（法学专业论文）执行拍卖相关法律问题研究.pdf

苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导f ，独赢进行研究i ：作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或集体已经发表或 撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 研究生签名 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家网书馆、清华大学论文合作部、中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名 导师签名 日期 日 期 例r 仁2 9 i 1 心s l j 调 执行抽史1 i 关法律问题 i j 冗 中立提壁 执行拍卖相关法律问题研究 中文提要 强制执行程序中的拍卖是法院在执行程序中的首选变现措施因此对执行中拍 卖相关法律问题的研究关系到执行程序的公正、效率及各方当事人利益的平衡，实属 必要。本文首先阐明了法院执行中拍卖的法律性质，进而分析了应由法院担任实施拍 卖主体的理由，并对拍卖保留价、地点、公告的问题进行了论述。最后，本文对强制 拍卖的法律效力所涉及的价金的交付、拍卖物所有权的取得交付及风险、买受人的瑕 疵担保请求权、买受人不承担标的物之物上负担等问题进行了较深刻的分析，并结合 执行实务提出了自己的见解。本文试图通过正确界定强制执行程序中拍卖的性质、效 力和拍卖的程序等问题，为有效协调执行拍卖中的各种关系，妥善解决由此而产生的 各种纠纷，公平地维护当事人的利益作些理论的铺垫。 关键词：执行程序中的强制拍卖 实施拍卖主体 强制拍卖的法律效力 作者：韦炜 指导老师：张永泉 t h er e s e a r c ho ni e g a li s s u e sr e l a t e dt o a u c t i o ni nt h ec o e r c i v ee x e c u t i o np r o c e d u r e t h er e s e a r c ho nl e g a li s s u e sr e l a t e dt oa u c t i o ni nt h ec o e r c i v e e x e c u t i o np r o c e d u r e a b s t r a c t i nt h ec o e r c i v ee x e c u t i o np r o c e d u r e ，a u c t i o ni sap r e f e r r e ds t e pf o rc a s ht h er e s e a r c h o nl e g a li s s u e sr e l a t e dt oa u c t i o ni nt h ee x e c u t i o ni sn e c e s s a r ya si ti sr e l a t e dt ot h ej u s t i c e a n de f f i c i e n c yo ft h ee x e c u t i o np r o c e d u r ea sw e l la st h ee q u i l i b r i u mo fi n t e r e s t so fp a r t i e s c o n c e r n e d t h i st h e s i si l l u s t r a t e st h en a t u r eo fa u c t i o nf r o mt h el e g a l ：s e n s e ，t h e na n a l y s e s c a u s e st h a tj u s t i f yt h ec o u r ta sa u c t i o ni m p l e m e n t e ra n dd i s c u s s e si s s u e so na u c t i o nb a s e p r i c e ，v e n u ea n dp u b l i ca m l o u n c e m e n t h e r ea l s op r o v i d e sa l li n - d e p t ha n a l y s i so fi s s u e s i n v o l v e di nt h el e g a lv a l i d i t yo fc o e r c i v ea u c t i o n ，s u c ha sd e l i v e r yo fm o n e yr e c e i v e df r o m t h ea u c t i o n ，t h eo b t a i n i n ga n dd e l i v e r yo ft h eo w n e r s h i po fa u c t i o ni t e m sa n dr e l a t e dr i s k s ， t h e b a r g a i n e r l s c l a i mf o rd e f e c t g u a r a n t e e a n d t h eb a r g a i n e r 。se x e m p t i o nf r o m e n c u m b r a n c e sc r e a t e do nt h es u b j e c tm a t t e rt h et h e s i sa l s op u t sf o r w a r dt h ev i e w si n r e l a i o nt oe x e c u t i o np r a c t i c e s t h ep a p e ri sat h e o r e t i c a la t t e m p tt os e e ke f f e c t i v e c o o r d i n a t i o no fv a r i o u sr e l a t i o n s h i p si n v o l v e di nt h ea u c t i o ne x e c u t i o n ，a p p r o p r i a t e s o l u t i o n st od i s p u t e st h u so c c u r r e da n dj u s t i c ei nm a i n t a i n i n gi n t e r e s t so fp a r t i e sc o n c e r n e d ， t h r o u g hp r o p e r l yd e f i n i n gt h en a t u r e ，v a l i d i t ya n dp r o c e d u r eo fa u c t i o nt a k i n gp l a c ei nt h e c o e r c i v ee x e c u t i o n k e yw o r d s ：c o e r c i v ea u c t i o ni nt h ee x e c u t i o np r o c e d u r e a u c t i o ni m p l e m e n t e r l e g a lv a l i d i t yo f c o e r c i v ea u c t i o n 】 w r i t t e nb y w e i w e i s u p e r v i s e db yz h a n g y o n g q u a n 执行拍卖相关法律问题研究 详细摘要 拍卖是人民法院强制执行中经常采用的一种重要的变价措施。这种拍卖与一般 社会上的拍丈行为有区别，涉及到法院、买受人、债权人、债务人等主体之间的法 律关系如何理解? 买受人的权利如何保护? 执行中拍卖的法律性质如何确定? 拍 卖的法律性质我国目前有三种理论：公法说、私法说、折衷说。其中私法说和折衷 说在理论上有缺陷，在实务操作中有矛盾之处。本文对三种学说予以分析并将法院 强制拍卖的性质定位为公法上的处分行为，理由是：这是由民事强制执行的性质所 决定；从拍卖制度设置的目的出发也应当选择公法说；执行中强制拍卖公信力效果 证明强制拍卖是公法行为；采用公法说有利于拍卖的进行及保护交易安全；将强制 执行中的拍卖定位于公法行为更有利于实现强制拍卖制度的设置目的最大限 度地实现执行标的经济价值，使债权人的债权得到满足。 拍卖实施主体就是由谁来具体进行拍卖。对这个问题不同的国家在制度的设计 和实践中都有允歧。最高人民法院目前的立场是，拍卖须由专门的拍卖机构主持， 执行人员无权直接实施拍卖。现行的委托拍卖制度弊大于利，但鉴于月前情况，只 能采取逐步过渡到法院直接实施拍卖的做法。最高人民法院一方面从务实的角度出 台t 关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定以指导做法混乱的法院执 行实务，另一方面又从立法层面上为强制拍卖最终由法院实施作了努力。最高人民 法院受全国人大法工委委托起草的强制执行法草案第四稿( 2 0 0 3 年7 月1 0f t ) 第1 2 9 条规定：“拍卖、变卖可以由执行员自行实施，也可以委托有关机构实施； 委托有关机构进行变价的，执行员应当监督其按照本法的规定进行。”草案中首次 规定了拍卖原则上由执行人员主持进行，采纳了现行各国的普遍做法。由此可见最 高人民法院对执行中拍卖实施主体的最终定位。 1 拍卖物底价的确定其目地在于避免竟买人恶意窜通作弊，压低竞价，使得当事 人的利益受到损害。所以底价的确定方式及是否公卅对拍卖效果有很大影响。执行 法院对债务人的财产查封之后，裁定以拍卖方式变价的，应尽快指定拍卖期日，以 便早日将查封财产变换为金钱，确保债权的实现。拍卖场所是指进行拍卖的场所， 一般就是实施拍卖主体的所在地。网络服务器也是拍卖的场所之一，应立法予以确 认。拍卖的储金不能按照拍卖法的规定双向收取，应改为单向分段收费。刈拍 卖公告的范围，有必要取消双方当事人约定公告范同的规定，改由法院按案件的执 行情况确定，以防止当事人恶意串通。拍卖的法律效力是指法院强制拍卖成交后各 方的权利义务及法律后果，内容包括价金的交付、拍卖标的所有权的取得交付、风 险负担、买受人的权利义务等。 综上所述，只有正确晃定强制执行程序中拍卖的性质，将其定位于国家公法上 的处分行为，并由法院直接实施，才能有效协调执行拍卖中n 勺各种关系，妥善解决 由此而产生的各种纠纷。对于执行拍卖的一些具体做法应当本着有利于标的最大程 度的变现，有利于执行的效率，防止相关人员以权谋私这三个标准制定。鉴于执行 拍卖在整个执行程序中的重要地位，我们有必要对这一问题从理论和实践的结合上 进行深入的研究，为强制执行法的制定提供理论和实践的依据。 关键词：执行程序中的强制拍卖 实施拍卖主体强制拍卖的法律效力 作者：韦炜 指导老师：张永泉 执行抽典相关法律问题研究 引言 强制拍卖是人民法院执行程序中一种重要的强制执行手段。这几年个别法院在拍 卖程序中出了不少问题。由于缺少详细的法律法规，不少法院在执行中拍卖不规范、 不公正的行为时有发生。更有甚者，不少法官甚至是法院院长在执：行的拍卖中由于违 法违纪问题纷纷“落马”。另一方面，由于在执行拍卖中各家法院的做法千差万别， 当事人对此较多质疑。这些问题的出现虽然有多方面的原因，但关于拍卖方面的法律 制度不健全是其中的一个重要原因。因此，尽快建立起完善、系统的强制拍卖制度， 是我们当前的一项重要工作。我国目前对于强制拍卖制度的研究还很不够，这与拍卖 在强制执行法中的地位是极不相称。最近，最高人民法院出台了关于人民法院民事 执行中拍卖、变卖财产的规定，对混乱的执行拍卖制度予以一定程度的规范，但为 了平衡的各方利益，这个规定在给我国执行拍卖制度带来先进理论的同时，对一些积 患已久的问题还没有深入的解决，并且在操作上还有很多不便之处。 本人在苏州中级人民法院从事执行工作已近十年，对执行中的拍卖有一些自己的 心得体会。本文对执行拍卖的一些最新理论予以了分析，并结合我国实际情况及本人 的工作经验，对拍卖实施主体进行了制度上的构想，对拍卖程序中一些重要环节的具 体做法提出了改进意见，对强制拍卖的法律效力所涉及的价金的交付、拍卖物所有权 的取得交付及风险、买受人的瑕疵担保请求权、买受人不承担标的物之物上负担等问 题进行了较深刻的分析，并结合执行实务提出了自己的见解。上述构想及实际做法都 围绕一个宗旨，那就是使拍卖标的物尽可能最大程度的变现，同时也要兼顾执行程序 的效率，最后要防止任何人利用拍卖制度获取不正当的利益。有不少观点是在一些调 研成果的基1 t 1 2 _ 从执行实务中总结而来，具有较强的针对性和可操作性。 只有正确界定强制执行程序中拍卖的性质、效力和拍卖的程序等问题，才能有效 协调执行拍卖中的各种关系，维护当事人的合法权益。对于执行拍卖的一些具体做法 应当本着有利于标的最大程度的变现，有利于执行的效率，防止相关人员以权谋私这 三个标准制定。鉴于执行拍卖在整个执行程序中的重要地位，我们有必要对这一问题 从理论和实践的结合上进行深入的研究，为强制执行法的制定提供理论和实践的依据。 第一章执行拍卖的法棹性质 第一章执行拍卖的法律性质 拍卖是人民法院强制执行中经常采用的一种重要的变价措施。这种拍卖与一般社 会上的拍卖行为有区别，涉及到法院、买受人、债权人、债务人等主体之间的法律关 系如何理解? 买受人的权利如何保护? 执行中拍卖的法律性质如河确定? 针对这些 问题的现有的法律司法解释规定并不详尽，而这些问题都直接影响到拍卖的法律效果 以及民事权利的得失变更。本文由此试图对法院民事执行中的拍卖问题略陈管见，以 期抛砖引玉，对进一步完善法院执行程序中拍卖的法律规定有所裨益。 拍卖又称竞卖。1 9 9 4 年1 0 月2 日内贸部令第l 号发布的拍卖管理办法将拍卖定 义为市场通过竞买人的出价或应价竞争，将拍卖标的拍归最高出价者的特殊买卖活 动。在学理上，传统观点根据出卖人的自愿与否将拍卖分为强制性拍卖和任意性拍卖。 但有的学者认为强制性拍卖以外的拍卖并非全是出于当事人自愿，应以法院拍卖和私 人拍卖予以代替。如留置权，根据合同法规定，合同双方可约定如债务人不履行义务 可由留置权人将标的物拍卖后偿还债务。此时的拍卖按传统观点e i 视为任意性拍卖， 但该拍卖并非出于标的物所有权人的自愿。笔者认为应以公力拍卖和私力拍卖作为 学理上的称呼，并以拍卖的主体和程序作为区分两种拍卖的标准。法院执行程序中的 拍卖是公力拍卖种，也是法院拍卖的重要部分。为了表述方便，下文所称的法院拍 卖或强制拍卖都是指法院民事执行程序中的拍卖。法院拍卖的法律性质是一个理论界 讨论很长时间的问题。归纳起来，包括以下三种学说： 。 1 1 私法说 私法说认为执行程序中的强制拍卖的性质类似于民法上的买卖，是私法上买卖契 约的一种。拍卖之公告为要约之引诱，应价表示是要约，拍卖表示为承诺，两者意思 表示一致就成立买卖契约，买受人继受债务人对拍卖物的所有权。私法说是早期的民 事诉讼法学的主要学说，“在早期民事诉讼法学成立之初，其学理构架占有浓厚的私 。赵晋山：强制执行程序中的拍卖问题研究载于强制执行指导与参考第一辑，法律出版社，2 0 0 2 年版 第3 9 4 页。 第一章执行拍娄的法律性质 法色彩，影响所致，认为强制执行行为是私权的行使，强制拍卖是强制执行中的一种 变价措施，其性质自然也是私法行为，属于司法买卖的一种。”该学说主要为法国和 日本采用。日本在民法中将强制拍卖规定为买卖的种类之一，并规定强制拍卖出卖人 对买受人负有权利瑕疵担保责任，这就是采用私法说标志。由于私法说对出卖人的认 定不同，导致以下四种不同的学说： ( 1 ) 债务人出卖说。该学说将债务人作为出卖人，拍卖成交的结果是债务人与 买受人之间成立了买卖契约。此说在日本、台湾流行。台湾学者认为。法院所为之拍 卖，亦为买卖之一种，以债务人( 即拍卖标的物所有权人) 为出卖人，拍定人为买受 人，而以法院代替债务人立于出卖人地位。 ( 2 ) 债权人出卖说。该学说认为债权人在债务人未偿还时，可以处分债务人的 财产以偿还债务，债权人在拍卖法律关系中是出卖人。德国在1 9 1 3 年之前强制执行 采用此观点。 ( 3 ) 执行机关出卖人说。该学说认为执行机关既不是债权人的代理人，也不是 债务人的代理人，而是基于法律赋予的独立权限所为的买卖，所咀应将执行机关作为 出卖人。我国既有学者持此观点，认为“当事人不能执行判决和裁决时，人民法院可 以变卖扣押财产，从而成为则产出卖人。”。 ( 4 ) 担保物的所有人为出卖人说。该学 兑反对将执行机关作为出卖人，认为执 行机关是拍卖手续的具体操作机关，拍卖关系是一种买卖合同，如果出卖人不是标的 物的所有人，则拍卖产生的法律后果会与民法上买卖合同的规定相违背，特别是在原 始取得还是继受取得及瑕疵担保责任方面产生混乱。担保物的所有人往往是债务人或 者是债务人以外的第三人，所以将担保物所有人作为拍卖的出卖人符合民法的原理。 1 2 公法说 该学说认为强制执行是公法行为，法院执行机关虽然基于债权人的申请，并以满 足债权为目的而启动强制执行程序，但执行机关与债权人和债务人的关系并非一般私 。陈荣宗著：民事程序法与诉讼标的理论，人民法院出版社，i9 9 7 年出版，第7 3 页。 。王家福主编：中国民法学。民法债权，法律出版社，1 9 9 1 年9 月第一版，第6 2 7 页。 执行拍卖相关法律问题研究 筇。争执 r 抽盎：的法律利质 法t 的关系，而是国家机关与公民之间的公法关系。执行机关行使的是公权力，这种 公权力具体表现在强制执行上，即为查封权、拍卖权。德国、奥地利、瑞士、比利时 等国家都采用公法说。德国法学界认为“法院之拍定系国家公权的形式的处分，作为 公法上所有权转移行为，以国家权力使得拍定人取得标的物所有权，而非从债务人或 债权人处让与”。 公法说可以分为类似公用征收之公法处分说、公法上契约说和裁判上形成说。 ( 1 ) 类似公用征收之公法处分说。该说认为，强制拍卖类似于由国家公用征收 标的物，而使拍定人取得拍卖物是公法上的处分行为，即是执行机关基于职权所为的 以买卖为形式的换价行为。其外表虽采取买卖形式，但因为是执行机关基于法律职权 剥夺债务人的所有权转给买受人，与公用征收类似。著名学者史尚宽认为，强制执行 法上的拍卖为公法行为，其实质为类似于公用征收之司法处分。 ( 2 ) 公法契约说。该说认为，从理论上来说，拍卖与私法上的买卖不同。私法 上买卖的实质效果首先应该由债务人承担，而拍卖的结果仅是债务人免除债务而己， 二者并不相同，拍卖是一种公法上的买卖。9 ( 3 ) 裁判上的形成手续( 行为) 说。该说把强制拍卖与裁判上的和解、调停同 视为一种裁判上的形成手续( 行为) 。拍卖作为种裁判上的形成手续，介于因当事 人双方契约和仅因一方当事人行使形成权这两种引起权利变动的原因之间，属于公法 上的国家处分。在拍卖物所有权转移时，以拍定这种裁判上的形成行为补充所欠缺的 执行债务人的意思。” 1 3 折衷说 浚说认为拍卖兼有公法上的处分和私法上买卖的性质和效果。在程序层面，拍卖 是执行机关基于法律赋予权限所为之公法上处分，但在实体层面上则与私法买卖无 。章俊、方永新：关于强制拍卖效力的思考，载张启楣主编的执行改革理论与实证k 人民法院 版社，2 0 0 2 年版，第2 2 3 页。 。史尚宽著：物权法论，中国政法大学出版杜，2 0 0 0 年1 月第1 版第2 9 6 页。 。吴光陆著：强制执行法拍卖性质之研究台北五南图书 】5 版社，1 9 8 7 年出版，第 i l 负。 。是光陆著：强制执行法拍实性质之研究，台北五南醴书m 版社，1 9 8 7 年出版，第8 2 页。 4 执行抽卖丰日关法律问题研究第一章执 于抽史的泣律惮赝 异，其效果及与债务人。因此，拍卖之程序，应适用程序法之规定。折衷说将公法说 和私法说加以调和，认为强制拍卖虽然不以所有入意志为转移，具有强制性，但这不 影响法院拍卖是一种买卖关系这一基本属性。强制拍卖虽然是国家赋予执行机关的权 力，但实施时仍要尊重当事人的意思表示，债权人未申请执行人，执行机关不能径自 对债务人的财产强制拍卖，而且，强制拍卖的强制性也仅是对债务人而言，而买受人 自己也可以决定是否买受及买受金额多少。有学者将该学说阐述为“执行拍卖是一种 比较特殊的买卖行为，兼有公法处分和私法买卖的双重性质，从强制拍卖中执行机关 不顾债务人意思而将拍卖物的所有权转移于第三人看，具有公法处分的性质：另从根 据执行拍卖而将债务人所有的拍卖物转移给买受人及买受人因此给付价金来看，又具 有私法买卖的性质。”。 1 4 各种学说评价 这三种学说分别对法院拍卖的法律性质和地位进行了设讨。，并对拍卖的机构及拍 卖成交的法律效果进行了不同的阐述。在法院的民事执行中，拍卖作为一种变现程序 其主要目的是满足保证债权人的利益，同时追求标的物最大程度的变现。笔者认为法 院执行程序中的拍卖所依据的理论应当按照这个标准进行选定。r j 面对三种学说的优 劣进行分析。 私法说理论运用在法院的执行实践中，有如下缺陷：一是无法解释法院执行拍卖 如何能在所有权人没有出卖标的物意思表示的前提下进行。我国当事人的法律意识普 遍较差，执行中的被执行人往往只想到如何逃避债务，很少主动履行债务，所以被执 行人一般不会主动表示将自己的财产提交拍卖。这个移交拍卖的行为是执行法院主动 提起的，其本质是执行法院依强制执行权即公权力作出的处分行为，而不是所有权人 的意思表示。私法说将拍卖视为买卖，自然应该有出卖人和买受人。但无论将何人视 为拍卖的出卖人，在理论上都难以自圆其说。债务人为出卖人说将债务人视为f = | _ 卖人， 而实际上，在拍卖启动前，法院都必须对拍卖标的物进行查封或扣押。此时债务人虽 然未丧失对拍卖标的物的所有权，但被法院查封扣押就意味着丧失了处分权，而且很 。郑金雄：执行拍卖法理研究载于法律适用2 0 0 2 年第2 期，第l7 页。 5 执j ，拍变相天法律问题研究 第一置执行拍卖的法律性质 多情况下，债务人并末实际控制拍卖标的物。我们很难认同将既没有出卖标的物的意 思表示又没有处分权又不控制标的物的人作为法律上的出卖人。同样作为申请执行人 的债权人，也没有财产的处分权、控制权，又不是所有权人，让他作为出卖人，从民 法上也说不通。有的学者将债权人或债务人作为出卖人，将执行机关作为代理人。这 种观点无法解释债权人作为被代理人时没有选择拍卖或以物抵债的权利，同时也无法 解释因执行机关自身原因执行错误时债权人不承担责任的问题。二是采用私法说无法 正确处理拍卖中法院因为执行情况发生变更而撤拍所产生的后遗症问题咀及拍定后 标的的物权变动所引起的法律问题。例如：执行过程中，因双方当事人达成和解协议 或案外人提出异议等原因，需要对已提起但还未公告拍卖或公告后未成交的拍卖予以 暂停并最终撤回。根据私法说，拍卖合同的一方主动撤拍，是一种违约行为，应承担 相应责任。在实践中拍卖公司往往会以拍卖前期做了大量工作，不拍卖是违约行为对 其造成损失为由要求法院补偿，法院则认为根据案件实际情况撤拍是行使执行权的体 现，不构成违约。最终经法院协调，往往由被执行人与申请人协商后承担这些补偿款。 更有的拍卖行还提出了法院多次撤拍会对本公司的商业信誉造成州接的损失，也应当 赔偿。又例如，对法院将非债务人或担保人的第三人的财产予以拍卖后，按私法说， 因出卖人无标的物的处分权，所以第三人可以追回该财产。此时买受人的权利如何保 护? 私法说在第三人可以提出权利瑕疵担保或返还不当得利或请求赔偿之间徘徊，这 些给第三人提供的救济途径都不能自圆其浣，存在一定的缺憾。( 笔者将在权利担保 瑕疵中详述) 以上问题都是将法院拍卖视为一般买卖而适用私法说所带来的问题。 从历史来看，1 9 世纪术2 0 世纪初，世界上经济发达的国家民事诉讼法逐步呈现 公法化趋势，民事强制执行也随之公法化。在德国，民事强制执行由债权人“私的执 行”演变为“官的执行”。1 8 9 7 年德国强制拍卖与管理法将不动产的强制拍卖纳 入到公法行为中，1 9 1 3 年德国学者的强制执行的基本问题将动产拍卖变为公法 行为，这表明德国全面采纳了公法上的征收处分理论。日本1 8 9 0 年的民诉法采用私 法说，到了二十世纪三十年代也将执行人员由原来的自由职业纳入到国家正式公务员 序列中，在基层法院内部设立专门的办公室，由当事人申请执行。而采用传统私法说 的国家法院在拍卖中处于中立的立场，执行人员是自由职业，一般设立执行事务所， 执行程序通常由当事人委托执行机构而启动，这往往导致执行力度的不够，这也是债 执 州l 爻棚关法律问题研究第一章执行拍卖的法律性质 权人愿意求助于国家机构实现其债权的主要原因之一一。所以说，私法说最大的缺点在 于不能解释公法拍卖与私法拍卖在效果上的不同，无法解释执行机构公权力在强制拍 卖巾的体现，不能说明执行机构强制拍卖公信力何在。这不但与当前民事诉讼理论公 法化趋势相左，而且与强制执行公法化理论相背离，这也注定此说将逐渐退出执行拍 卖的理论舞台。 折衷说是目前对执行中强制拍卖理论尚无明确定论的情况下一种调和的产物。其 倡导者认为这是一种跨越公法和私法两大领域的理论，但事实上它更像是一种因为法 院拍卖的公私法理论并存而导致拍卖实际做法混乱的产物。折衷说的作用不在于如何 深层次地探讨执行中强制拍卖的理论，却在于创造了一套理论去适应执行中强制拍卖 的实践。正如一篇持折衷说观点论文中提到“如坚持私法说，则无法解释执行拍卖如 何能在所有权人根本没有出卖标的物的意思表示的前提下得以进行。私法上的买卖行 为应建立在双方当事人意思自治的基础上，首先要求出卖人具有有偿转移标的物所有 权的意思，并将该意思表示于外。但在执行拍卖中，被执行人根本不具有将标的物进 行拍卖的效果意思，更无相应的表示行为，将标的物送交拍卖是由法院依据公权力作 出的处分行为，不以拍卖所有人的意志为转移。同时私法说还忽略了公权力在拍卖合 同的履行阶段所起的作用。最后，从操作层面上来看，如不承认执行拍卖中的私法 因素，则势必承认法院的出卖人地位( 法院依公权力原始取得标的物所有权) ，法院 冈此应负标的物的权利瑕疵担保责任，“一旦被执行人不如实申报，法院根本无法予以 查明，势必出现法院承担债权人的经营风险的尴尬局面”。该文作者承认法院执行拍 卖中有不少公权力的成分，他不赞同私法说的理由实际上就是公法说否定私法说的理 由，但在执行强制拍卖实践中采取公法说又会导致法院在实践中承担责任，所以权衡 利弊，采用了折衷说。这有些象十几年前有计划的商品经济背景下将现在不少应属商 法调整的法律关系纳入“经济法”调整的范围，并将经济法概念设定为“纵横统一论”。 这只是适应当时政策及社会经济状况的一种权宜之计。如今，该提法早已成为一种过 时的理论。所以，本人认为折衷说只是针对现状的一种调和方法，不能成为一种正式 的理论。 。邬砚：执行拍卖丰i j 关法律问题研载于人民司法总4 8 0 期第3 9 页。 7 第一章执行拍卖的法律性质 1 5 法院拍卖的性质应当是公法上的处分行为 本人认为应将法院强制拍卖的性质定位为公法上的处分行为，理由如下： 首先，这是由民事强制执行的性质所决定。民事强制执行是国家执行机关运用国 家公权力( 强制执行权) 强制债务人履行执行根据所确定的民事债务，不同于债务人 自动履行执行根据所确定的民事债务，那么规范民事强制执行的法律当然具有公法的 因素和性质。在强制执行过程中，无论是对实体争议和程序争议的裁判，还是对各种 执行措施的施行，均体现了国家公权力的浓重色彩，所以民事强制执行程序是一种典 型的权力型程序。公法和私法的划分，始于罗马法时代。其划分的标准有利益说、主 体说、意志说等几种。总的来晚公法关系属于国家管理的事务，其主体至少有一方为 代表公权力的国家机关或依法具有管理公共事务职能的组织( 企业、事业单位和社会 团体) ；私法关系属于公民、法人或其他组织的事务，其主体各方法律地位平等。现 代民事强制执行制度无论从主体和意志来看都带有强烈的公法色彩。作为强制执行中 一种措施的拍卖自然有公法的特征。将强制执行制度定位于公法，更有利于对个人权 利的保护，更有利于实现有序的和有效的执法。用国家强制力进行强制拍卖有利于提 高执法效益，最大限度公平合理地保障债权人的债权，减少债务人的损失。 第二、应该从拍卖制度设置的目的出发选择公法说。在关于金钱债权的执行程序 中，法院强制拍卖目的是在程序公开公正的基础上最大限度地变现拍卖标的物，以使 债权人的债权得到充分满足，与此同时法院还要追求拍卖的效率( 在较短时间内变现) 及拍卖的稳定性( 以免因拍卖而引发新的法律关系，导致执行程序复杂化) 。这些都 决定执行程序中的拍卖在制度设计上与一般私法概念上的拍卖是不同的。如果在法院 强制拍卖上仍适用私法理论必然导致混乱。采用公法理论就可以建立一种不同于一般 拍卖的制度，以使法院强制拍卖达到上述目标。 第三、执行中强制拍卖公信力效果证明强制拍卖是公法行为。采用公法说的一个 重要理由是确保法院拍卖之公信力，法院拍卖一旦具有公信力，不仅法院执行机构的 威信得以确立，拍定人受到保障，同时强制执行程序亦能迅速进行：年实现执行之目的， 使债权人之债权得以满足。在拍卖程序中，有法院拍卖之公信力存在，能发挥消除应 买人顾忌心理的作用，从而积极竞价应买，增加拍卖的底价，保护债权人的利益，减 少债务人的损失，对执行当事人及法院执行机构工作均有利，可知法院执行拍卖公信 执行拍卖相关法律问题研究 第一聋执行抽史的法律性质 力意义重大。 第四、采用公法说有利于拍卖的进行及保护交易安全。公法说认为拍定人原始取 得拍卖物所有权，原则上不承受拍卖物的物上负担，这有利于保护交易安全，吸引更 多人参加竞买。而私法说认为拍定人继受取得拍卖物所有权，仍需要承受物上负担， 这会造成应买人顾虑重重，担心拍卖物上负担超过拍卖物本身价值，从而降低其参加 应买的积极性。而第三人于拍卖终结后还可向拍定人主张其所有权，这不仅有损交易 安全，也有悖现代社会更着重保护交易安全的趋势。 因此，将强制执行中的拍卖定位于公法行为更有利于实现强制拍卖制度的设置目 的最大限度地实现执行标的经济价值，使债权人的债权得到满足。 我国虽然在二十世纪五十年代规定了法院可以委托拍卖也可以自行拍卖，但不久 就取消了拍卖中介机构，法院自行拍卖也几乎没有。直到1 9 9 1 年的新民诉法才在第 2 2 3 条和2 2 6 条明确了法院可以强制拍卖当事人的财产。但该法律没有明确规定拍卖 的性质、实施机构及程序。1 9 9 8 年，最高人民法院制定了关于人民法院执行工作 若干问题的规定( 以下简称执行规定) ，将拍卖作为执行法院变现财产的首选程 序并规定了法院应委托拍卖机构进行拍卖。但对法院强制拍卖应适用哪个法律没有 明确。结l 果执行法院往往将调整社会上任意拍卖活动的拍卖法作为依据来处理 强制拍卖所引起的纠纷。事实上，我国的执行机构是法院的一个内设部门，执行人员 通常具有审判资质，属国家机关工作人员。这与德国和日本的执行机构设置比较接近， 因此采用公法说才与执行机构在拍卖中的法律地位相符合。近年来，随着强制执行理 论的研究发展，一些高级法院( 如广东、海南、浙江) 出台的强制拍卖的操作细则都 在很大程度上采用了公法说。最高人民法院2 0 0 4 年1 1 月1 5 日公布的关于人民法 院民事执行中拍卖、变卖财产的规定( 以下简称拍卖、变卖财产：的规定) 除了对 委托拍卖环节予以保留外，整个司法解释很大采用了公法说的强制拍卖理论。虽然这 一司法解释没有明确还夹杂着对公法说和私法说模棱两呵的规定，但这不能不说是强 制拍卖立法的一个很大的进步。 执行拍卖相关法律问题研究 第二章执行拍卖实施的主体 2 1 比较分析 拍卖实施主体就是由谁来具体进行拍卖。对这个问题不同的国家在制度的设计和 实践中都有分歧。 我国民事诉讼法对该问题未予明确，但执行规定第4 6 条第l 款明确规 定，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行变 价。”可见，最高人民法院目前的立场是，拍卖须由专门的拍卖机构主持，执行人员 无权直接实施拍卖。与我国不同，许多国家和地区的拍卖原则上是由执行法院或执行 人员主持进行的，如在德国，动产的拍卖原则上由执行员实施，应债权人或债务人的 申请，执行法院也可以命令由执行员以外的其他人实施拍卖：不动产的拍卖则由执行 法院实施。日本不动产和动产的拍卖也都由执行法院或执行官主持进行。我国台湾地 区对动产的拍卖一般由书记官督同执达员实施，执行法院认为必要时也可以委托拍卖 行或其他适当的人实施；但不动产拍卖只能由书记官督同执达员实施，而不能委托于 其他人。上述国家和地区的立法例，必然会使我们思考这样一些问题：我国禁止法院 直接主持拍卖活动的理由是什么? 这么做是否执行程序自身的要求? 我国将来的强 制执行法应采取何种立法态度? 最近出台的最高人民法院拍卖、变卖财产的规定 采用了委托拍卖的原则。该规定第三条明确“人民法院拍卖被执行人财产的，应当委 托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍卖机构的拍卖进行监督，另有规定的除外。” 虽然这个司法解释仍然同最高人民法院执行规定一样，规定了法院委托拍卖机构 拍卖，但该司法解释后面对拍卖具体操作的规定基本体现了法院主持拍卖的思想。事 实上，最高法院从未停止对拍卖的性质和法院直接拍卖的理论探讨。最高法院黄松友 副院长在关于民事执行理论研究中的若干问题一文中谈到：“关于拍卖的性质就 有不同的观点，有人主张执行中的拍卖是民法上买卖的一种特殊形式，应该适用拍卖 法来调整；有人则认为执行中的拍卖不同于民法上的拍卖，是一种公法上的执行行为； 执行拍卖相关法律问题研究 第一章j n 史实施的土休 还有人持折衷的观点。拍卖的性质虽然是一个理论性较强的问题， 且x , j - 这个问题的不 同认识，将直接影响到拍卖制度的具体设计，所以，有必要进行深入的探讨。义比如， 关于实施拍卖的主体，现行司法解释规定拍卖应委托拍卖机构进行，排除了法院直接 实施拍卖的权力，这是不是一种最佳的制度设计，是否符合执行工作的客观规律，是 否最有利于最大限度地维护各方当事人的合法权益，大家也可以讨论。” 2 2 我国执行拍卖主体理论探讨 那么，我国在强制拍卖立法上为什么迟迟不敢对法院直接实施拍卖松绑呢? 主要 理由如下：其一，法院自行拍卖往往容易受到利益驱动的影响，导致拍卖行为的不公 开公正：其二，不少人认为法院的主要精力应放在司法工作方面，而拍卖是一种商务 经营活动，法院不应直接参与其中。其三，无论将拍卖视为何种性质，都不能不承认 其中有着浓厚的商业气息，这种气息与法院的性质不相协调。由执行人员充当拍卖人， 将执行法院作为拍卖场所，有失法院的尊严：其四，拍卖有很强的专业性、技术性， 需要具备拍卖的专业知识和丰富的实践经验，要求执行人员充当拍卖师的角色总有点 勉为其难，拍卖效果也不一定好；其五，法院主持拍卖过程中如果出现违法现象如何 追究也是一大难题。因为如果把拍卖视为一种交易行为的话，法院无疑是交易的一方 当事人，一旦拍卖过程中发生纠纷，竞卖人只能将法院作为被告起诉，这实际上又很 难让法院承担责任：其六，已过多年的发展，我国目前的拍卖业已相当发达，完全可 以适应法院强制拍卖的需要。而且，我国目前关于法院强制拍卖的法律规定尚未出台， 法院自行拍卖并无法律规定可供遵循，拍卖法实施后，有关拍卖活动包括执行中的拍 卖活动自然应该由拍卖法来调整。 笔者认为，上述理由并不足以成为否定法院直接实麓拍卖的根据。委托拍卖机构 拍卖有很多弊端：第一，拍卖公司与法院两相比较，前者是纯粹的盈利机构，如果院 容易受利益驱动的影响，拍卖公司应该比法院有过之而无不及。法院具有的中立性和 非盈利性，由其主持拍卖，应该更能够超然于当事人双方的利益之外，更有利于防止 受到利益驱动的影响。实际上，执行规定之所以强调拍卖须委托拍卖机构主持， 。赵晋山：强制执行程序中拍卖问题( 一) ，载于强制执行指导与参考第2 0 0 2 年笫一辑，第4 1 1 - 4 1 2 页 l l 执拍扪卖相关法律问题研究第= 幸拍卖实施的主体 在很大程度上是出于对前几年法院在变价过程中随意性过大的担心。最高法院黄松友 副院氏在谈到规范拍卖行为时说“同时由于拍卖法律制度不完善，执行程序中因拍卖 环节而出现的违法违纪现象也时有发生。因此，各级法院和社会各界都希望尽快出台 新的司法解释，对拍卖变卖制度予以规范，以便有效地制约执行人员的执行行为和拍 卖企业的拍卖行为，保证拍卖程序的顺利进行，切实维护当事人及利害关系人的合法 权益。”。但将拍卖一律委托拍卖机构进行也不能避免不规范的行为发生。因为在这种 机制下，法院执行案件无疑是拍卖企业相当重要的一项业务来源，执行人员与当地的 拍卖企业之间难免会形成一种经常性的业务联系，这种联系中也完全有可能形成某种 相互利用的利益关系。如果说在法院自行拍卖中可能会存在利益驱动的话，委托拍卖 同样会存在利益驱动。近年来有不少执行法官甚至是高级法院的院长都纷纷因违法干 预或操纵拍卖而落马。另外，目前拍卖市场上出现了一种专门以参与拍卖的为营生的 “炒家”。他们按行业分工，涉及房地产、专业机器设备行业。这些“炒家”具有丰 富的行业市场信息及雄厚的资金筹措能力，并且与拍卖公司有着千丝万缕的关系。在 法院委托的强制拍卖的业务中，它们往往与拍卖公司串通，联手压低成交价格，迫使 追求尽快结案的法院降低底价拍卖。在这里，拍卖机构所关心的是尽快成交以便收取 佣金甚至是“炒家”低价接盘后给与的回扣。执行法院考虑的是尽快变现，以在法院 内部结案考核上得到较高的分数，而不是较多地考虑拍卖标的物较高价格地变现。因 此在这种利益机制的作用下，不少资产特别是国有集体资产被按照评估价格的六折甚 至对折拍卖出去了，受到损害的是国家和集体的利益，执行法院对拍卖机构的监督应 该说是有心无力，唯一的手段是调高拍卖底价，但高的低价可能意味着第二次、第三 次拍卖，其漫长的拍卖期限又是受到目标管理考核的执行法院所无法忍受的。笔者认 为，从立法上看，我国前几年在法院拍卖过程中存在的主要问题并不在于法院自行主 持拍卖，而在于法院拍卖缺乏相应的法律规范。所以，问题的解决不应寄托于委托拍 卖，而应着眼于如何对法院拍卖的程序进行规范和完善。 第二、拍卖机构佣金的收取很不规范。拍卖机构的营运成本较之佣余来讲很低。 在现行法律法规对强制拍卖操作程序没有详细的规定的情况下。拍卖公司堂而皇之地 。黄松有：( 关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定) 新闻发布会上的讲话，载于2 0 0 4 年1 1 月2 6 日人民法院报。 第二二章拍卖实施的主体 按拍卖法向当事人收取各5 的佣会。而法院委托的拍卖往往因利益机制的问题 不需要标的物的高价位成交，又”j 。以收取高额佣金，因此成了最受拍卖公司欢迎的“业 务”。拍卖公司在利益的驱动下不是在加大招商力度，投入拍卖费用争取高价位成交 卜下功夫，而是将功夫和成本化在对法院的攻关上，以争取法院的委托，由此滋生了 腐败现象。另一方面，由于佣金过高且执行标的到位率不高，使得债权人利益严重受 损。相比较下来，法院自行实施拍卖费用要低得多，腐败现象也j 再容易产生。 第三，如前所述，在金钱债权的执行中，如债务人无金钱履行能力，就需要对其 财产变现，从而使债权得到实现。拍卖同查封一样，是执行程序中的一项重要的执行 措施，拍卖效果的好坏也是执行人员能力的体现，也应当被列为考核的内容。在这种 情况下，质疑执行人员进行拍卖有“法官不务正业，下海经商”之嫌的说法是没有理 由的。法院拍卖的权力来源于国家所固有的强制执行权，拍卖本质上是一种执行行为， 这种执行行为虽然可以民法上的拍卖来评价，但二者在性质上判然有别，自然不能将 法院拍卖定位于一般的交易活动甚至商务活动而否定其合理性。而且，拍卖本身就是 一种程序性极强的活动，在法院设立拍卖场所由执行人员主持拍卖活动，不但不会有 失法院的尊严，正可以在社会公众面前展示法院的公j f 形象，树立法院的权威，强化 生效法律文书必须执行的观念和意识。 第四，拍卖固然是一项专业性、技术性很强的活动，由专门的拍卖公司主持拍卖 有利于拍卖取得比较好的效果，但这并不意味着每一次拍卖都必须由专业拍卖师来主 持。事实上，对于那些一般性的拍卖，执行人员完全可以胜任，如果不区分案件的具 体情况而一律实行委托拍卖难免过于绝对化。而且，正如我们在上文所一再指出的， 执行中的拍卖与民法上的拍卖在很多方面存在差别，民法上的拍卖是一个独立的交易 过程，而执行中的拍卖却与整个案件的执行密不可分，比较而言，执行程序中的拍卖 作为执行程序中的一个阶段，可能会涉及到更多、更为复杂的法律关系，在很多情况 下由既熟悉案情，又具备专门法律知识的执行人员来实施可能会取得更好的效果。我 国台湾地区正是考虑到不动产的价值通常比较大，可能涉及到的法律关系也比较复 杂，所以对不动产的拍卖禁止委托其他机构主持。此外，从一些国家如日本来看，执 行实务中运用比较多的不动产拍卖方式并非公开的竟价拍卖，而是期间投标、期曰投 标等方式，这种方式无须要求拍卖人员必须具备公开竞价中的某些技术性、经验性极 1 3 执行拍史栩关法律问题研究 第一尊拍卖实垴的主体 强的技能，在这种情况下，列执行人员不能胜任拍卖活动的担心也将成为多余。 第五，我国虽然有专门的拍卖法，但拍卖法明确规定其适用范围仅限于拍卖公司 所进行的拍卖活动，法院拍卖既然不同于拍实公司所实施的拍卖，自然也无适用拍卖 法的余地。“我国虽然有专门的拍卖法，但拍卖法主要用来调整公民、法人和其他组 织自主委托拍卖企业所进行的拍卖，而法院在执行案件过程中委托拍卖企业所进行的 拍卖有其特殊性，需要特殊的制度和规则来处理。”当然，在我国目前强制拍卖的程 序规则欠缺的情况下，强制拍卖在一定程度上参考、借鉴拍卖法的程序规则有一定的 积极意义，但参考并不等于要完全受其制约，更不能得出必须一律委托拍卖机构实施 拍卖的结论。 从我国法院执行的实务中，法院实施