利技术本身存在着相互排斥性，然而从2 0 世 纪9 0 年代以来，技术标准却越来越明显地呈现出与知识产权相结合的趋势，技 术标准离不开专利技术，技术标准的背后往往需要大量的专利来支撑，否则技术 容易滞后或被取代。而技术标准与专利结合后也给社会的诸多群体带来了积极的 效应和影响。 从消费者层面的角度来说，技术标准确保了市场上的产品都在一定的标准要 求之上，保证了消费者获得的产品是互相兼容的且具备了基本的标准和质量要 求。此外，消费者可以在同一标准下对不同产品的其他方面作出横向对比，以此 选择最优的产品。 从企业层面的战略来说，企业通过将其专利技术纳入技术标准中，使得企业 的专利在更大范围内发挥了专有性的效用，以专利技术为支撑的技术标准能给企 业带来巨大的经济效益和市场竞争的优势地位。而多家企业之间往往只掌握了技 术标准中的某一专利技术，通过共同协商以及交叉许可专利技术的方式，将相关 的专利技术都纳入技术标准体系之下，则能够促进企业之间的技术交流和共同进 步，实现企业之间专利技术的互补效应，避免科技上的重复研究，减少重复研究 5 以i e t f ( 因特网技术标准的制定机构) 为例，i e t f 在标准化工作中对专利技术的早期观点是“尽量采用那 些非专利技术的优秀技术，因为i e t f 的目的足使其制订的标准广为适用，如果涉及到专利权的问题，标准 的适用将涉及专利权的授权问题，从而影响人们采用该标准的兴趣”。 6 张平、马骁：“技术标准战略与知识产权战略的结合( 上) ”，载于电子知识产权，2 0 0 3 年第l 期。 所带来的投资和消耗浪费，降低社会总的运行成本。 从国家层面的战略来说，以专利技术为核心的技术标准是一个国家核心竞争 力的体现，如发达国家通常掌握技术标准的主导权，通常可以通过设置技术壁垒 等方式来削弱其他国家的经济话语权。而对于一些技术不发达、没有能力进行技 术研发的国家而言，则可以通过从技术标准体系中获得专利许可从而形成生产能 力，改进自身的生产技术实现经济增长。 然而，标准的公益性与专利的私权性之间存在的矛盾和冲突仍是不可否认 的，因此无论是正式的标准化组织或是企业联盟性质的事实标准的制定组织，都 一直在寻求获得专利的私益与标准的公益之间的平衡，必要专利的出现则缓解了 两者利益的冲突。 “必要专利是指经技术标准体系认定为该技术标准体系所必不可少的一项 专利技术，而又因为该技术是一项专利技术而被专利权人所独占。 7 技术标准中 所涉及的必要专利通常是指那些由于技术上的原因，考虑到制定标准时的技术现 状与经验，在制造或使用符合某标准的设备或方法时不得不涉及的专利技术。换 句话说，某个标准只能以某些技术方案实现，而这些技术方案中所需要的技术却 是受专利法保护的专利技术，则这些技术就被称为必要专利。 必要专利的必要性，已经成为技术许可，尤其是标准制定过程中对于专利技 术的选择是否合理的审查过程的重要一环。对于技术标准而言，专利的必要性主 要体现在两个方面：一是专利技术的必不可少性使其具有不可替代性；二是该专 利技术必须与技术标准针对的产品或方法具有直接的联系。“只有在标准选择过 程中被确定为必要专利的技术，才可以在技术标准中被列入技术方案。 8 一般情况下，如同在早期标准化组织制定技术标准的过程中会设法绕开专利 的保护范围，除非技术的实施必然要涉及到某一专利技术，否则只有在该项新技 术无法在实践中应用时才可能将专利技术纳入技术标准的内容之中。因此，在技 术标准与专利结合的必然趋势下，出于技术与成本等方面的限制，标准化组织往 往无法对技术标准制定中涉及的一切技术进行专利权的搜索与调查，对必要专利 的认定就需要专利权人履行标准化组织规定的有关专利权的各项义务。“欧盟数 字电视d v b 标准、美国数字电视a t s c 标准、第三代移动通讯专利平台3 gp a t e n t p l a t f o r m 中都有对必要专利的定义和对必要专利的认定程序。9 7 张平、马骁：“技术标准与知识产权( 上) ”，载于电子知识产权，2 0 0 1 年第3 期。 8 s h e r i l af a n t h o n y , a n t i t r u s ta n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w ：f r o ma d v e r s a r i e st op a r t n e r s , 朋p l aq u a r t e r l y j o u r n a l ，v 0 1 2 8n u m b e rl ，w i n t e r2 0 0 0 9 i 司注6 4 然而，一些企业却意图利用标准制定过程，通过违反上述标准化组织中规定 的有关专利权的各项义务，将其专利权纳入标准中以获得标准推行后巨大的市场 利润，却同时在一定程度上产生了排除、限制市场竞争的效果而受到反垄断法的 规制。如本文在第3 章提到的美国著名案例d e l l 公司案、r a m b u s 公司案及 b r o a d c o m 案。 1 3 基本思路和研究方法 限于篇幅，本文并不意图穷尽在技术标准中滥用专利权形成垄断的所有问 题，仅仅从专利权人如何利用技术标准制定过程达到垄断目的的角度研究其中涉 及的反垄断法问题，按照提出问题分析问题解决问题的思路，采用案例 分析、比较分析、综合分析的方法对利用反垄断法规制技术标准制定过程提出一 定的见解。 首先，本文从研究这一课题的必要性入手，分析技术标准制定中形成垄断的 可能性，进而提出利用反垄断法规制技术标准制定过程的意义。 其次，针对技术标准制定中涉及反垄断法问题的两个主要层面，即违反专利 披露义务与专利许可承诺义务，通过深入分析美国的典型案例，详细介绍上述专 利权人应当履行的两种义务，以及在违反这些义务的情况下引发垄断诉讼的原因 和可能性，阐释了专利权人利用标准制定过程达成垄断目的的两种重要手段。 再次，针对上述两种行为，本文将进一步分析判定这些行为承担垄断责任的 要件。 复次，在判定了专利权人在标准制定过程中的行为满足了承担垄断责任的要 件后，提出如何规制这些垄断行为的救济措施，以及在适用这一措施时需要注意 的具体问题。 最后，本文从我国技术标准制定的现状出发，明确我国在标准制定过程中出 现的问题，以及反垄断法在规制这一过程中存在的不足，提出完善我国相关立法 的建设性建议，实现本文研究的意义。 5 第2 章技术标准制定中反垄断法规制的必要性 2 1 技术标准制定中形成垄断的可能性 由于专利权具有私权的性质，一旦专利权进入标准的行列并得到一定范围的 普及，就有可能形成行业的垄断，尤其在市场准入方面，它会因此排斥不符合此 标准的产品，从而达到排斥竞争对手的目的。技术标准中的专利权滥用行为通常 出现在标准的制定和标准的实施两个阶段，而在技术标准的制定阶段滥用专利权 的行为更为隐蔽和普遍，因此本文主要研究技术标准在制定过程中滥用专利权限 制竞争产生的法律问题。 2 1 1 技术标准的制定 技术标准通常是由标准化组织通过独立的专家组对某一领域内的技术作出 评估，由此制定出在这一技术领域相关产品生产的行业标准，减少在同一技术领 域内各种专利技术的兼容问题。 标准化组织的成员通常都在这一技术领域内享有自身的专利技术。各成员可 以将其技术提案交由专家组进行评估，专家组经过专门的专家评审程序对技术提 案作出评审，以确立此技术领域的推行标准草案。此草案应在标准化组织成员内 部以及对外作出专利许可征集，以就标准推行过程中可能涉及到的专利获取专利 权人的许可。标准化组织的成员有义务对这一标准中涉及的自身专利技术进行专 利检查并告知标准化组织其许可意向。原则上在获得已知道的标准推行过程中可 能涉及到的专利权人的许可时，方可通过此标准草案。而标准化组织通过含有某 一专利技术方案的同时，就排除了其他与该专利技术相竞争的其他技术方案。 2 1 2 技术标准制定中专利权人的利益驱使 标准制定过程中通常会涉及多方当事人的利益，而标准化组织与专利权人的 利益冲突最为重要。 标准化组织的目的主要包括：“简化产品品种，发展经济、安全、保护消费 者的利益、保护社会公众利益和消除贸易壁垒。 1 0 标准化组织总是代表群体的利 益，如在大多数情况下，其代表的都是包括消费者和诸多未持有专利技术的市场 竞争者的利益，并致力于降低在一定市场范围内商品和服务的供需成本，使市场 1 0 桑德斯：标准化的目的与原理，中国科学技术情报研究所，1 9 7 4 年第l 版 6 竞争的各方主体均达到技术标准的要求。在制定新的技术标准时，标准化组织的 出发点总是力求以最小的成本使得市场上的群体使用某一技术，因而出现了上文 所论述的标准制定组织避免使用专利或使用必要专利的情形。 然而，作为标准化组织成员的专利权持有人则期望通过专利独占战略实现市 场的垄断从而获得高额利润，或是通过专利许可使用在最大范围内收取许可费， 获得专利权利益的最大化。专利权人更多关注的是如何使其专利技术被纳入标准 的内容中从而扩大其专利技术的使用范围，追求自身利益的最大化，与标准化组 织的利益趋向产生了一定的矛盾和冲突。因此，不可避免地出现了专利权人在巨 大垄断利益的驱使下，通过在标准制定过程中滥用专利权的方式，如故意不披露 专利信息、抢先申请专利等方式使其专利技术被标准制定组织所采纳，而后通过 实施专利权获取巨大垄断利润的情形。 2 1 3 技术标准制定中形成垄断的途径分析 1 利用标准的锁定效应( l o c k i ne f f e c t ) “标准的锁定效应是指一旦制定了一个标准，尽管这一标准可能不是最优 的，但要改变已制定的这一标准而重新确定一个新的标准是非常困难的，这在经 济学上被称之为路径依赖。”正因标准的锁定效应带来的巨大经济成本，标 准化组织在选择标准包含的技术内容时就显得非常谨慎。而一些企业为了将其专 利技术纳入标准中，可能会利用标准的锁定效应，隐瞒其技术包含专利的信息一 使得标准化组织采纳了这一专利技术，而后却提出侵犯专利权的诉讼或收取高额 的专利权使用费以实现垄断的目的。 2 利用专利许可征集 如前所述，技术标准制定过程中，标准化组织会对外作出专利许可征集，以 就标准推行过程中可能涉及到的专利获取专利权人的许可，并就专利许可使用费 与专利权人进行协商和谈判。标准化组织的成员有义务告知标准化组织其许可意 向。然而，在此阶段中，专利权持有人也可能会对专利权许可费用作出虚假承诺， 或是故意收取超高许可费以形成优势的竞争地位。 2 2 反垄断法介入标准制定过程的意义 正如上文所论述的，技术标准与专利结合后，滥用技术标准中专利权诱发垄 断行为的可能性是显而易见的，因此，反垄断法介入标准制定过程就显得尤为重 宋薇：“专利标准垄断的具体表现”，载于太原城市职业技术学院学报，2 0 0 6 年第4 期。 7 要。利用反垄断法规制技术标准的制定过程，不仅符合反垄断法的价值目标，也 同样符合知识产权法的立法目的，充分实现了专利私有权与标准公益性的利益平 衡。 2 2 1 从保护知识产权的角度 “知识产权法和反垄断法的共同目的都是为了鼓励创新和提高消费者福 利。 1 2 知识产权法授予知识产权的所有者某些特定的排他权利，有助于所有人从 其财产的利用中获利，鼓励了技术的创新及其传播和商业化。而技术标准制定的 根本目的是为了统一技术产品或服务的规格和质量，为社会大众的利益服务。 因而在技术标准制定中滥用专利权，确是违背了知识产权法设立的初衷，也 损害了制定和推广技术标准的利益追求，如若此种滥用行为可能具有反竞争的效 果，并且是为反垄断法可能并实际上禁止的，那么，反垄断法介入标准制定过程 则实为保护专利权的合理行使，确保知识产权法律制度的正确实施。 2 2 2 从反垄断法的角度 反垄断法的制定是为了维护市场竞争格局和竞争秩序，维护社会的整体利益 和市场竞争效率，这本身与技术标准追求社会效益的根本目的是一致的。然而， 因为上述技术标准与专利日益结合的必然趋势，技术标准中所包含的具有私权性 质的专利使得技术标准的制定过程极易被追求垄断利润的专利持有人( 标准的参 与制定者) 滥用而损害市场竞争的秩序，反垄断法规范的就是这种限制市场竞争、 破坏市场竞争格局的行为。 因此，单纯依靠标准化组织制定专利权政策或是依赖于合同法上的救济措 施，仍然不能有力地从维护竞争格局的层面规范标准制定的过程，只有利用反垄 断法介入标准制定过程，分析标准制定中是否存在限制竞争的效应，才能给市场 上受影响的主体充分的赔偿，同时利用反垄断法的救济措施恢复竞争的秩序。 2 2 3 从利益平衡的角度 反垄断法介入标准制定过程通常采用合理原则进行审查。“合理原则分析滥 用专利权的一般方法是查明该滥用行为是否可能产生限制竞争的效果，如果是的 话，该行为是否对于实现在限制竞争之外的利益是合理必需的。 1 3 在满足合理原 1 2 a n t i t r u s tg u i d e l i n e sf o rt h el i c e n s i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , u sd e p a r l x n e n to fj u s t i c ea n df e d e r a lt r a d e c o m m i s s i o n ，a p r i l6 ，1 9 9 5 1 3 同注l l 。 则的条件下，技术标准中专利所有人使用专利的行为就可以得到反垄断法的保 护。反垄断法的合理原则基于案件的事实和具体情况分析各方面的因素，综合平 衡了竞争的要求和专利私有权利益的保护，以及专利权人的个人利益以及技术标 准制定和实施后社会群体的利益，不可能简单地认定专利权滥用而产生了限制竞 争的后果，因此合理原则成为了在标准制定过程中多种利益博弈如何平衡的工 具。 2 2 4 从程序公正的角度 反垄断法从标准制定的初始就介入审查，从某种程度上也反映了程序公正的 要求。“程序公正是保障实体公正的前提。1 4 具体在标准制定过程中，反垄断法 介入的意义在于审查标准的选择和形成过程是否存在利用不合法的手段获取市 场支配力并排除其他主体的竞争的情形。从标准制定过程即展开反垄断的审查， 能使得是否存在限制竞争行为的判断更为简易，其中任何程序的缺少或违法都可 能为垄断的意图提供有力的证明，而且同时也会降低反垄断审查的成本。 2 3 小结 综合本章所述内容，当技术标准与专利结合成为不可避免的发展趋势时，市 场中的某些主体就可能利用专利的私有性、地域性和垄断性与技术标准的公益性 和广泛适用性之间的矛盾攫取市场利润，实现市场竞争的优势地位，获得市场支 配力而破坏竞争秩序。而反垄断法作为保护市场竞争格局的法律，介入技术标准 的制定过程也因此显得异常重要。从标准的制定阶段就利用反垄断法进行预先监 控，可以有效地控制利用标准实施垄断的可能性。 那么，专利权人如何利用技术标准制定过程实施垄断行为获取垄断利润，技 术标准制定中可能会引发哪些反垄断法问题，笔者将在下文通过分析美国的相关 判例，从两条不同的途径具体阐述技术标准制定中可能引发的反垄断法问题。 1 4 王锡锌、傅静：“对正当法律程序需要、学说与革命的一种分析”，载于法商研究，2 0 0 1 年第3 期。 9 第3 章技术标准制定中涉及的反垄断法问题 3 1 违反专利披露义务可能引发的反垄断法问题 3 1 1 技术标准制定中专利披露义务的由来 “技术标准制定中的专利披露实质是信息披露原则在技术标准化中的具体 体现，是对标准制定过程中涉及的专利权滥用问题的一种反垄断规制要求，充分 体现了民法上的诚实信用原则和禁止权利滥用的原则。 1 5 民法上的诚实信用原则 目的在于维持各民事主体在民事活动中利益的平衡，而在技术标准制定过程中， 为了防止专利权人获取自身利益而损害市场竞争秩序和社会公众利益行为的产 生，基于利益平衡的原则，就需要专利权人负有信息披露的义务。 另外，根据信息不对称理论，专利权人在标准可能包含的专利信息上占有 绝对的优势地位，而标准的使用者则处于弱势地位。标准化组织以及标准未来的 使用者很难知道标准可能覆盖的各项专利技术，如果专利权人在标准制定过程中 故意隐瞒专利技术或作出欺诈表示，就会造成专利权人与标准使用者之间的利益 失衡，因此，要求专利权人承担专利披露义务能够合理维持双方的利益平衡，防 止信息优势一方可能对信息相对劣势一方造成利益损害。 而且，在标准制定过程的早期披露专利，能有效提高标准制定的效率，及时 引起标准化组织及将来专利被许可方的注意，使标准化组织中的各成员能较早对 可能纳入标准的专利技术进行评估，并得到充足的时间和机会就标准推行后如何 实施专利的许可条件进行充分的协商。 因此，大多数标准化组织，无论是正式标准的制定机构或是企业联营性质的 事实标准制定组织，在其知识产权政策中都规定了标准化组织各成员的专利披露 义务，要求成员披露其在拟制定的技术标准涉及到的专利技术，以使得标准化组 织可以充分合理地判定该专利技术对于技术标准来说是否是必要专利，也减少了 标准制定过程中以及今后实施过程中可能会产生的专利纠纷。 3 1 2 标准化组织中的专利披露政策 1 概览标准化组织中有关专利披露的政策 l e m l e y 教授在2 0 0 2 年对4 3 家涉及电子通信与计算机网络的标准化组织的知 1 5 季任天：“技术标准中的专利披露原则”，载于法治研究，2 0 0 8 年第1 2 期。 信息不对称理论是指在市场经济活动中，各类人员对于有关信息的丫解足存在一定差异性的；掌握信息比 较充分的人员，往往处于比较有利的地位，而信息贫乏者则处于比较不利的地位。 1 0 识产权政策进行了研究，研究结果发现，其中3 6 家标准化组织制定了有关知识 产权的政策，尽管标准化组织之间的知识产权政策差异较为明显。其中2 4 家标 准化组织对其成员施加了明示或默示的义务，要求其成员披露他们所知晓的知识 产权。而就应当披露的内容而言，标准化组织的政策之间存在更大的差异。l e m l e y 教授研究的所有标准化组织的政策中，披露内容都涵盖了专利，另外一些还涵盖 了版权、商标权或直接采用了“知识产权”这一概念。但大多数标准化组织要求 披露的专利内容仅涉及到已授予的专利( i s s u e dp a t e n t s ) ，几乎没有考虑到正在提 出的专利申请( p e n d i n gp a t e n ta p p l i c a t i o n s ) ，因为这些专利申请通常都会被认为 是保密的。仅有4 家标准化组织( i t u ，e c m a ，j e d e c 和o s c , - i ) 要求披露所有 正在提出的专利申请。7 2 标准化组织中专利披露政策的内容 ( 1 ) 专利披露的强制性程度 专利披露的强制性程度是指标准化组织中有关专利披露的政策对于专利权 人而言究竟是一项权利还是一项必须遵守的义务，标准化组织究竟应当鼓励专利 权人在标准制定过程中披露专利技术，还是应当强制要求专利权人必须披露其专 利技术。根据专利披露强制性程度的不同，专利披露政策对于专利权人的约束力 也有所不同。 如同上述l e m l e y 教授的研究结果所示，现今大多数标准化组织均对其成员 施加了明示或默示的专利披露义务，然而在标准化组织的专利政策中却极少制定 违反专利披露义务的制裁措施，原因在于多数标准化组织是由行业内的各家企业 联合组成，并不是国家机构，缺乏执行强制性的制裁措施的权利。另外，在私有 化标准组织中，往往各成员均是同一行业的竞争对手，尽管他们可能受到强烈的 推进其专利技术为标准化组织采纳的巨大市场利益的驱使，但不可否认的是，专 利技术中涵盖的多数是该成员企业的技术秘密，出于保护其技术秘密的考虑，各 成员企业可能并不愿意披露其专利技术，因此标准化组织的专利披露政策就面临 了两难的境地。一方面，标准化组织出于尽早明确和防范未来可能出现的专利诉 讼等风险问题，减少技术标准在今后带来的阻碍效应，希望其成员在标准制定中 披露专利技术；另一方面，标准化组织同样考虑到对其成员施加过于严厉的专利 披露义务，会影响企业加入标准化组织的积极性，使得企业不愿意因为将其专利 1 7 m a r ka l e r n l e y , i n t e r n a t i o n a lp r o p e r t yr i g h t sa n ds t a n d a r d - s e t t i n go r g a n i z a t i o n s ，c a l i f o r n i al a wr e v i e w , d e c e m b e r , 2 0 0 2 技术纳入标准内容而承担更多的风险。埔 笔者认为，在当今信息化时代中，技术标准与专利结合的趋势不可避免，而 两者结合给专利权人带来巨大市场利益的情况下，标准化组织对于专利披露在标 准制定过程中扮演的角色，应当采取更为谨慎的态度，在其政策中明确将专利披 露作为各成员加入标准化组织的一项义务，要求各成员在加入标准组织时签订成 员协议，而专利披露义务作为标准化组织政策的主要组成部分，也因而成为成员 与标准化组织之间协议的一部分。1 9 如将来成员因为违反了专利披露义务而涉诉， 则标准化组织政策中明确这一义务将成为判断该专利披露是否会改变标准化组 织采用该成员专利技术的决定因素之一。 ( 2 )披露内容 标准化组织专利披露政策中如何规定披露的内容，对专利披露的效果和目的 能否达成具有直接影响。如果披露内容要求过于狭窄，专利权人仍可能通过设置 专利陷阱，使专利披露的政策要求成为一纸空文；如果要求过于宽泛，又可能会 侵害专利权人保护技术秘密或专利权益的实现，而出现上文提到的专利权人不愿 履行披露义务或拒绝将专利技术纳入标准内容的情况，而最终阻碍标准制定和推 广的过程。 披露内容设置的主要分歧在于是否应当披露正在进行的专利申请。正在进行 的专利申请包含己公开的申请和未公开的申请两种情况，后者可能涉及专利申请 人的技术秘密和商业秘密。但是如果不将未公开的申请纳入披露范围之内，一旦 某一技术标准最终确定，而其中正好纳入了未公开申请的专利技术，那么这一标 准就要面临重新制定，或是有可能被专利权人提起专利诉讼或要求高额的专利使 用费的两难境地。 笔者认为，披露内容应当依据如今大多数标准化组织专利披露政策的选择趋 向，包含已授权的专利，而对于正在进行的专利申请，鉴于已公开的申请可为标 准化组织与其他成员所知，但为了节约专利搜索的成本和资源，可以由标准化组 织根据自身的利益决定是否纳入披露范围。对于尚未公开的申请出于保护企业的 技术秘密和潜在商业价值的重要性，不应当纳入披露内容，而上述可能产生的风 1 8 a n t i t r u s te n f o r c 脚n e n ta n di n t e l l e c t u a l p r 删r i g h t s ：p r o m o t i n g i n n o v a t i o na n d c o m p e t i t i o n ， h t t p ：l l w w w , f i e g o v r e p o r t s i n n o v a t i o n p 0 4 0 1 0 1 p r o m o t i n g l n n o v a t i o n a n d c o m p e t i t i o n r p t 0 7 0 4 p a l , 2 0 1 1 年2 月1 9 日 访问。 1 9 周春慧：“标准中专利等知识产权的解决模式”，载于知识产权，2 0 0 9 年第3 期。 如罗静：“技术标准制定过程中的信息披露行为及法律规制以竞争法为视角”，载于财经理论与实践， 2 0 0 8 年第5 期。 险可以通过约定将来许可承诺的义务进行有效防范。 ( 3 )披露时间 一般而言，标准化组织的各成员应在标准建议或草案提出时尽早披露专利情 况，有些标准化组织甚至规定在标准制定之后，如果出现修改专利申请或是补充 新的专利请求的情况下，仍需要负有披露义务。 笔者认为，专利的披露时间应当仅限于标准制定过程中各成员提出标准议案 时，并且在标准化组织规定的程序下进行。如i s o i e c 指南中规定：“标准提交 人在提交标准审议的准备过程中，应当提请委员会注意自己准备在技术标准提案 中采纳的专利技术。 扪规定标准制定之后也需要对专利的内容进行修改的申请进 行披露，对于专利权人而言要求过于严苛，标准化组织同样可以约定许可承诺义 务来防范风险，而无须在披露政策上要求专利权人承担该披露义务。 正因专利披露义务对于标准化组织预防专利权人滥用标准化制定过程获取 垄断利润的意义如此重大，导致部分标准化组织的成员因在标准制定过程中未尽 专利披露义务或进行了虚假披露而因此被美国联邦贸易委员会提起了垄断诉讼。 3 1 3 美国因违反专利披露义务被提起垄断诉讼的典型案例 1 d e l l 公司案2 2 d e l l 公司于1 9 9 1 年7 月获得了计算机总线布局的一项专利，并于1 9 9 2 年2 月加入了视频电子标准协会( v i d e oe l e c t r o n i c ss t a n d a r d sa s s o c i a t i o n ，v e s a ) ，该 协会是由美国主要的电脑软硬件制造商组织的非营利性标准化组织。同一时间， v e s a 正在制定计算机总线设计的一个标准，即之后的“v l - b u s ”技术标准。d e l l 公司及其他成员均投票同意采纳了这一标准，然而d e l l 公司从未披露其已获得这 项标准涵盖的技术的专利权，并且d e l l 公司的代表人还曾两次书面确认“就我所 知，这项标准提案并未侵犯任何专利”。 然而，自v l b u s 标准通过并推行后被广泛使用，d e l l 公司却认为正在使用 该设计标准的电脑生产商侵犯了d e l l 公司排他性的专利权，并要求收取专利使用 费。在此情形下，联邦贸易委员会于1 9 9 6 年裁定d e l l 公司违反了联邦贸易委员 会法第5 条的规定，不合理地限制了竞争，并作出了强制执行的裁决。 联邦贸易委员会认为：“d e l l 公司在上述标准制定过程中故意不披露其在 2 1 张平、马骁：“标准化组织的知识产权政镱企业技术标准与知识产权战略专题之三”，载于科 技与法律，2 0 0 3 年第3 期。 2 2 i n t l l e m a t t e r o f d e l lc o m p u t e r c o r p o r a t i o n ，1 2 1e t c 6 1 6 ，1 9 9 6 w l 3 3 4 1 2 0 5 5 v l b u s 标准中拥有的专利技术的行为，因如下4 点构成了不合理地限制竞争：( 1 ) 一些电脑生产商在专利纠纷澄清之前将延迟使用这一技术标准，从而阻碍了采用 该技术标准的行业；( 2 ) 专利纠纷影响了这一技术标准成为行业标准；( 3 ) 采用 这一技术标准的不确定性导致采用这一标准的成本以及开发竞争性技术方案成 本的提高；( 4 ) 降低了各企业参与行业技术标准制定的积极性。 联邦贸易委员会认为，v e s a 的政策是成员企业应当披露其拥有的任何潜在 的具有冲突性的知识产权，v e s a 更愿意采纳那些不含有任何专利技术的标准， 并且在标准制定过程中，v e s a 也要求了各成员确认其在计划采用的v l - b u s 标准 中拥有的任何专利。然而，d e l l 公司却故意不披露其专利技术，误导v e s a 采用 了与d e l l 公司专利权相冲突的v l b u s 技术标准。并且，委员会进一步认为，在 市场几乎都采纳v l - b u s 标准的情况下，电脑生产商不太可能采用另一替代性的 标准，而一旦v l - b u s 标准被广泛使用，就赋予了d e l l 公司作为专利权人巨大的 市场力量。此时，如果d e l l 公司向使用这一标准的生产商收取专利使用费，则施 加在最终消费者身上的价格就会相应提高。假设v e s a 知道d d l 公司拥有的专利， v e s a 肯定会选择其他同样有效率的非专利的标准。因而，联邦贸易委员会据此 作出裁决，d e l l 公司不得对使用v l - b u s 技术标准的电脑设备生产商实施专利权。 最终，d e l l 公司与联邦贸易委员会达成了同意协议，d e l l 公司同意无偿向生产商 提供专利许可。 尽管如此，联邦贸易委员会关于此案的裁决也引起了很大争议。其中一位委 员发表了不同意意见，主要包括：( 1 ) d e l l 公司并未操纵标准制定过程，如劝导 其他成员为含有其专利技术的标准投票，或其雇员起草了标准提案；( 2 ) d e l l 公 司并没有获得市场力量使其有能力控制相关市场的价格和产量；( 3 ) 提出了标准 化组织的一些顾虑，即如果某些企业加入标准化组织就推定其有义务披露知识产 权，如不披露就不采纳该企业的技术，或可能将来面临反托拉斯法的制裁，那么 就会极大地损害各企业参与标准化活动的积极性，因为没有企业愿意为参与标准 化过程而披露其自身的知识产权状况，或承担将来被反托拉斯法强制制裁的风 险。 2 r a m b u s 公司案 r a m b u s 公司成立于1 9 9 0 年3 月，r a m b u s 公司在成立一个月后，提出了一 项关