（经济法学专业论文）行业协会价格卡特尔法律规制研究.pdf

： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 价格卡特尔作为反垄断法中最为严重的违法行为之一，各国法律均对其予以严 格规制。作为价格卡特尔的表现形式之一的行业协会价格卡特尔也是各国反垄断法 重点规制的对象之一。我国反垄断法经过千呼万唤于2 0 0 7 年8 月3 0 日正式出 台，并于2 0 0 8 年8 月1 日起正式实施，该法对价格卡特尔也作出了简单的规定。 然而，我国反垄断法并未对行业协会价格卡特尔作出明确具体的规定。事实上， 行业协会价格卡特尔对一国的市场秩序和经济运行都可能产生极为严重的消极影 响。研究行业协会价格卡特尔的法律规制无论对我国反垄断法的完善，还是对维护 我国社会主义市场经济秩序及保护广大消费者的合法权益等都具有极为重要的意 义。故，本文将基于行业协会的经济法主体地位之分析，研究行业协会价格卡特尔 行为的表现形式、成因、危害和规制原则，并重点结合发达国家的先进立法与实践 经验，就如何完善我国行业协会价格卡特尔行为的法律规制展开深入地探讨。 本文除引言外，分为以下四大部分： 第一部分，阐释行业协会的基本含义和特征以及行业协会的经济法主体地位。 行业协会不等同于商会和中介组织，它具有非营利性、自治性和中介性等特点。就 行业协会的经济法主体地位而言，行业协会兼具公私法性质，其属性应是经济法主 体。一方面它是具有经济法的调控主体属性，既可以在一定程度上矫正市场的缺陷， 又可以一定程度上克服政府调控的不足；另一方面它又具有经济法的受控主体属 性，因为行业协会在克服市场和政府缺陷过程中，易滋生限制竞争行为，这又是它 自身无法克服的缺陷。 第二部分，阐述行业协会价格卡特尔行为的表现形式和成因。行业协会价格卡 特尔的表现形式有行业协会规章指导下的价格卡特尔、行业协会决议产生的价格卡 特尔等。诸多种类的价格卡特尔行为的成因是多方面的，诸如行业协会组成成员的 经济属性和追求特殊利益的目的，其成员都是竞争性的企业，以营利为目的；行业 协会享有一定的自治权，才有了它滥用自治权谋取私利的可能等等。 第三部分，论述行业协会价格卡特尔行为的危害和规制原则。行业协会价格卡 特尔限制价格竞争的本质决定，它对市场经济的发展具有多方面的危害：侵害非价 格卡特尔成员和消费者的合法权益；破坏了价格作为市场导向信号的功能，并践踏 了市场经济自由和公平的原则等。规制行业协会价格卡特尔不仅有坚实的经济学理 论基础，而且有夯实的法学理论基础。在规制行业协会价格卡特尔时，应该充分认 识到“本身违法原则 和“合理原则 各有利弊，但从世界主要国家的相关立法与 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 实践来看，对行业协会价格卡特尔的法律规制逐步从严格走向宽松，即“本身违法 原则”的适用范围越来越小，“合理原则的适用范围越来越宽泛。 第四部分，探讨我国规制行业协会价格卡特尔的立法缺陷与立法完善。该部分 是本文的重点，分为两个方面：首先，阐述了我国规制行业协会价格卡特尔的法律 渊源及其缺陷；然后，具体论述我国规制行业协会价格卡特尔的立法完善。该方面 又分成了四个小部分：其一，基于厘清价格卡特尔行为的构成要件，阐释了要认定 行业协会价格卡特尔违法，其关键是如何去认定行业协会的价格卡特尔行为是否对 一定交易领域的竞争造成实质性的限制；其二，阐明了要有效规制行业协会价格卡 特尔，必须完善规制行业协会价格卡特尔的法律责任体系。而我国反垄断法关于责 任的规定存在着明显的不足，即受罚主体不够明确、罚款数额不够科学等，应该借 鉴国外的相关立法与实践经验，构建符合我国国情的行业协会价格卡特尔法律责任 体系；其三，主要论述我国应建立合理的行业协会价格卡特尔豁免制度。具体而言， 我国应当补充建立的行业协会价格卡特尔豁免包括：政策性行业协会价格卡特尔豁 免和行业协会自治管理的价格卡特尔豁免；最后，论述完善规制行业协会价格卡特 尔的执法机制。建立专门的反垄断执法机构，以确保反垄断执法的专业性、独立性 和权威性，提高反垄断执法的效率。 关键词：行业协会；价格卡特尔； 反垄断；法律规制 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s a b s t r a c t a st h em o s ts e r i o u sa n t i m o n o p o l yb e h a v i o r , t h ep r i c ec a r t e l si ss t r i c t l yr e g u l a t e di n f o r e i g n e rl a w s p r i c ec a r t e l sm a d eb yt r a d ea s s o c i a t i o n si so n eo ft h ei m p o r t a n tt a r g e t so f r e g u l a t i o nb ya n t i - m o n o p o l yl a w i no u rc o u n t r y ，t h ea n t i m o n o p o l yl a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a ，p r o c l a i m e do na u g u s t3 0 t h ，2 0 0 7 ，w o u l dc a m ei n t of o r c eo na u g u s t 1 s t ，2 0 0 8 h o w e v e r , t h ea c th a sn oas p e c i f i cr e q u i r e m e n t sa b o u tt h ep r i c ec a r t e lw h i c h m a d eb yt r a d ea s s o c i a t i o n s i nf a c t ，t h ep r i c ec a r t e lw h i c hd o e sb yt r a d ea s s o c i a t i o n s c o u l dh a v ev e r ys e r i o u sn e g a t i v ee f f e c t so nac o u n t r y sm a r k e to r d e ra n dt h ee c o n o m y s t u d yo ni ti sv e r yi m p o r t a n tf o rt h em a i n t e n a n c eo fc h i n a ss o c i a l i s tm a r k e te c o n o m i c o r d e ra n dt h ep r o t e c t i o no fl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fc o n s u m e r s t h i sp a p e rw i l l s t u d yt h es t a t u so fe c o n o m i cl a wo ft h et r a d ea s s o c i a t i o nf i r s t t h e ns t u d yt h ef o r m s t h e c a u s e sa n dt h ep r i n c i p l eo fp r i c ec a r t e l s t h em o s ti m p o r t a n tp o i n ti st om a k ean u m b e r o fr e c o m m e n d a t i o n sf o ri m p r o v i n gn e a n t i m o n o p o l yl a wo fc h i n a ，t h r o u g l ls t u d y i n g f r o mt h el e g i s l a t i v ee x p e r i e n c eo fd e v e l o p e dc o u n t r i e s t h i sp a p e rw i l lb ed i v i d e di n t of o u rp a r t s ，t h ef i r s tp a r ti st o c l a r i f yt h eb a s i c m e a n i n ga n dc h a r a c t e r i s t i c so ft r a d ea s s o c i a t i o n s t r a d ea s s o c i a t i o n s ，c h a m b e r so f c o m m e r c ea n di n t e r m e d i a r yo r g a n i z a t i o n sa r en o tt h es a n e i th a st h ef o l l o w i n gf e a t u r e s ： n o n - p r o f i t ，s e l f - g o v e r n m e n ta n di n t e r m e d i a r y t h e nc l a r i f yt h es t a t u so fe c o n o m i cl a wo f t h et r a d ea s s o c i a t i o nw h i c ha r eam i x e dp u b l i c p r i v a t en a t u r eo ft h el e g a ls u b i e c t s ，a r e p r o d u c ti nt h ec o n t e x to fp u b l i c ，p r i v a t ec o n v e r g e n c e ，a r et h ei n t e r m e d i a r yt oc o o r d i n a t e a n dr e s o l v et h ec o n f l i c t so fp r i v a t ei n t e r e s t sa n dp u b l i ci n t e r e s t s t h em a i nh i g h l i g h to fi t s h o u l db et h em a i ne c o n o m i cl a w o nt h eo n eh a n d ，i tc o r r e c tt h em a r k e td e f i c i e n c i e s w i t hac o m b i n a t i o no fn a t i o n a lr e g u l a t i o na n do v e r c o m et h el a c ko ft h er e g u l a t i o na n d c o n t r o lo ft h eg o v e r n m e n ti nac e r t a i ne x t e n t o nt h eo t h e rh a n d a r ec o n t r o l l e db yt h e e c o n o m i cl a w ，w h i c hc a nn o to v e r c o m ei t so w ns h o r t c o m i n g s 1 i m i t e d c o m p e t i t i v e b e h a v i o ri nt h ep r o c e s so fo v e r c o m i n gd e f i c i e n c i e so ft h em a r k e ta n dt h eg o v e r n m e n t t h es e c o n dp a r ti st os t u d yt h ef o r ma n dt h er e a s o no fc a u s e so fp r i c ec a r t e ld o e sb y t r a d ea s s o c i a t i o n s e x p r e s s i o n sh a v et h ef o l l o w i n g ：ap r i c ec a r t e lu n d e rt h eg u i d a n c eo f t r a d ea s s o c i a t i o n s ，ap r i c ec a n e lu n d e rt h er e s o l u t i o no ft r a d ea s s o c i a t i o n s ap r i c ec a n e l u n d e rt h ee x c h a n g eo fi n f o r m a t i o nb e t w e e nm e m b e r s t h ec a u s e so fb e h a v i o ra r e m a n i f o l d ：m e m b e r sa r ec o m p e t i t i v eb u s i n e s s e sw h o s ep u r p o s ei st h ep u r s u i to ft h e s p e c i a li n t e r e s t s ；b e c a u s et r a d ea s s o c i a t i o ne n i o yac e r t a i nd e g r e eo fa u t o n o m y s oi th a s t h eo p p o r t u n i t yt oa b u s et h er i g h t sf o rp e r s o n a lg a i na n ds oo n t h et h i r dp a r ti st oe l a b o r a t et h eh a r m sa n dt h ep r i n c i p l eo fr e g u l a t i o no fap r i c e i i i 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s i s c a r t e ld o e sb yt r a d ea s s o c i a t i o n s p r i c ec a r t e l sh a v eaw i d er a n g eo fh a z a r d so nm a r k e t e c o n o m yb e c a u s eo ft h en a t u r eo nl i m i t e d c o m p e t i t i o n t h ea c ta g a i n s tt h el e g i t i m a t e r i g h t sa n di n t e r e s t so fc o n s u m e r sa n dn o n - m e m b e r s ；i td a m a g ep r i c es i g n a la saf u n c t i o n o fm a r k e t - o r i e n t e d ，a n dv i o l a t i o nt h ef r e ea n df a i rp r i n c i p l e so ft h em a r k e te c o n o m y i n t h i sp a p e r ，b e f o r et a l k i n ga b o u tt h ep r i n c i p l e so fr e g u l a t i o nt a l k e da b o u tt h el e g a la n d e c o n o m i c sf o u n d a t i o no fr e g u l a t i o n ，a n dt h e nt a l k e da b o u tt h ep e rs er u l ea n dr u l eo f r e a s o na n dt h e i ra d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e so ft h et w om a j o rp r i n c i p l e s n ef o u r t hp a r ti st h em o s ti m p o r t a n tp a r to ft h i sp a p e rw h i c hs t u d yh o w t op e r f e c t t h el e g a lr e g u l a t i o n sa b o u to fo u r c o u n t r y t h i sp a r ti sd i v i d e di n t ot w oa s p e c t s ：o n ei st o d i s c u s st h el e g a ls o u r c e sa n ds h o r t c o m i n g so fr e g u l a t i o n so n p r i c ec a r t e ld o e sb yt i a d e a s s o c i a t i o n ；n eo t h e ri st os p e c i f yh o wt oi m p r o v et h ep r i c ec a r t e ll e g i s l a t i o ni nc h i n a 1 1 h es e c o n da s p e c tw i l lb ed i v i d e di n t of o u rp a r t s ：f i r s t ，t h r o u g hc l a r i f ye l e m e n t so ft h e p r i c ec a r t e lt om a k ec l e a r l yh o wt od e t e r m i n et h ea c t sa r ei l l e g a l ，t h ek e yi st oj u d g et h e p r i c ec a r t e lw h e t h e ro rn o tr e s t r i c tc o m p e t i t i o ni nt h ef i e l do ft r a n s a c t i o n s e c o n d i m p r o v et h el i a b i l i t yr e g u l a t i o no ft r a d ea s s o c i a t i o no fap r i c ec a r t e ls y s t e m p r o p o s e d t h e r ea r es o m es h o r t a g e si nt h ea n t i m o n o p o l yl a wo fc h i n a t h a ti sn o te n o u g hc l e a ri n t h em a i np e n a l t y ，t h ea m o u n to faf i n ei su n s c i e n t i f i ca n d s oo n t h e nm a d ean u m b e ro f r e c o m m e n d a t i o n sr e f e f e n c et oo v e r s e a se x p e r i e n c e t 1 l i r d ，s e tu par e a s o n a b l ee x e m p t i o n s y s t e ma b o u tt h ep r i c ec a r t e ld i db yt r a d ea s s o c i a t i o n f i n a l l y ，i m p r o v et h er e g u l a t o r y s y s t e mo fe n f o r c e m e n tm e c h a n i s m s t h r o u g hl e a r n i n gf r o mt h ee x p e r i e n c eo fg e r m a n y a n da n a l y z i n gt h ep r o v i s i o n so fc h i n a s a n t i m o n o p o l yl a w ，s u g g e s tt os e tu ps p e c i a l a n t i m o n o p o l ya g e n c yt o e n s u r et h a tt h ea n t i - m o n o p o l yl a wi se n f o r e e d p r o f e s s i o n a l i n d e p e n d e n c ea n da u t h o r i t yf o ri m p r o v i n gt h ee n f o r c e m e n te f f i c i e n c yo fa n t i m o n o p o l y l a w k e y w o r d s ： t r a d ea s s o c i a t i o n ；p r i c ec a r t e l ；a n t i - m o n o p o l y ；l e g a lr e g u l a t i o n i v ， 硕士掌位论吏 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：奴 日期：砷年f 月罗日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同意华中 师范大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位论文的全部或部分内容。 作者魏歉挪豁易吃前 日期：加司年f 月； 日日期：加可年石月多日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回童途塞握童蜃澄后；旦圭生；旦二生；旦三生筮查! 作者签名：艾曲弋 日期：加叠年厂月 日 导师签名： 日期：年月 日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 己i 吉 j - 口 在市场经济条件下，行业协会不仅能有效规范同行企业之间的竞争行为，秉着 促进该行业经济发展的宗旨协调该行业企业之间的利益，而且能成为该行业企业的 代表，向政府提出有利于行业发展的对策和建议。可以说行业协会是促进和协调整 个国民经济快速健康发展的重要媒介。但是，行业协会也存在着消极的功能，尤其 表现在限制竞争方面，如行业协会通过价格卡特尔、分割市场、信息交换等行为限 制竞争，扰乱了市场经济的良好秩序、破坏了公平效率原则，并损害了消费者的合 法权益。而价格卡特尔是行业协会所有限制竞争行为中最普遍，危害性也最大的一 种违法行为。如2 0 0 7 年南京乳品行业联合取消如买三赠一的赠品活动，中国烹饪 协会“松口称可以对自带酒水收取服务费的业内规定，各种严重影响市场经济秩 序的行业协会价格卡特尔的行为频繁发生。而2 0 0 7 年方便面集体涨价事件，更是 充分体现了行业协会价格卡特尔行为的负面功能，其后果直接“祸及”我国消费者， 严重损害了广大消费者的合法权益。 2 0 0 7 年7 月间，“世界方便面协会中国分会”通过多次组织和协调，使得康师 傅、日清、今麦郎、统一等十家知名企业集体提价，提价幅度在1 1 至1 3 之间， 致使我国部分地区不明真相的消费者争相排队抢购。随后，国家发展改革委认为该 行为违反了价格法。正逢此时我国反垄断法出台了，并在该法中规定了行业协 会实施价格卡特尔行为应该承担的法律责任。 竞争是市场经济的灵魂。价格卡特尔本身已经有很多危害，当价格卡特尔是在 行业协会引导的条件下实施时，其破坏力将会更大，规制行业协会价格卡特尔行为 必将增加相应的规制成本。原因在于：首先，成员企业之间为了本行业共同的利益 不得不联手，化干戈为玉帛，借着行业协会开会交流之际随心所欲地讨论共同降价 或共同提价事宜；其次，由于随着我国社会主义市场经济的建立，行业协会的覆盖 面越来越广，所以通过行业协会所建立的价格卡特尔更具有普遍性，也导致受其负 功能影响的范围也越来越广；再次，在行业协会的作用下，价格卡特尔的隐蔽性也 得以增强。行业协会展开的会议就为行业协会成员企业之间达成价格卡特尔提供了 天然的屏障和场所，有了这样的遮掩，外界也会较难察觉。 由上可见，行业协会价格卡特尔行为在很大程度上将严重限制和妨碍了市场竞 争，长远来看也必将直接更严重地损害消费者的合法权益。因此，研究行业协会价 格卡特尔行为不仅具有学术上的意义，也具有现实意义。 ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、行业协会的含义及其经济法主体地位分析 ( 一) 行业协会的含义和特征 1 行业协会的概念 在各国的法律规定中，并不都是采用“行业协会 这个称谓。“在日本，关于 禁止私人垄断及确保公平交易的法律称之为事业者团体，是指以增进事业者 共同利益为主要目的的两个以上的事业者的结合体或联合体。”德国的反对限制 竞争法称之为“企业协会 。美国则通过判例，以一般的“行业协会”和“职业协 会 来概括行业协会。目前，我国法律对行业协会的定义也各不相同，且学术界对 行业协会的概念也无明确统一的界定。在我国台湾地区1 9 9 1 年的“公平交易法 中，称之为“商业同业公会”或“工业同业公会 。“深圳经济特区行业协会条例 第2 条也规定：行业协会，是指依法由本市同行业的经济组织和个体工商户自愿组成 的自律性的具有产业性质的经济类社团法人。 有学者认为，“行业协会是指由同 行业的企业按照自愿或强迫的原则，自下而上组织起来的民间组织的通称。” 有学 者认为，“行业协会是以同一行业共同的利益为目的，以为同行企业提供各种服务为 对象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利 性中间社团法人。” 有的学者认为，“行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织 起来的同行或商人的团体，是非营利的中介组织。他在文中将行业协会和商会统 称为行业协会。各种刊物中的称谓并未统一，各种皆有：如行业协会( 商会) 、工 商联、工业协会、行业商会等。有的学者也混淆了行业协会与商会、中介组织的关 系。因此，要准确科学地揭示行业协会的含义，我们必须首先厘清有关行业协会的 各种称谓之间的关系。 ( 1 ) 行业协会与商会。行业协会和商会是两个不同的概念。有的学者认为，“关 于商会所涉及的范围可以从广义和狭义两个角度来理解。广义的商会包括行业协会， 行业协会是商会的一种形态，是商会中的同业组织。狭义上的商会不包括行业协会， 只是一种综合性( 不分行业) 和地域较强的中介组织，而行业协会则是同行业内部由 全国人大常委法制工作委员会经济法室编： 中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定， 北京大学出版社2 0 0 7 年版，第9 7 页。 国梁上上：论行业协会的反竞争行为，载法学研究1 9 9 8 年第4 期。 单锋：行业协会法律主体地位与市场规制权探析，载当代经济法学研究2 0 0 6 年第1 期。 于光远主编：经济人辞典上卷，上海辞书h 版社1 9 9 3 年版，第7 6 7 页。 史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 4 3 页。 夏利明：行业协会反垄断法的思考，载法学杂志2 0 0 6 年第6 期。 2 ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 企业组织起来的一个中介组织。在竞争法上成为规制对象的，只能是行业协会而不 能是狭义的商会。”理论界也有学者将二者直接定义为“行业协会是由各个行业成 立的协会，即各行各业具有群体代表功能的自律中介组织，而不是质量管理、企业 管理、经济信息和消费者协会等其他各类企业；商会是以各级工商联为代表的民间 商会。 国综合学者的观点可见，商会的含义比行业协会的含义要广泛许多。行业协 会是以行业为划分标准的，参与行业协会的企业仅限于某一行业；而狭义意义上的 商会则无具体的行业之分，它最显著的特点就是具有区域性，如温州商会、浙江商 会等。考察德国的行业协会、商会制度会发现：“行业协会的存在可以在宪法以及 民法典中找到依据，商会的法律地位则是由相关商会立法加以保障的。行业协会出 现在各个层面和行业，代表着行业的特殊利益，必须是自愿加入；而商会则是具有 区域性特征，并且为了保障商会在发展初期有足够的会员、足够的经费、足够的利 益代表性，实行强制入会，确保涵盖整个经济领域，代表整个经济利益，这样也就 能与代表行业特殊利益的协会分清活动领域。” 由此可得出行业协会与商会的另一 个区别是，商会入会带有强制性，而行业协会的入会则是秉行自愿原则。 ( 2 ) 行业协会与中介组织。行业协会不等同于中介组织。有学者认为，“所谓 中介：即是指处于非直接生产制造及货物贸易，亦非直接服务贸易的地带，用自己独 有的诸如智力劳动为委托人的最终生产制造业的货物贸易和最终用于直接消费的 成本的减少、效率的提高、空间的缩短、时间的节省等商事目的而提供的间接性服 务的行为。 由此可见，中介组织与行业协会是有显著区别的。两者最显著的区别 是性质和宗旨不同：中介组织是典型的以营利为目的的商事组织，其成立的动力就 营利；而行业协会不以营利为目的，它成立的目的是为了促进本行业经济的发展， 协调和约束本行业成员企业的竞争行为和利益。另外还有一点不同就是中介组织的 运营的资本是通过从事商事活动赚取的，而行业协会的主要活动资金来自于行业会 员缴纳的会费，外加企业的赞助、资金支援及社会捐赠等。 因此，我们在研究行业协会价格卡特尔行为之前，有必要厘清行业协会的含义， 我赞成梁上上给行业协会下的定义，他认为“行业协会是以同一行业的共同利益为 目的，以为同行业提供各种服务为主旨，以正义监督下的自治行为为准则，以非官方 机构的民间活动为方式的非营利的法人组织。 该定义科学地揭示了行业协会非营 回梁上上：论行业协会的反竞争行为，载法学研究1 9 9 8 年第4 期。 国朱英：论发展商会与行业协会需要解决的几个问题，载华中师范大学学报( 社科版) 2 0 0 2 年第7 期。 固郑春荣：德困商会与协会的若干经验，载德国研究2 0 0 1 年第1 期。 张经：保护国内市场的新击点再论入世后行业协会对中国国内市场的保护作用，工商出版社2 0 0 2 年版，第1 7 4 页。 梁上上：论行业协会的反竞争行为，载 法学研究1 9 9 8 年第4 期。 3 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 利性的本质，将行业协会与中介组织严格区分开来；且阐述了行业协会的成立宗旨 和行为准则。 2 行业协会的特征 各国对行业协会的称谓虽然不尽相同，但是所体现的行业协会基本特点是相同 的，主要有以下几个方面： ( 1 ) 行业协会是非营利性组织，它以实现某一行业的公共利益为宗旨。如“日 本的商工会议所法第1 条规定：日本的商工会议所设立的目的，是为谋求国民 经济的健康发展，并推动国际经济的发展，对商工会议所及日本商工会议所的组织 经营做出规定：第4 条规定：商工会议所不得以营利为目的。”虽然行业协会的成员 均是以营利为目的企业，但是由于行业协会成立的目的并不是赚取利润，所以不能 将其成员的营利性与行业协会混为一谈。但也不能绝对地把行业协会的非营利性理 解为不产生利润和收入，因为行业协会要继续运行必然是需要一定的经济基础的。 只是它产生的利润并不像公司一样将产生的利润分配给股东，而是恰恰相反，它产 生的利润是不得分配给成员企业的。行业协会和成员企业之间，成员企业之间的财 产是独立的。 ( 2 ) 行业协会是自治性组织，具有自治性。行业协会的自治性表现为行业协 会以自己的意思来决定组成和运作方面事宜，且协会章程也是通过民主协商的方式 产生的。但是自治并不是说行业协会完全脱离国家的管制，行业协会自治的前提是， 它应在我国宪法和法律的范围内活动，其违反国家法律国定的行为同样要受到制 裁。我国反垄断法明确规定行业协会应该加强行业自律，行业协会应严格要求自己， 自查自纠，自我约束，特别是在市场竞争中要自觉遵守商业道德和国家制定的法律 规则。 ( 3 ) 行业协会具有中介性。此处所说的“中介性 是指行业协会是既介于政 府与协会成员企业之间，又介于成员企业之间。一方面它是政府与成员企业之间的 桥梁与纽带，协调政府与成员企业之间的关系；另一方面，它能通过行使自治权而 有效地协调成员企业之间的关系和利益。 ( - - ) 行业协会经济法主体地位分析 承认行业协会是经济法律关系的主体，是研究行业协会在经济法中的主体地位 之前提。在法学理论界，对于行业协会应当由哪个法律来调整却有不同的主张：一 。何静：中外行业协会的比较研究，载管理科学文摘2 0 0 3 年第1 2 期，第5 l 页。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 种主张认为行业协会是行政法上的行政主体，采用此种主张的被称为“行政主体 说”。“该学说产生的前提和基础在于行政分权制度，即国家为减轻自己行政机器的 负荷，将其作为行政权的原始主体所享有的部分行政权，以地方分权和公务分权的 方式下放于其他公务法人。建立在此基础上的行政主体理论是现代行政民主化、科 学化以及行政管理方式多样化的体现。”因而，此种理论下的行政主体的外延都是 很广泛的，认为行业协会之所以能成为行政主体，原因是行业协会能够获得法律、 法规的授权以自己的名义组织某一行业和维持该行业的秩序，这是一种公务活动。 另一种主张则认为行业协会是经济法律关系主体。其主要理由是：行业协会是一种 兼具有公法和私法性质的法律主体，从其与政府和成员之间的关系看，行业协会所 享有的自治权相对于政府的公权力来说，是一种监督政府的权利；而对于其成员企 业来说，行业协会因其享有的自治权可制定规章制度而对其成员进行管理，则是一 种准权力。因而，行业协会身上彰显的主体属性应是经济法主体属性。另外，行业 协会具有矫正市场缺陷和政府缺陷的功能，这是一项十分典型的经济法的特质。笔 者比较赞成后一种观点，认为行业协会应当是经济法主体。但笔者同时认为，行业 协会是比较特殊的经济法关系主体，主要理由如下： 1 行业协会具有经济法调控主体的属性 市场可以对资源配置提供压力，使资源配置趋向于最优化。但是，市场这只“无 形之手 并非万能，它在发挥着不可替代的积极作用的同时，也具有其本身固有的、 自身无法克服的缺陷，表现为不完全竞争、公共产品供给不足、信息不充分、不对 称、盲目性和滞后性等，以致在资源配置上失灵和失效。当资源配置出现低效时， 市场经济的发展速度就会变慢。这时候就需要政府这只“有形之手 加以干预，政 府必须利用公权力采取反垄断、反不正当竞争的法律手段来干预市场经济的运行， 以消除市场竞争的障碍，使资源配置恢复到良好快速运转的状态。然而，政府也不 是万能的，国家在干预市场缺陷的过程中暴露了政府的缺陷，表现为政府权力的异 化、政府收集信息不完善、公共产品供给的低效、效率递减等等。这是就要寻求另 一种有效的救济途径来弥补市场和政府的不足，因而有人主张引入“第三只手， 即行业协会来弥足政府和市场的不足。实践证明，行业协会确实具有弥补这一缺陷 的能力。 行业协会的自治性、中介性等特征使得其具有一项独特的功能：当市场机制失 灵时，行业协会的介入可以在一定程度上弥补市场失灵带来的不利影响；当政府为 。李听：中外行政主体理论之比较研究，载 行政法学研究1 9 9 9 年第1 期。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 了克服市场失灵而又不可避免地暴露出自身缺陷时，行业协会的介入又可以在定 程度上克服这些不足。“具体而言，社团通过内部自律机制的运行以及规章制定权、 纪律处分权、资格审查权等自治性权力，规范其成员的行为，实现其团体的秩序，并 使其团体内的秩序与法律秩序( 特别是经济法秩序) 相协调、相补充。行业协会通 过民主协商方式建立的规章制度虽然不具有法律的强制力，但它对其内部成员企业 还是具有一定的规范作用的，即内部成员间在参与市场经济活动时有不良的竞争行 为时，可以通过规章制度对该行为进行协调。因为行业协会的自治权中包括一项非 法律惩罚权，即行业协会可以对成员企业的反竞争行为采取警告、批评、开除等措 施，以弥补法律、规制的滞后性和局限性；行业协会内各成员之间可以借助行业协 会这个平台，进行合法的信息交流，且行业协会也主动采集各类信息为成员企业提 供咨询服务，实现信息资源的共享，以便于及时调整该行业的发展战略、改进技术， 这就有效地克服了市场调节的被动性和滞后性。对于克服政府的缺陷而言，行业协 会因为政府的委托而具有一定的公权力，当政府权力可能发生异化的时候，行业协 会及时发挥其监督和矫正的作用，向政府提出不同的建议和要求，督促政府进一步 地推进决策公开化、科学化和民主化，使得政府决策更加正确科学，更体现政府全 心全意为人民服务的精神。另外，行业协会能准确及时地收集本行业经济发展的最 新信息，相比于政府自身主动收集这些信息而言，行业协会收集信息能更加便捷、 迅速和准确，不仅大大节省了政府工作的成本，而且有利于政府提出科学决策。当 科学决策形成时，有了行业协会的宣传和协调，使得这些决策更能有效地得到实施。 2 行业协会具有经济法受控主体的属性 行业协会的在克服市场失灵和政府失灵时，一定程度上促进了本行业经济的协 调和发展，但是其“为本行业谋利益 的宗旨也逐渐发生“异化”，充分的便利使 得行业协会实施限制竞争行为有了可趁之机。由于行业协会本身是由数个具有营利 目的的企业组成，最原始的利益驱动使得成员企业明白，惨烈的你争我斗的下场就 走向毁灭，赚取更大的利润的最优选择就是共谋对策，这种明示或暗示性的共谋行 为造成了限制竞争的后果。成员各企业就会在价格、市场等方面达成一致意见，不 顾是否扭曲了市场竞争，只为最大的利益。竞争自由就是市场经济的灵魂，自由的 竞争，健康有序的市场经济秩序才能得到有效的维护。竞争自由要求所有的竞争者 在展开市场竞争时能够按照自己的意志独立行事，自己的意志不受其他竞争意志和 行为的左右，而行业协会实施的上述限制竞争行为就严重违反了市场经济的自由竞 王保树主编：经济法原理，社会科学文献出版社1 9 9 9 年版，第1 6 2 页。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 争规则，理应受到法律规制。因而，各市场经济国家均利用法律对行业协会的限制 竞争行为进行规制。从这个意义上说行业协会是经济法的受控主体。 我们知道，作为经济法的受控主体，必然要受到经济法的调整。虽然行业协会 是一个在一定程度上有利于规范市场行为、维护市场秩序的自治组织，其对市场经 济具有一定的积极作用，但是，行业协会的自治又具有诸多的负面功能，如反竞争、 利己主义、低效率等，因而法律更有必要对行业协会的自治限度进行规制，即行业 协会在行使其自治权协调本行业经济时，不得损害市场经济的自由竞争。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、行业协会价格卡特尔的表现形式和成因 ( 一) 行业协会价格卡特尔的表现形式 价格卡特尔，“是指两个或两个以上具有竞争关系的经营者，以合同、协议( 包 括口头协议) 或其他方式，利用自然因素、行政权力以及生产经营的集中度和市场 垄断地位排斥、反对公平竞争，共同商定商品或服务价格，强迫消费者接受，强行 剥夺消费者权益，从而获取高额利润的行为。”可见，价格卡特尔的特点在于，实 施主体是复数的，要存在合意，行为造成的后果是破坏了自由公平的竞争，行为的 目的是为利。 由于行业协会的复杂多样，使得行业协会价格卡特尔的表现形式也复杂多样， 一般而言，行业协会价格卡特尔的主要表现形式有下列几种： 1 行业协会规章指导下的价格卡特尔 行业协会的自治权之一就是规章制定权。“行业协会制定的规章从其内容看， 大体可分为四种：一是基本性规范，即协会章程，它是指协会组织及运行的规范； 二是行为规范，既包括职业道德规范又包括行业准则；三是惩罚规制；四是争端解 决规制。”固其中最为重要的就是协会章程。行业协会的章程是为实现行业协会的目 的而依法制定的，它规定了行业协会成员的权利和义务以及协会行为。由于种种原 因，行业协会的章程在接受政府有关部门审查时，其中隐藏着的涉及价格卡特尔的 规定“有幸”的逃过了主管部门的“法眼”，而得以为以后实施价格卡特尔行为提 供了方便和“依据”。但是，在实践中，毕竟“天网恢恢”，直接在章程中体现组织 实施价格卡特尔是具有很大的风险性的，十分容易引起有关部门的注意并遭到相关 执法部门的打击，因此，行业协会在现实中往往会避开采用这种方式。 2 行业协会决议产生的价格卡特尔 实践中，行业协会最常采用此方式实施价格卡特尔。因为这种方式给成员企业 以明确的指引且具有一定的保密性，对价格卡特尔的具体实行提供了便利。“