（宪法学与行政法学专业论文）论应急行政中的权利保障.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 现代意义的应急管理体制是当代民主法治国家为了应对非正常状况而设计的，旨 在控制突发事件带来的负面作用，快速恢复社会秩序。在非正常的国家状态下，要求 政府以平时的手段来稳定社会秩序是不现实的，因为危机时刻政府的平缓会被认为是 政府的低效和无能。但是，采取非常规的手段稳定形势又会使权力过度的集中在政府 的手中，正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一 条经验。 产生的结果就是公民权利的无保障，这同样是一个民主宪政国家所不能容 忍的。各国实践证明，要保证控权( p o w e r ) 与保权( r i g h t ) 在适当的“度 以内就 需要将应急管理纳入到法治轨道之中。 自第二次世界大战以后，特别是2 0 世纪9 0 年代冷战以后，发生战争的危险逐渐 减小，各国逐渐将国家的工作重点转移到经济发展上去了，但各种新形式的突发性公 共安全事件同样威胁着国家的安全，而且有些事件的破坏性甚至不亚于战争。这些突 发事件都具有各自鲜明的特点，单一的应对模式恐难有效的处理。这种新的形势，就 要求应急行政不仅要纳入法治，还需要形成一个综合性应急法律为统领、多种具体单 行应急法律为依托的完善的应急法律体系。只有如此，政府在处理各种突发事件，才 能做到有法可依，有程序可依，这既有利于更快地实现恢复社会正常秩序，又有利于 在行政过程中的保障公民权利。 应急法制的确立以及紧急状态的宣布离不开立法机关，而保障公民权利的事后救 济权离不开司法机关，但是突件事件的紧迫性以及行政相对于立法、司法的那种运行 高效、反应灵敏的特点决定了应急法制的核心是应急行政法制。在应急措施执行过程 中，往往也是行政机关的行为容易造成对公民权利的侵害。因此在讨论对公民权利保 障这一问题时，应该抓住应急法制中的应急行政法制这一重点。 综上所述，本文从保障公民权利的角度出发，以行政机关应急行政行为和制度为 切入点，按照由理论到原则再到制度的逻辑，通过对中外对突发事件应对的立法例中 权利保障制度进行比较，找出我国应急行政法制在保障公民权利中的不足，并吸取国 外立法中的优秀经验，提出一条适合于我国国情的解决方案。 关键词：应急行政；法治；权利保障 委摹支矛两、 zoo 邝二3 石 加口7 牟岁_ ) i 歹日 ， 山东人学硕十学位论文 a b s t r a c t t h ep u r p o s eo ft h ee m e r g e n c ya d m i n i s t r a t i o ni nm o d e ms o c i e t yi s d e s i g n e db y d e m o c r a t i cc o u n t r yr u l e db yl a wt oc o n t r o lt h en e g a t i v ee f f e c t so ft h ee m e r g e n c yi n n o n - n o r m a ls t a t e ，a n dt or e s u m et h eg o o do r d e ro ft h es o c i e t y i nt h en o n - n o r m a ls t a t e ， b e c a u s eo ft h ei m p o s s i b i l i t yt ol e v e lo f ft h eo r d e ro ft h es o c i e t yw i t ht h ec o r m l l o nm e a s u r e s ， t h eg o v e r n m e n tn e e d st oa d o p tt h eu n c o n v e n t i o n a lm e a s u r e sw h i c hl c a dt ot h ee x c e s s i v e c o n c e n t r a t i o no fp o w e ra n dt h eu n g u a r a n t e e do ft h er i g h t s j u s ta sm o n t e s q u i e us a i d ，“t h e r e i sae t e r n a lt r u t h st h a ta l lt h eo w n e r so ft h ep o w e ra r ee a s yt oa b u s eo ft h ep o w e r b u ti ti s i m p a t i e n tb yt h em o d e md e m o c r a t i cc o u n t r ym l c db yl a w , s om o s to ft h ec o u n t r i e s e s t a b l i s ht h el e g a ls y s t e mo ft h ee m e r g e n c ya d m i n i s t r a t i o ni no r d e rt oc o n t r o lt h ep o w e r a n d p r o t e c tt h er i g h t s t h ed a n g e ro ft h ew a rh a sb e e nr e d u c e dg r a d u a l l y , s i n c ea f t e rt h es e c o n dw o r l dw a r , e s p e c i a l l ya f t e rt h ec o l dw a r , a n dt h ew o r kf o c u so ft h ec o u n t r i e si sd i v e r t e dt ot h e d e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m y h o w e v e r t h e r ea r em a n yn e wk i n d so fp u b l i ce m e r g e n c y w h i c hi ss e r i o u se v e nt h a nt h ew a r t h r e a t i n gt h es a f e t yo ft h ec o u n t r i e s ，a n di ti sn o te a s yt o d e a lw i t ht h e m t o w a r d st h en e ws i t u a t i o n , w en o to n l yn e e dt or e g u l a t et h ee m e r g e n c y a d m i n i s t r a t i o nb yt h el a w , b u ta l s oe s t a b l i s hai n t e g r a t i v el e g a l s y s t e mb a s e do n a c o m p r e h e n s i v ee m e r g e n c yl a wa sag u i d ea n dav a r i e t yo fs p e c i f i ce m e r g e n c yl a w , w h i c h p r o v i d et h el e g a lb a s i sa n dt h ep r o c e d u r e st ot h eg o v e m m e n t t h el e g i s l a t u r ep l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h ee s t a b l i s h m e n to ft h el e g a ls y s t e mo f e m e r g e n c ya d m i n i s t r a t i o na n dt h ep r o c l a m a t i o no ft h ee m e r g e n c ys t a t e ，a n dt h er e l i e fo f t h er i g h t sn e e d st h ej u d i c i a r y b u tt h e ya l en o tt h ep r o t a g o n i s t s i ti sd e c i d e dt h a tt h e e m e r g e n c ya d m i n i s t r a t i o nl a wi st h ec o r eo ft h el e g a ls y s t e mo ft h ee m e r g e n c yl a wb yt h e u r g e n c yo ft h ep u b l i ce m e r g e n c ya n dt h ee f f i c i e n ta n df l e x i b l ec h a r a c t e r i s t i c so ft h e a d m i n i s t r a t i v eo r g a n i nt h ec o u r s eo ft h ee m e r g e n c ya d m i n i s t r a t i o n ，t h ec i v i lr i g h t si se a s y t ob ea g g r i e v e db yt h em e a s u r e so ft h ea d m i n i s t r a t i o no r g a n s s ow h e nw er e s e a r c ho nt h e p r o t e c t i o no fr i g h t s ，w en e e dt of o c u so nt h ee m e r g e n c ya d m i n i s t r a t i o nl a w 2 山东大学硕七学位论文 t os u mu p ，t h i sd i s s e r t a t i o nc o m p a r e st h es y s t e mo ft h ee m e r g e n c ya d m i n i s t r a t i o ni no u r c o u n t r ya n df o r e i g ne m e r g e n c yl a wf r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h ep r o t e c t i o no ft h er i g h t s t h ep u r p o s ei st o i m p r o v et h es y s t e mo ft h ep r o t e c t i o n o fr i g h t si n e m e r g e n c y a d m i n i s t r a t i o nl a wi nc h i n a , w h i c hi sb a s e do nt h eg o o de x p e r i e n c eo ft h ee m e r g e n c y a d m i n i s t r a t i o nl e g i s l a t i o n si nf o r e i g nc o u n t r i e s k e y w o r d s ：t h ee m e r g e n c ya d m i n i s t r a t i o n ；t h er u l eo fl a w ；t h ep r o t e c t i o no f t h er i g h t s 蒴爻尹、锄。多8 6 如。7 奇，月s 日 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果口除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：圭圣圣通： 日 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：嘎隧导师签名诬日期：型里冬至盟fd 山东大学硕士学位论文 引言 随着社会经济的高速发展，社会矛盾的不断激化，各种突发事件不断涌现，而我 国现有的应对这些事件的法律制度又难以胜任，这显然与我国要建设中国特色社会主 义法治国家的目标不相符。在这样的背景下，我国的紧急状态立法不断加速进行，特 别是2 0 0 4 年的将“紧急状态 条款写入宪法，紧急状态问题已经作为宪法问题被高 度重视。然而，在应对各种突发事件时，往往是行政机关起到重要作用，而在规制行 政机关的应急行政措施方面，我国还存在着立法不完善，运行不规范等问题，这导致 在处理突发事件时侵害公民权利的事件频发。正是在这种情况下，国家将“紧急状态 法 的立法规划进行了调整，并在2 0 0 7 年颁布了 突发事件应对法，在一定程度上 缓和社会需要与立法短缺之间的矛盾。应急行政的法治化，是中国乃至世界各国共同 面临的问题。在应急行政中，政府权力既要受到宪法和法律的规范，又需要有广泛、 机动的自由裁量权，而两者之间需要保持一定的张力。最理想的模式是立法者能够通 过适当的宪法和行政法上的制度安排，将行政应急权力从宣布到实施的各个具体环节 以缜密周详的实体规则和程序规则加以规范，用以调整突发事件发生后国家权力之 间、国家权力与公民权利之间、公民权利与公民权利之间的各种社会关系，以有效控 制和消除危机，及早恢复正常的社会秩序。突发事件应对法对两者之间的张力关 系有较好的处理，但还存在着相当多的不足。因此，本文在对应急行政与权利保障原 理分析的基础上，结合国外的应急法制经验，对我国应急行政中公民权利保障方面的 不足进行分析，并提出自己的解决方案。 山东大学硕士学位论文 一、应急行政与权利保障关系概述 ( 一) 应急行政的界定 法学界在研究如何应对严重的社会危机时，通常使用应急法制为其研究范畴，然 而应急法制所包含的内容是十分庞大的，从立法到行政再到司法，几乎囊括了整个国 家权力的运行状态。然而，在整个应急体制中对公民的权利影响最深的，不单单在于 立法机关为公民制定了如何完善的法律以保障其权利，还在于行政机关如何运用法律 赋予它的应急权力，最大限度地保障公民的权利。因此，本文以应急行政为研究范畴， 为的是与紧急状态研究相区别，两者同属应急法治范围之内，有一定的重合之处，但 在当前的社会状况下，引发紧急状态的一部分情况，如战争、动乱并不是时常发生的， 而一般的突发性公共安全事件通过应急性的行政措施就能够处理，而不至于进展到紧 急状态的地步。 因此，笔者初步认定应急行政是指在应对突发事件时，行政机关依法采取应急措 施，以平息社会混乱，恢复正常法治秩序的行政过程，换句话说，这一过程是行政机 关行使法律所赋予的行政应急权力的过程。面对这种强大的权力，行政相对人的权利 很容易受其侵害。为了解决这种过程对公民权利的影响范围和强度，首先就要弄清楚 应急行政的内涵，而这需要从以下两个方面入手。 1 应急行政的时限性 应急行政的启动首先要归结到一个“急 字，“急 字在现代汉语词典中作名词 讲时是指“紧急严重的事情 ，运用在应急行政中，我们通常理解为“突发事件 。突 发事件是应急法治的核心范畴，因为究竟什么样的事件才属于突发事件，直接决定着 公共应急法体系调整范围的宽窄。而应急行政又是应急法治的重要组成部分，因此可 以说，“突发事件 是应急行政研究的首要前提。学界在研究应急法制时往往把“突 发事件 与“危机 及“紧急状态”混同使用，并不加以区别，其实它们之间还是存 在着不小的差别的，特别是它们的发生时间。 ( 1 ) 突发事件与危机 在国际上，与突发事件相似并被普遍使用的概念是“p u b l i ce m e r g e n c y ， e m e r g e n c y 本身就有突发事件的意思，而加上p u b li c 一词，则是为了显示其与一般 2 山东大学硕t ：学位论文 突发事件的不同之所在。欧洲人权法院对其做出了一个较为经典的定义，“一种特别 的，迫在眉睫的危机或危险局势、影响全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁 。 这一定义清楚地说明突发事件在本质上是对原有社会正常秩序的破坏，虽然一般的违 法犯罪行为同样具有破坏社会秩序的可能，但它们不能成为公共应急法制调整的对 象，因为它们只是造成了“e m e r g e n c y ”而缺乏“p u b l i c 的性质。一般认为，突发 事件的特征，即突发性、危险的现实性、危害的普遍严重性以及时间的紧迫性。 而危机一词的英文为“c r i s i s ，其所涵盖的范围更加广泛，我国有学者把危机 定义为一种决策情势，“在此情境中，作为决策者的组织( 核心单元为政府) 所认定 的社会基本价值和行为准则架构面临严重威胁，突发紧急事件以及不确定前景造成了 高度的紧张和压力，为使组织在危机中得以生存，并将危机所造成的损害降至最低限 度，决策者必须在相当有限的时间约束下做出关键性决策和具体的危机应对措施。” 由此可以得出危机的基本特征是突发性、紧迫性、不确定性和威胁性。 通过比较不难看出，突发事件和危机的差别是很明显的，危机之所以成为危机， 一定程度上就是因为在事件开端以后，就很难预计它可能带来的后果。首先当突发事 件没有得到很好的处理时，就可能产生更为严重的后果。当这些严重后果使人们产生 出一种不确定的恐慌时，危机就产生了。以s a r s 事件为例，当广东省刚出现非典型 性肺炎病例时，这可以归结为一场公共卫生突发事件，但当时政府隐瞒疫情，使得非 典型性肺炎向全国扩散，直到各地不断出现s a r s 病例，引起民众的恐慌，政府才不 得不对这一突发事件做出进一步决策，很显然这时的s a r s 疫情已经不再是单单的突 发事件，而演变成为一场危机。因此，当突发事件发生时，行政机关就应该采取相应 措施以化解危机于萌芽状态，危机不能成为应急行政的前提。 ( 2 ) 突发事件与紧急状态 人们对于“紧急状态一这一公共应急法制的核心范畴的认识还很不成熟和深入， 在一些学术著述中将紧急状态定义为一种在社会上客观存在的事实状态或者说紧急 情况，这实际上是混淆了生活用语中的紧急状态和法律意义上的紧急状态，以及公共 应急法之中的“突发事件和紧急状态，即作为事实状态的“紧急状态 只能存在于 生活用语中。现有应急法规定的事实状态意义上的“紧急状态一实际上就是前述介绍 的突发事件。突发事件应急法制中的“紧急状态 其含义是固定的：它是突发事件导 。参见刘长敏危机应对的全球视角各国危机应对机制与实践比较研究 ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年第l 版，第9 一i l 页 3 山东人学颂l ：学位论文 致公共危机且运用紧急权力应对公共危机的一种危急社会状态，从本质上讲它是法律 状态而非事实状态。将紧急状态作为事实状态来理解和规定，忽视紧急状态的法定程 序要件及其对政府权力独特的法律规制作用，既不符合公共应急法治的精神，也不利 于人权保障目标的实现。 在公共应急法制中，突发事件是法律意义上“紧急状态的诱因或者说法定构成 要件。没有具备相当危险度的突发事件作为客观前提，紧急状态这一特殊的法律状态 无法形成且无须形成；即使存在该类突发事件，如果未经有权机关依法宣布则同样不 能产生紧急状态的法律效果。正如我国突发事件应对法第6 9 条规定，“发生特别 重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序 构成重大威胁，采取本法和其有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或 者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务 委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。” 总之，突发事件是贯穿整个应急法制体系之中的，一旦有突发事件发生，行政机 关就应该采取必要的应急行政措施。但是应急行政比平时行政无论强度还是范围都要 强的多，它只适合于非正常状态下，如果在社会正常状态下实行应急行政则很有可能 因为强度过大而造成公民权益不必要的损失。因此，进入应急行政时间的把握就相当 的重要，不能早也不能晚，这就需要在法律中作出明确的规定。可以说，确定突发事 件所要解决的问题是为应急行政设定一个时间限制，使其在必要时段内发挥作用，避 免可能发生的侵权事件。 2 应急行政的必要性 正如前文所说，行政机关为了应急突发事件，就需要行使行政应急权力，采取相 应的措施。因此，应急行政的运行，一方面需要有突发事件的发生，另一方面就是需 要有宪法法律赋予其行政应急权力。什么是行政应急权呢? 学界中很多人的观点是行 政应急权是行政紧急权的别称，两者是可以等同起来的，但笔者认为两者的区别明显， 不仅仅是字面理解上的差别。首先就要搞清楚它与紧急权及行政紧急权的关系。紧急 权是与紧急状态制度相对应的，紧急状态是一种国家在紧急情况下启用特别权力、采 取紧急措施以消除危机的法律应对状态。紧急状态一经宣布或形成，就在法律上进入 合法使用紧急权的领域，亦即国家权力行使的合法扩张。之所以对紧急状态的内涵、 外延、成就条件等存在诸多争议，是因为这关系到国家紧急权行使的合法边界问题。 什么时候国家被允许启用紧急权、这种权力可以有多大、如何评估国家紧急权行使的 4 山东人学颂 ：学位论义 合法性和正当性，这些问题都是紧急状态研究的核心内容。有的学者甚至认为紧急状 态的本质特征之一就是合法的国家紧急权力行使。一般认为，紧急权由于紧急情况导 致一种危及国家安全和人民福利的紧急状态事实存在时，为消灭危机、迅速恢复社会 和法律秩序，而由有关国家机关和个人组织并实施应对性行为的权力。而行政紧急权 则属于紧急权的下位概念，虽然不能单纯的理解为行政机关的紧急权，但它确实是在 紧急状态被宣告的前提下运作的。徐高、莫纪宏在其外国紧急状态法律制度一书 中对行政紧急权作出这样的定义：“所谓紧急权就是为一国宪法、法律和法规所规定 的，当出现了紧急危险局势时，由有关的机关和个人依照宪法、法律和法规规定的范 围、程序采取紧急对抗措施，以迅速恢复正常的宪法和法律秩序，最大限度地减少人 民生命财产损失的特别权力。 本文所研究的应急行政，是以突发事件的发生为前 提，而突发事件发生并不必然引起紧急状态，因此，紧急权与行政紧急权并非应急行 政的权力前提。本文所采用的行政应急权，虽然与行政紧急权只有一字之差，它涵盖 的内容是有很大差异的。行政应急权的上位概念是应急权，它是贯穿于整个应急法治 体系的，它不限于仅在紧急状态宣布后才依法享有的临时性应急性的权力，也包括常 态下也可能享有的合法权力。即它是应对突发事件的权力，是为有效消除或缓解突发 事件所赋予应对主体的权力之统称。行政应急权即是给予行政机关的应急突发事件的 权力，在范围上它属于应急权，同时又包含了行政紧急权。 之所以会赋予行政机关这样的权力，完全是由行政权的特性决定的。民主宪政是 现代政治思想的主流，立法权、行政权与司法权的制衡使得国家权力行使与人民权利 保障达到有机统一，然而它的一些原则与制度在紧急状态下是不适用的，其根本原因 就在于民主宪政是一种缺乏效率的制度。分权并“不是积极地增进效率的原理，而是 消极地防止滥用权力的原理，就是说，它的目的不是为了避免权力之间的摩擦，而是 想通过不可避免的权力的摩擦，使国民从专治下解放出来。虽然分权制衡的政治体 制减少了国家权力滥用，当突发事件发生时，无论这一事件是自然发生，还是人为造 成的都将导致正常状态的中断，并对整个社会和正常运转威胁，从而使某个地区甚至 整个国家处于非正常状态之中。在这种状态下，国家权力的分配及运行与正常状态时 存在巨大差别。具体而言，紧急状态需要权力高度集中行使，能够迅速做出反应并下 达命令。随着资本主义的不断发展，“行政国家现象出现，行政机关正承担着越来 母徐高、莫纪宏：外国紧急状态法律制度，法律出版社1 9 9 4 年版，第6 9 页。 廖 口 佐藤功：比较政治制度，刘庆林、张光博译，法律出版社1 9 8 9 年版，第1 4 页 5 山东大学顾十学位论文 越广泛的公共事务管理职能，“议会中心主义已经被“行政中心主义所取代，行 政机关成了现代政治制度运作的核心。由于行政权相较立法权、司法权具有反应更加 灵敏，运转更加机动灵活高效，便于调动、组织和运用社会力量的优势，其权力的行 使比较具有主动性和积极性，广泛性和自由裁量性；而且行政系统具有非常发达的信 息传输机制，更适合及时发现并迅速采取措施；还有首长负责制有助于确保应急处理 过程中政令畅通，有助于应急措施的全面启动与运转。所以通常由一国的行政机关担 负起采取非常紧急措施、迅速处理突发事件的职责，努力使危机所造成的损失降至最 少。因此，在突发事件发生后，特别是进入紧急状态下赋予政府集中扩张的紧急权力， 即在于通过对该权力的行使，克服现代民主宪政制度缺乏效率的局限性，尽快地恢复 正常的社会秩序。 综上所述，本文所研究的应急行政是应急法治中一个重要的组成部分，笔者对本 文所采用的应急行政这一概念作以下定义：应急行政是指行政机关通过启动法律赋予 的行政应急权力，以消除突发事件可能或者已经引起的危机，快速恢复正常的社会秩 序，最大限度保障公民权利的行政过程。有学者认为，建立在宪政背景下的应急法治 机制应当包括一般突发事件发生时的应急行政的法治化和紧急状态下的国家权力的 法治化。笔者认为，该观点中的应急行政是在对我国突发事件应对法研究的基 础上作出的狭义理解，紧急状态下同样存在着应急行政行为，同样存在着行政紧急权 的运行，这就存在着权力被滥用从而侵害到公民权利的可能，也就需要我们在研究权 利保障时加以关注。 ( 二) 应急行政的法治化 正如上面所分析的，突发事件的危害不仅在于对人民生命和财产造成巨大损害， 更重要的是，它会使整个社会秩序陷入混乱之中，从而导致社会机制和国家系统不能 正常运转。在现代民主宪政国家，人民依附于国家而存在，国家的功能是使人民基本 权利和自由能够实现，如果国家安全在突发事件中不能得到保障，人民的基本权利就 无从谈起。因此，国家为了维持正常的运作秩序，就必须有所作为，而发动行政应急 权，实施应急行政措施就是一个切实有效的手段。哈耶克认为“自由社会的基本原则 主张，政府的强制性权力被用于实施普遍正当的行为规则，而不得用来追求特定的目 的 ，“但偶尔也会发生这样的情况，即捍卫整体秩序成了压倒一切的共同目的，进而 。杨海坤、吕成：迈向宪政背景下的应急法治 突发事件应对法) 颁布后的思考，载法治论丛2 0 0 8 年第一期 6 山东人学硕_ ：学位论文 无论是地方性的自发自生秩序还是全国范围内的自发自生秩序都不得不暂被纳入组 织系统之中。 在这样的背景下，有学者总结了国家处理紧急事件的权力具有超法规 性、集中性、扩张性以及程序的简化性等四个属性。超法规性体现为它具有超越实定 法和超越正常状态下的法律体系，而适用一种特别的法律体系的属性：集中的属性体 现为水平方向的立法权力和司法权力集中到行政机关，垂直方向的地方国家行政机关 的权力集中到中央国家行政机关；扩张的属性体现为行政紧急权力能够中止、限制或 变通执行公民的某些基本权利；程序简化的属性则是应急性的行政法规或规章以及具 体性的紧急行政行为特别强调程序的高效和简便。正是因为有这样的特性，行政应 急权的行使适应了突发事件特殊危险性的同时，却往往表现出限制公民基本权利的外 观，当今各国的宪法和法律中几乎都存在对公民权利进行限制的条款。如阿富汗宪法 第5 3 条规定：“禁止强迫义务劳动。战争、自然灾害和其他公共生活与秩序的情况除 外。打马来西亚宪法第1 4 9 条规定，在实施紧急状态期间、公民的人身自由、禁止驱逐 出境、迁徙自由、言论结社集会自由，财产权利应受到限制。 我国宪法在2 0 0 4 年修 改后也规定了，为了公共利益，国家可以依照法律规定对公民财产进行征收和征用并 给予补偿。 行政应急权运行的主要目的是尽快消除突发事件带来的负面影响，恢复社会的正 常秩序，在这一特殊目的的驱使下，行政应急权往往表现出比其他行政权更强的扩张 性。一旦赋予了行政机关，行政应急权就存在着被滥用的危险。哈耶克曾经说过：“任 何人或任何机构只要能够通过宣告紧急状态而攫取到这种紧急状态的权力，那么该人 或该机构便是真正的主权者 。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，它是万古 不易的一条经验。有权力的人行使权力一直到遇到界限的地方休止 。 应急行政是 把双刃剑，运用的好，它可以很好的处理突发事件带来的危机；如果被滥用，将会对 人民的基本权利造成比突发事件本身所能造成的更为严重的损害，甚至引起一场宪政 危机。1 9 1 9 年的德国魏玛宪法第4 8 条明文规定，联邦大总统，对于联邦中某一邦，如 不尽其依照联邦宪法或联邦法律所规定之义务时，得用兵力强制之。联邦大总统于德 意志联邦内之公共安宁及秩序起见，得取必要之处置，必要时更得使用武力，以求达 o 英 哈耶克：法律、立法与自由，邓芷来等译，中国大百科全书出版社2 0 0 0 年版，第4 4 5 页。 o 戚建刚：行政紧急权力的法律属性剖析，载政治与法律2 0 0 6 年第2 期。 o 韩人元、莫于川主编：应急法制论，法律出版社2 0 0 5 年版，第7 5 7 6 页。 o 英 哈耶克：法律、立法与自由，邓正来等译，中国大百科全书出版社2 0 0 0 年版，第4 5 0 页 o 法 孟德斯鸠：论法的精神，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 5 6 页 7 山东大学硕士学位论文 此目的。这一条款几乎赋予了总统毫无限制的紧急权，使得国民长期处于紧急状态 之中，基本权利条款被全部或部分废止。而这一条款也被日后的纳粹所推崇，紧急权 力被无限放大，德国也被托入了战争的深渊，这不能不说是世界宪政史上一个血的教 训。 行政应急权不能是没有界限的，它必须受到控制。当今世界是一个广泛联系的世 界，随着突发事件的层出不穷，世界各国在处理相似事件时，既从本国出发积累经验， 又能吸收国外先进经验，从而逐步掌握了处理突发事件的规律，普遍认识到要控制好 应急行政行为，就必须建立健全应急行政法律制度，将行政应急权纳入法治轨道。简 言之，应急行政的本质是法治行政。 ( 三) 应急行政法治的价值在于保障权利 法治的基本要求在于保障权利，非经法律方式规定不得限制公民基本权利，不得 科以新的公民义务，非经正当法律程序，不得对公民个人的权利和自由采取相应的处 理措施。虽然在进入紧急状态以后，公民的权利会受到一定的限制，但这种限制并不 是任意的、无止境的，公民权利仍应受到最大限度的保护。这种保护一方面体现了人 类运用法治的最终目的，另一方面又可以规制行政应急权，使其发挥最大作用。 1 应急行政法治化的保障权利价值体现在控制应急权 ( 1 ) 从内容上限制行政应急权的范围。行政应急权容易失控的主要症结在于它 的扩张性，对症下药就要用法律规定给行政应急权找到一个“度 。而在限定范围的 时候，又可以从积极和消极两方面进行把握。首先，可以用概括授权的方式，将行政 应急权赋予行政机关，这样可以限制启动行政应急权的主体、时机、强度和影响范围。 法制的功能在于它能够相对明确地确定在何种情形下行政机关可以做什么样的行为， 这当然在一定程度上有损于行政效率，但它却是通过牺牲较小的效率，来获得更大的 效率。如果任由行政权力为所欲为，不受制约，则可能会造成比突发事件更大的危害， 激化更大的社会矛盾。因此，法律作出概括授权的规定，实质上是出于保护保障权利 和确保行政权力的行使效率两种价值相结合的考虑。 ( 2 ) 从程序上控制行政应急权的具体运行过程。在现代行政法中，行政程序具 有极其重要的法律地位，一个国家没有统一的行政法典，却往往有一部行政程序法典。 行政程序作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要 。苗朝霞：行政紧急权的理性探索，载黑龙江省政法干部管理学院学报2 0 0 6 年第l 期。 8 山东大学硕。 = 学位论文 前提。程序决定了法治与肆意人治之间的基本区别。因此，在一定程度上讲，行政机 关使应急行政纳入到法治轨道之中实际是就是把行政应急权以法定的程序行使出来 的问题。在应对突发事件时，行政机关往往会更多地运用行政征用、行政强制等容易 侵害到相对人权利的行政手段，这些手段在特殊时期的行使表现出时间紧迫、强度大 等特点，如不能用应急法制规范其程序，不仅不能达成快速恢复社会秩序的目的，相 反还会造成民众的恐慌和不配合，从而更加不利于应急行政的运行。 ( 3 ) 用监督手段来控制行政应急权行使的负面影响。规制行政应急权还需要加 强对行政紧急权行使的监督和救济。对于行政机关实施的各项应急措施，需要进行适 当的立法和司法监督。在我国，各级人大、行政监督部门需要认真进行审查和评价。 扩大行政司法审查的范围，建立相应的司法审查程序提供司法救济，明确紧急状态中 对公民的司法救济的途径，建立相应的赔偿救济法律制度，确定合理、合法的损害赔 偿救济机制。同时，社会监督也是对行政紧急权力进行监督的主要形式。通过执政党、 人民团体、新闻舆论和广大人民群众，特别是通过公民、社会的直接参与、联合互动， 制衡和对抗不合理的行政紧急权力，同时也强化了公众对国家和社会的责任感，充分 利用公众社会自身的资源优势和政府合作共同应对紧急情况。而且，严格落实政府责 任，也是建设现代责任政府的本质要求，因此在应急行政的有关立法中，对特定人员 的法律责任应加以明确、具体地规定，明确政府及其有关部门的行政法律责任，增强 各级政府及其部门依法行政的责任感。 2 应急行政法治化的保障权利价值还表现在赋予公民权 要有应急行政法治过程中体现保障公民权利的精神，仅仅靠消极地控制行政应急 权的行使是不够的。应急行政要求的是效率，在突发事件发生的前提下，一部分公民 的权利不得不作出牺牲，然而当公民的权利作出了不必要的牺牲时，法律就要为他们 讨个说法。因此，应急行政法治化就要求应急法律要赋予公民一系列权利，以防止行 政权力的肆虐。 首先，要规定公民基本权利克减的底线。概括授权的方式赋予行政机关应急权解 决的仅仅是权自法出的问题，这并不能保证应急权不被滥用，要给行政应急权加一个 限制，要切实有效的方法就是将不能够侵犯的公民的基本权利用法律明确规定出来。 为此，许多国家的宪法和法律、国际性条约都不同程度确立了危机状态下的人权最低 标准。一般来讲，这种最低标准包括：( 1 ) 人格、人身自由和尊严不受侵犯；( 2 ) 不 受非法驱逐出境和流放；( 3 ) 不得取消公民资格；( 4 ) 宗教信仰自由；( 5 ) 语言使用 9 山东大学硕：l 二学位论文 权不受侵犯；( 6 ) 个人和家庭生活得到尊重；( 7 ) 允许思想自由；( 8 ) 受教育权不受 侵犯；( 9 ) 契约自由不受侵犯；( 1 0 ) 不得有罪推定等等。 其次，要赋予公民一系列的程序上的权利。仅仅规定了公民享有实体权利，是不 能够抵抗行政应急权的，+ 为了实现和保障那些实体权利，人们必须拥有通过一定的方 式、步骤、手续等而实现和保护这种结果的权利。获得这些权利后，公民实际上就享 有了对国家和政府进行监督的权利，不仅可以要求政府公开行政信息，了解应对突发 事件的最新进展，还可以积极投身到应对突发事件的活动中去，监督应急行政的运作 过程。在明确各种救济条件以后，公民个人可以通过行政复议、行政诉讼等各种手段 来向行政机尖和司法机关寻求权利的保护，使自己的权利得到维护。 总之，在应急行政中，如何处理好行政应急权和公民权利之间的关系是一个相当 复杂的问题，行政应急权既要高度集中，快速平息突发事件，以保护公民的共同利益， 又有可能因此而造成公民个人权利的损害。各国实践最终普遍选择了用法治的手段来 调整二者之间的关系，即在法律的框架内，保证行政应急权正常行政的基础上对其进 行限制，以最终实现保障公民权利的目标。 。参见付娜 行政紧急权论，载研究生法学2 0 0 5 年第4 期。 l o 山东大学硕士学位论文 二、应急行政中保障公民权利所应遵循的原则 正如上章所分析的，突发事件发生后启动的应急行政与普通行政相比的特殊之处 在于，它的追求高效率，造成公平公正理念在工作过程中的缺失，从而更容易采取侵 害公民合法权益的行为，使个人的权利比在正常秩序下更易遭受侵害却更难得到救 济。因此，将应急行政将纳入法治机制之下势在必行。然而，应急行政法制不代表其 结构架设可以随心所欲，它作为整个法律体系中的组成部分之一，同样应当受到一些 重要的法律原则支配。只有在法律原则的指导下，应急行政工作才能成为一个体系， 从而能够更好的体现保障公民权利的精神。当然，这里所说的保障公民权利，并非强 调保障受到突发事件侵害的公民的权利，而是指在应急行政过程中容易受到行政应急 权侵害的公民的权利，这两方面属于不同的范畴，只有弄清楚这一点，本部分讨论的 内容才有意义。 关于应急行政中规制行政应急权，保障公民权利要遵循哪些原则，学界上的观点 并不统一，分类方法也不尽相同。韩大元教授有再总结各种原则分类方法后提出了突 发事件应急法制的原则可以包括两个层次：一是从宏观方面对所有应急法领域进行全 面指导的“基本原则 。它们贯穿于突发事件应急法制的始终；二是从微观方面对突 发事件应急法制的某一领域进行单项指导的“具体原则 ，它们适用于应急法制的某 一方面。笔者认为，这种分类方式对确定应急行政过程中应当遵循的原则有一定的 借鉴意义，然而，应急行政只是应急法制中的一部分内容，应有其作为行政权行使过 程的特殊一面，而行政法律原则一般表现为实体性与程序性两方面圆，因此本文以实 体程序分类方法，对应急行政过程中需要遵循的原则进行阐述。 ( 一) 实体性原则 所谓实体性原则是指贯穿于应急行政过程中的，调整行政主体与行政相对人之间 实体关系的原则，这之中既有一般行政法律原则在应急行政中的运用，同样包括调整 应急行政自身运作所特有的法律原则。笔者将其总结为以下几种原则。 i 依法行政原则 。参见韩大元、莫于川主编应急法制论，法律出版社2 0 0 5 年第一版，第5 2 页。 。参见姜明安行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 5 年第二版，第6 4 页。 山东大学硕士学位论文 正如前面所说，行政应急权具有超法规性，它在被用来应对突发事件的过程中， 往往会采取一些特殊措施，比如在法律没有授权的情况下先予执行，甚至停止某些法 律规范的实施。这些措施明显超越了实定法和正常状态下的法律体系，改变了其中所 确立的行政机关与公民之间的权利义务关系。虽然目的是保障更为重大的公共利益， 维护正常的经济社会秩序，但这已经不在正常意义下的法治范畴。然而这并不代表行 政应急权可以为所欲为，现代民主宪政国家保障人权的基本理念决定了必须把它纳入 到法治轨道才能真正发挥作用，这里的法治指的是应急法治一种区别于平常时期 的特殊法治状态。 因此，应急行政强调效率但必须基于法治，它必须在依法行政原则的指导下，而 不能突破法律片面应急。依法行政原则就是要求行政机关在法律范围内活动，依法办 事：超越法律活动，就要承担法律责任。根据德国行政法学家奥托迈耶的观点，依 法行政原则包括三项内容：法律创制、法律优先和法律保留。应急行政所遵循的依 法行政原则虽然特殊，仍然能从以上三方面加以总结。 所谓法律创制即“形成法律规范的能力一，是指将行政权创制为法律，以使得这 种权力的运作，受到法律的制约，简言之就是要“权自法出 。依法行政原则运用到 应急行政中就表现为，行政应急权不是天然生成的，而是来源于应急法制的赋予，一 切行政应急权的行使必须有明确的法律依据，必须严格按照法律规定执行。当然这里 的法律并非所有的法律，它可以因为应急的需要而变通，但这并说明它与法治背道而 驰，相反，这正是恢复正常法治的需要。 法律优先是指法律地位高于行政活动，行政机关不得颁布与法律相抵触的行政法 规、行政规章和行政命令，不得采取与法律相抵触的行政措施。这一原则在应急行政 中具有其特殊性，并不是所有的法律都应具有优先性。在突发事件发生后，为了及时 有效地组织和运用各种资源，防止危害的扩大，行政机关往往会颁布一些行政法规、 规章，以变通有关法律的规定，表面上看好像有违法律优先的原则，其实这必须是经 过宪法和应急法律授权的，而宪法和应急法律的位阶要高于那些被变通的法律。所以 说应急行政同样遵循着法律优先的原则，符合应急法律制度的规定，适应特殊状态下 法治的要求。 法律保留的基本含义是，对于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机 关通过法律规定。应急行政措施往往更具有强制性，对公民的权利有更多的干涉和限 西参见【德j 奥托迈耶 德国行政法，刘飞译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第6 7 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 制，而这些措施背后的权力有可能是行政机关通过行政立法行为赋予自己的。法律优 先决定了这些自身授权不是无源之水，它需要高层阶的法律授权。而大部分的行政应 急权必须由应急法律加以规定，而不能由行政机关自行规定。所以说，应急行政对于 公民权利限制的措施，归根到底都是由法律作出保留规定的。有学者总结了在突发事 件应对时法律所应规定的保留内容：第一，应急执法的目的：第二，关于行政应急权 的范围和边界；其三，应急行政的条件；第四，应急行政的程序；第五，紧急状态下 政府的职责；第六，因应急行政受到侵害的救济。很明显，这些内容能够决定行政 应急权的行使的强度，也就决定了应急行政可能侵害到公民基本权利的大小，将这些 条款写入法律，其实就是对行政应急权加以限制，这并没有逃脱法律保留的范围。 总之，依法行政原则的确立，证明了应对突发事件的超法行政并不是“法外行政”。 应急行政超越正常的法律规定以应对突发事件，是对正常法治的巩固和补充，它同时 必须严格遵守应急法律，这是特殊情况下法治的体现，也是法治这一概念所包含的内 容。 2 公民基本权利保障原则 正如前文所述，在突发事件发生后，全社会的首要任务是采取有效的措施控制和 消除突发事件所带来的混乱，恢复