（环境与资源保护法学专业论文）排污权交易合同制度研究.pdf

摘要 排污权交易合同是一种特殊的民事合同，是公私法相互渗透背景 下各国环境保护领域内的新型管理手段。排污权交易合同既有传统民 事合同的特征，又突破了传统民事合同的某些理论，如合同相对性、 意思自治、物权法定等理论。目前，我国对排污权交易的理论研究还 处于起始阶段，尚处于摸索过程中，而现行的国家立法，无论是环境 保护法律、法规，还是合同法，都没有有关排污权交易合同的明确规 定，关于排污权交易合同的规定只是散见于一些地方性法规中，不能 满足实践发展的要求。针对排污权交易合同实践中面临的问题及理论 认识的模糊，有必要对排污权交易合同理论进行探讨。 本文首先对排污权及排污权交易进行了基本理论探索，通过对排 污权及排污权交易的含义、特征及行为性质的分析，科学地界定了排 污权交易合同的含义，并对其特征、合同的性质进行了深入的分析； 其次，从我国实施排污权交易的现状分析排污权交易合同在实践中所 面临的主要问题；最后，在以上分析的基础上，建议通过立法制定统 一的排污权交易法律制度，确认排污权及排污权交易的标的，规范排 污权交易合同，确立排污权交易合同应遵循的原则；并对排污权交易 合同法律关系的构成、排污权交易合同的成立与生效、违约责任及救 济途径提出了构想，希望以此能为排污权交易合同制度的构建提供一 些参考。 关键词：排污权、排污权交易；排污权交易合同 a b s t r a c t e m i s s i o nt r a d i n gc o n t r a c ti sas p e c i a lk i n d o fc i v i l c o n t r a c t anewm a n a g e m e n tt o o lf o re n v i r o n m e n t a lp r o t e c tio n i nt h em u t u a lp e n e t r a t i o nc o n t e x to fp u b li c p r i v a t el a w e m i s s i o n s t r a d i n g c o n t r a c t sc o n t a i nc e r t a i nf e a t u r e so f t r a d i t i o n a lb u to u t r e a c ho t h e rt r a d i t i o n a lt h e o r i e so fc i v i l c o n t r a c t s ，s u c ha st h er e l a t i v i t yo fc o n t r a c t s ，t h ea u t o n o m y o fp a r t i e s sw i l l ，r e a lr i g h t sb yl a wa n ds oo n a tp r e s e n t ， o u rr e s e a r c ho ne m is s i o nt r a d i n gt h e o r yiss ti1 1i np r o c e s s ， a n di nt h ee x i s t i n gn a t i o n a le n v i r o n m e n t a ll e g i s l a t i o n so r c o n t r a c tl a w s ，t h e r ea r en oc l e a rp r o v i s i o n sa b o u te m i s s i o n s t r a d i n g w ec a no n l yf i n ds o m ef r a g m e n t a r yl o c a lr u l e sw h i c h ，o f c o u r s e ， c a nn o tm e e tt h er e q u i r e m e n t so ft h ed e v e l o p i n g p r a c t i c e s b e c a u s eo ft h ep r o b l e m sa n di l l e g i b i l i t ya b o u tt h e e m i s s i o n st r a d i n gc o n t r a c ti np r a c t i c ea n di nt h e o r y ，i ti s n e c e s s a r yt op r o b ei n t ot h ee m i s s i o nt r a d i n gc o n t r a c t s a tt h eo u t s e t ，t h i s a r t i c l ed i s c u s s e st h eb a s i ct h e o r y a b o u te m i s s i o nr i g h t sa n de m i s s i o nt r a d i n g b a s e do nt h e a n a l y s i sa b o u tt h em e a n i n g s ，c h a r a c t e r i s t i t sa n dt h en a t u r eo f e m i s s i o n t r a d i n g ，t h e a u t h o r a n a l y z e s t h es c i e n t i f i c d e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c sa n dn a t u r eo fe m i s s i o n st r a d i n g c o n t r a c t s a f t e rt h a t ，t h ea u t h o ra n a l y z e sm a j o rp r o b l e m so f e m i s s i o n st r a d i n gc o n t r a c t si np r a c t i c e i nt h ee n d ，t h ea u t h o r s u g g e s t st h a tm e a s u r e ss h o u l db et a k e n t oe n a c tu n i f o r m l e g i s l a t i o na n dt oc o n f i r mt h es u b j e c tm a t t e ro f e m i s s i o n s t r a d i n g ，a n dt os t a n d a r d i z ee m i s s i o n st r a d i n gc o n t r a c t sa n dt o e s t a b li s hb a s i cp r i c i p l e so ne m i s s i o nt r a d i n gc o n t r a c t s i n a d d iti o n ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h es t r u c t u r eo ft h el e g a l r e l a ti o n s h i p ，t h ee s t a b lis h m e n ta n dt h ee n t r yi n t of o r c eo f e m i s s i o n s t r a d i n g c o n t r a c t s a sw e l la sd e f a u l t r e s p o n s i b i l i t i e sa n da p p r o a c h e st or e l i e f k e yw o r d s ：e m i s s i o nr i g h t s ：e m i s s i o n st r a d i n g ：e m i s s i o n s t r a di n gc o n t r a c ts 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 仍滗科 枷艿年r 月弓口日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密日。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者 导师 铲3 年 盔 - 月4 e e 1 月 日 排污权交易合同制度研究 第一章导论 1 1 问题提出的背景 工业革命以来，社会经济飞速发展，同时也产生了严重的环境污 染、破坏等后果。环境保护与经济发展似乎是一对天生的矛盾，经济， 尤其是工业的发展，无可避免要消耗自然资源，并向环境排放废水、 废气、废渣等废弃物，从而造成环境的恶化；保护环境必然要求节约 资源、限制污染排放，从而对经济发展造成一定限制。但是，根据“经 济人”的假设，企业主作为市场中“自利的主体，利润最大化是 其根本追求，他们不会主动采取压缩生产或者增加环保设施等措施来 减少环境污染。2 0 世纪3 0 年代至6 0 年代发生的震惊世界的八大公 害事件引起人们对环境问题的警觉，各国纷纷采取独立或联合行动， 制定各种政策来防止环境与生态的进一步恶化，其中，行政命令手段 成了许多国家主要的环境政策工具。作为典型的环境污染控制手段， 命令控制手段本质上是一种强制管理调整方法，这种手段主要通过政 府的强制命令来减少污染，如通过设立环境标准，以及推广某一种低 污染环境技术的应用等。命令控制手段在很长一段时间以及很大程度 上良性地影响和指导了环境政策的方向，并在实践中对环境质量的改 善和提高做出了重大贡献。然而，随着环境问题的演变，在解决日益 加深的环境污染问题上，这种强制性手段似乎越来越力不从心。因此， 在环境保护日益紧迫而资金投入相当紧缺的情况下，寻求低成本的污 染控制政策和提高有限资金的使用效率，无疑具有重要价值。国际上 普遍认为应当更多的采用市场激励机制来保护环境。丹麦阿尔胡斯商 业学校( t h ea a r h u ss c h o o lo fb u s i n e s s ) 经济系的杰特丁嘎德塞 文松( g e r tt i n g g a a r ds e v e n d s e n ) 撰文指出：“传统的方式割裂了政 治与经济的关系，环境保护的政府管理行为付出了高昂的经济代价。 “什么样的制度设计才能使社会成功地达到高效低费地保护环境的 。龚群经济伦理关于“经济人”概念的再审视中国人民大学学报，2 0 0 1 ，( 6 ) ：3 5 。吕忠梅等环境资源法学北京：科学出版社，2 0 0 4 8 1 硕十学位论文 目的呢? 在理论上，经济手段能够达到最理想的合乎效益原则的结 果，但是在实践应用中，却往往被曲解。排污许可交易制度是税收与 市场手段相结合，以较低的支出更好地实现环境保护的一种制度。” 他这里所说的排污许可交易制度其实就是排污权交易制度，因其能促 进环境容量资源合理配置，从而提高企业治理污染的积极性，促进其 技术改造和工艺改良，提高环境质量，实现总量控制，最终变被动为 主动，依靠排污企业自身的力量来充实环境治理资金，降低总量控制 成本，形成企业与社会双赢、环境与经济协调发展的局面，因而受到 各国关注。 1 2 排污权交易的国外、国内实践 1 2 1 排污权交易的国外实践 7 排污权交易思想首先由美国戴尔斯在1 9 6 8 年提出。美国于1 9 7 9 年末开始试行的“泡泡”政策就是其最初的尝试。1 9 8 2 年正式实施 排污权交易，对包括空气污染物排放许可证、汽油含铅量许可证和水 污染物排放许可证进行交易。1 9 9 0 年的空气清洁法案修正案中 对排污权交易做了详细的规定，从初始排污权分配，到许可的获得、 许可的交易、受影响污染源的范围、监测要求、超许可排放的处罚等， 给出了一个完整的可操作体系。目前这项制度已经在美国大气环境治 理和水环境治理方面得到较广泛的应用。美国成为利用排污权交易来 控制酸雨、减少s o ：排放做得最好的国家。 美国的成功经验促成世界各国纷纷建立排污权交易制度。澳大利 亚的新南威尔士州等州已经广泛实施可交易的排放行动计划 ( t r a d a b l ee m i s s i o ns c h e m e ) 。1 9 9 6 年，二氧化碳排放权交易在欧 洲登场，2 0 0 2 年初，已有5 5 0 0 7 0 0 0 万吨二氧化碳的排放权被交易， 成交次数超过6 5 次。为了有效地削减二氧化碳等温室气体的排放， 讲s e e ：g e r tt i n g g a a r ds e v e n d s e n ，u si n t e r e s tg r o u p sp r e f e re m is s i o ntr a d i n g ：af l e w p e r s p e c t i v ep u b l i cc h o i c e 1 9 9 9k 1 u w e ra c a d e m i cp u b l is h e r s p r i n t e di i lt h e n e t h e r l a n d s p 10 9 。d a l e sj h l a n d ，w a t e ra n do w n e r s h i p j c a n a d i a nj o u r n a lo fe c o n o m i c s 1 9 6 8 ( i ) 掣【2 t i e t e n b e r gth ，e m i s s i o n s ，t r a d i n g a ne x e r c i s emr e f o r m i n gp o l l u t i o np o l i c y 【m 】u s w a s h i n g t o nd c ，r e s o u r c e sf o rt h ef u t u r e ，19 8 5 ( 2 2 ) 9t h o m a s hk l i e r , 19 9 8 e m i s s i o n st r a d i n g l e s s o n sf r o me x p e r i e n c e m c h i c a g of e d l e t t e rn o v e m v e r 2 排污权交易合同制度研究 英国政府决定从2 0 0 2 年开始，在国内各企业间实行自由买卖的二氧 化碳排放量交易制度。根据智利的环境大法，智利鼓励采用包括 “可交易的排放许可证”、“可交易的水权 等经济刺激手段。哥斯达 黎加环境资源法引入了生物多样性勘探权和可交易的再造林赋税优 惠政策。 1 9 9 7 年1 1 月在日本召开的气候变化框架公约首脑会议通过 了一项允许发展中国家向发达国家“出售”其森林吸收二氧化碳的生 态能力( 即出售“环境服务 ) 的规定，该年哥斯达黎加因出售这种 “环境服务 而得到2 0 0 万挪威元收入，这表明排污权交易制度已经 进入国际立法和实践。 1 2 2 排污权交易的国内实践 据不完全统计，2 0 世纪8 0 年代中期到2 0 世纪末，中国已经至 少在1 0 城市进行过排污权交易的试点，涉及的污染物包括大气污染 物、水体污染以及生产配额等。2 0 0 1 年1 1 月，南通天生港发电有 限公司与南通另一家大型化工有限公司签订了有偿转让二氧化硫排 污权的合同，中国环境报认为这是我国第一例真正意义上的二氧 化硫排污权交易案例。根据该合同约定，卖方有偿转让1 8 0 0 吨二氧 化硫的排污权，供买方在今后6 年内使用。二氧化硫排污权以年度为 单位进行转让( 每年3 0 0 吨) ，交易费按年度进行结算。合同期满，排 污权仍归卖方所有，买方得到的是排污权的年度使用权。合同还约定， 合同期内买方未使用完的排污权可以结转下一年度使用，甚至可能有 条件出让给第三方使用。 这一成功交易案例表明，我国在利用市场 机制解决环境问题方面又迈出了坚实的一步，为我国排污权交易的规 范化操作做出了有益的尝试。此后，我国排污权交易迅速在国内的一 实践，有些地方甚至陆续出台了有关政策和法规。 排污权交易是一种以市场为基础的经济政策和经济刺激手段，买 蔡守秋论排污权交易的法律问题中国民商法律网 h t t p ：w w w j c r b c o m z y w n 4 5 0 c a 3 2 5 4 7 4 h t m 2 0 0 8 年5 月8f i 最后访1 9 。 。马中、杜丹德论总量控制与排污权交易北京：中国环境科学出版社，1 9 9 9 1 5 4 。李耀东、高杰我国二氧化硫排污权交易取得突破一首例交易在南通签约中国环境报， 2 0 0 1 年1 2 月5 日。 3 硕十学何论文 卖双方基于排污权交易合同而形成一种法律上的债权关系。人们在鼓 舞于排污权交易合同产生的效益的同时，也对其理论及法律依据产生 了困惑。目前，我国现行合同法没有对排污权交易合同作出明确 规定，关于排污权交易合同的规定只是零星地出现在一些地方性法规 或规章中，并且过于简单，因而出现了立法上的空白而实践中大量运 行的尴尬局面。 我国开展对排污权交易的研究起步较晚，由于缺乏必要的理论指 导和法律规定，实践中排污权交易合同的操作极不规范，随意性很强， 而在通过诉讼解决争议的时候，又很难把排污权交易合同与其它合同 相区分。如果当事人在签订合同的时候意思表达不清，或为了故意回 避责任，故意模糊或省去合同条款，就会给合同的履行带来某些复杂 的因素。另一方面，合同当事人在排污权交易合同的签订、履行、变 更和解除过程中，可能会侵害到公众的环境权益。如何通过合同债权 的方式使公众的环境权“私法化，从而获得私法保护是设计排污权 交易合同时不可回避的重要问题。 1 3 排污权交易合同制度的国外、国内研究现状 排污权交易合同是一个复杂的问题，它不仅涉及到环境法基本理 论，还涉及到环境经济学以及传统行政法尤其传统民法、合同法的基 本理论。 1 3 1 排污权交易合同制度的国外研究现状 国外对排污权交易合同制度的研究以美国为主。总体上看，环境 经济学领域对排污权交易制度的研究最为广泛深入。科斯就克服环境 的负外部性而对市场与产权的研究为排污权交易提供了理论基础；此 后，戴尔斯于1 9 6 8 年明确论述了在政府法律系统中实际上是作为一 种产权赋予排污企业的“排污权 的可交易性；鲍默尔和奥茨等结合 税收制度对排污权交易系统作了论证；泰坦伯格通过对排污权交易的 长期研究，在其著作排污权交易污染控制政策的改革一书中 首次对排污权交易计划进行了全面系统的论述。 此外，对排污权交易制度的法律构建也不乏研究，美国联邦政府 函参见：胡妍斌。排污权交易问题研究：【博士论文】复旦大学2 0 0 3 ：2 8 - 3 2 。 4 排污权交易合同制度研究 和大多数州都在有关立法基础上发布了排污权交易导则( g u i d a n c e o rg u i d e b o o k ) 并定期发布排污权交易公报( r e p o r t ) 。对排污权交 易合同也多附带于有关讨论和导则之中。环境保护部门只要交易双方 违反规定的排放目标，不论其是否过错，都要求必须承担责任，显然 环境法与合同法存在冲突。可能主要因为所涉利益突出的公共性， 虽然排污权交易合同属于私主体环境合同( p r i v a t ee n v i r i n m e n t a l c o n t r a c t s ) ，但被认为其承担的主要是公共政策的规制功能。故而较 少从合同的角度系统论述，而往往从总量控制目标和排放许可证制度 等视角附带论述。 笔者认为这与美国的合同法相对完善也有关。 1 3 2 排污权交易合同制度的国内研究现状 目前，我国对排污权交易的理论研究还处于起始阶段，而排污权 交易合同更是排污权理论的薄弱环节。 1 3 2 1 从理论研究上看 与排污权理论方面的问题相比，涉及排污权交易合同的论文只有 2 篇，一是吕忠梅老师认为排污权交易应称之为环境使用权交易，其 合同应为要式合同和附条件的合同，具有买卖合同的性质，其缔结应 遵循合同法的一般原则。二是昆明理工大学研究生惠亚军的硕士论 文我国排污权交易的立法研究，其中简单涉及到排污权交易合同， 认为排污权交易合同在性质上属于民事合同。这些理论研究，就研究 程度来说，还是处于雏形阶段，也就是说，大部分的研究停留在现象 的表面，缺少透彻的理论分析，也未能对排污权交易合同的理论设计 提出具体的设想。 1 3 2 2 从法律实践上看 我国合同法没有关于排污权交易合同明确规定，只是在一些 地方性法规中对排污权交易合同有简单的涉及，如江苏省2 0 0 2 年颁 of j o s e p hu l1 0 。j r e n v i r o n m e n t a la n dl a n du s el a w ：w a t e rq u a l i t yc r e d i tt r a d i n g 8 1f i a b a rj 6 0 ( m a y ，2 0 0 7 ) ：6 0 - 6 8 国i b i d 6 0 圆s e em i c h a e lp v a n d e n b e r g h t h er o l eo fp r i v a t ec o n t r a c t i n gi ng l o b a lg o v e r n a n c e 5 4u c l al r e w ( a p r i l 。2 0 0 7 ) ：9 13 9 7 6 吕忠梅论环境使用权交易制度中国政法大学学报，2 0 0 0 ，( 4 ) ：13 4 惠亚军我国排污权交易的立法研究：【硕士论文】昆明理工大学2 0 0 6 。 硕十学位论文 布的江苏省电力行业二氧化硫排污权交易管理暂行办法，仅第2 0 条对交易合同的内容作了简单规定，除此之外，还有河南省二氧化 硫控制区二氧化硫排污权交易管理办法规定，达成意向的双方应签 订统一格式的河南省二氧化硫排放配额交易合同，经环境保护行 政主管部门批准后，合同方可生效。 通过对研究现状的分析，可以看出，排污权交易合同的构建是一 个较为复杂的课题。环境容量是一种功能性环境资源，能为生产、生 活活动提供必需的容纳、吸收、消化污染物的条件，并且在一定的限 度内可以重复利用，但是一旦超过一定容量限度和使用频率，这种功 能性资源就会降低、退化甚至彻底消失。因此，排污权交易合同也 不应类似于普通的民事合同，它应该具有自己独特的内容。例如，排 污权交易合同具有私益性和公益性的双重属性，不能完全体现当事人 的意思自治，它将受到更多公权力的制约与限制。在排污权交易合同 的研究中我们必须对这些特殊的因素加以考虑，否则，理论研究将与 实践脱节，形成“两张皮 现象。 基于以上考虑，本文将排污权交易合同定位于一种附不损害第三 人环境利益义务的环境民事合同，分析其内涵、性质与理论构建，针 对排污权交易合同在现实中遭遇的尴尬提出相应的法律对策。 。吴邦灿，资源有价一环境容量也有价。环境保护，1 9 9 8 ，( 1 0 ) ：4 5 6 排污权交易合同制度研究 第二章排污权交易合同的内涵 2 1 排污权与排污权交易 2 1 1 排污权 2 1 1 1 排污权的含义 对“排污权”这一提法，理论界尚无统一的认识。学者称之为“污 染权 、“排放权 、“环境容量使用权”等；我国现有法律也没有“排 污权”提法。但总的来说，“排污权”这一概念被广泛运用，故本文 亦采用这一通说。 笔者认为，排污权是指排污主体依法根据其从环境保护监督管理 部门所获得的排污许可证，在正常生产活动中按照许可证规定的范 围、时间、地点、方式和数量向特定环境单元的环境容量进行排污的 权利。排污权本质是环境容量资源使用权的一种表现方式，是对特定 环境单元的环境容量使用、收益的权利。1 9 6 8 年，日本学者首先将 “环境容量”的概念借用到环境保护科学中来，提出在环境保护领域， 环境容量是“在人类生存和自然状态不受危害前提下，某一环境所能 容纳的某种污染物的最大负荷量”。环境容量能否构成民法中的物， 成为物权的客体，则更多的属于观念上的问题。物权的客体大致可以 分为两类：一类是客观存在的有价值的物；一类是法律制度拟制出来 的物。客观存在的物是指自然存在的或人工创造的有价值的东西，它 不依赖于人的意志，也不依赖于法律的拟制，而是客观创造于世界上； 所谓法律拟制的物，是指在客观存在中不存在这种物，或虽然存在却 难以成为现实法律规范的物，而是因为法律拟制或抽象，才将视为物。 这种物大多数是对他人物的某种权利或者依照合同或其它法律行为 可获得的利益。如人们所享有的各种权利，也可以称之为权利形态的 物。因此，那些借助权利凭证而证券化或物化的权利，是可以作为物 权的客体物的。我们现在探讨的是排污主体对特定环境单元的环境容 毋m c g a w h i ll e n c y c l o p e d i a o fe n v ir o n m e n t a ls c i e n c e 2 d e d n e wy o r k ： m c g r a w - 一一h i1 1 i n c 19 8 0 。吴汉东财产权客体制度论法商研究，2 0 0 0 ，( 4 ) ：5 6 硕十学位论文 量进行排污的权利。排污主体根据环境资源监督保护管理部门的分配 额度，在正常的生产活动中利用环境容量资源的吸收容纳污染物的能 力，从而使生产顺利进行，从中获得经济利益的一种权利。环境容量 资源已经被环境资源监督保护管理部门通过技术手段进行观念上的 分割后，再以许可证的形式许可给各个企业。在这种情况下，环境容 量资源整体在物理属性的不可分割性，并不阻碍法律在观念上将其区 分为若干部分，并就不同部分分别设定物权。“一定范围内的大气或 水体容纳污染物的数量也是一定的，超过了界限就会导致其生态功能 的下降。在这一定的范围内，通过法律的设定，通过将其量化并以凭 证公示，使其具有了独立性。具有了特定性、独立性并可以被支配的 物权，当然也就获得了排他性。 2 1 1 2 排污权的特征 第一、排污权是一种特殊的用益物权 所谓用益物权是指“权利人对他人所有物享有的以使用收益为目 的的物权。 从部门法学和法哲学的角度来看，用益物权制度实质上 是标的物所有权人对物的使用权利的让渡，即标的物所有权人在法律 规定的情形下或者是在与用益物权人达成合意、取得对价的情形下， 将其占有、使用、收益权能移转于用益物权人。用益物权也是一种兼 顾公平与效率的法律制度，用益物权人支付对价后获得使用收益权， 对所有权人进行了补偿，也尊重了社会对物权制度的法律安排，对社 会、所有权人、用益物权人都是公平的。 随着现代市场经济的建立和社会化大生产模式的深入发展，生产 者对本来就有限的环境容量资源的需求量与日俱增，相对而言，环境 容量资源将更加短缺，环境质量面临更大的压力，环境问题曰趋严峻。 建立环境容量资源用益物权制度，既可以使其所有权属具体明确，避 免“公地的悲剧”；又可以使其使用收益高效透明。随着科学技术的 进步，人们对物的控制能力进一步加强，对物的利用程度进一步加深， 不仅有新的用益物权种类不断产生，而且用益物权的内容也发生变 。高利红、余耀军论排污权的法律性质郑州大学学报，2 0 0 3 ，( 3 ) ：8 5 。梁慧星主编中国物权法研究北京：法律出版社，1 9 9 8 。5 8 1 5 8 2 8 排污权交易合同制度研究 化，呈现出不断扩大的趋势。排污权作为一种对环境容量资源的使 用收益权，也可以以发展的观点将之视为一种对特殊资源的用益物 权。这里的“使用”是指利用自然环境的净化和容纳生产过程中所产 生的污染物、废弃物的白净能力，从而使生产得以正常进行；这里的 “收益”是指通过生产获得的间接收益。因为生产者或者要实现“零 排放”而不得不付出高昂的治污费用，增加生产成本，减少收益；或 者因为不能排污，使生产无法进行，而不能得到预期的生产收益。 第二、排污权价值评判的特殊性 政治经济学观点认为，商品价值是凝聚在商品中无差别的人类劳 动，由生产商品的必要社会劳动时间决定。但是排污权作为商品，其 价值的决定因素则不由社会必要劳动时间决定。排污的总量由政府根 据保护环境的需要而决定，总量的大小与企事业单位需要的比例有 关，需要比例越大，排污权价格越高，反之则越低，但总是存在带来 最佳社会效益的比例。这种最佳比例下排污权的价格就代表排污权的 价值。所以环境所能容纳的某种污染物的最大负荷量和社会对污染的 需要量到什么程度才是决定因素。因而排污权的价格是否偏离其价 值，政府的决策起着关键性的作用。 第三、排污权具有可交易性 排污权涉及到对环境容量的排污数量，这种数量在技术上是可以 计量的，因而也是可以分割的。排污权的排他性、可计量性和可分割 性为排污权的分配界定和市场交易奠定了基础。同时，排污权作为无 形的资源已被肯定，其可交易性也已为国内外的实践所证实。 2 1 2 排污权交易 2 1 2 1 排污权交易的含义 排污权交易在国外已经有非常成功的经验，我们可以从国外已有 的认识基础上来分析排污权交易的内涵。 ( 1 ) 排污权交易的目的在于实现排放限额。美国清洁空气法 ( 1 9 9 0 年修正案，c a a a ) 规定：“通过与本法的其他条款相结合，本篇 ( 指第四篇) 将要达到的目的是，将4 8 个相连的洲和哥伦比亚特区的 。房绍坤等用益物权三论中国法学，1 9 9 6 ，( 2 ) ：7 4 9 硕十学位论文 s 0 ：和n 0 ，等酸雨前体物质的年排放量在1 9 8 0 年的排放水平基础上分 别减少约1 0 0 0 万吨和2 0 0 万吨。可以通过规定污染源在特定的最后 期限内的排放限额来达到减少排放的目的，这种排放限额能够通过可 替代的方法即排放配额或可转让配额体系来得到满足。”“管理当 局应当在最迟不晚于1 9 9 4 年1 月向国会提供一份报告，具体评估修 正案关于允许s 0 。和n 0 ；排放交易的环境和经济方面的重要性”。 从c a m 的规定我们可以看到，排污权交易的直接目的在于削减废物 排放量，是实现排放限额的重要手段。在具体的实践中，“随着第一 阶段s 0 ：排放许可交易的结束，美国国家环境保护局宣布排放许可交 易政策获得了成功并且，根据向空气中排放的s 0 。的减少，说明 这一政策显然确实是正确的。”这就为排污权交易法学理论研究的展 开提供了动力，对排污权交易制度实践的进一步探索也是一种激励。 ( 2 ) 排污权交易是在新老排放源之间公平配置环境容量资源使用 权的需要。美国学者史蒂文费里( s t e v e nf e r r e y ) 认为，“鉴于现存 的设施能够在目前的设备体系网络( 这种网络是联邦或洲的管理者为 了实施空气质量管理而决定的) 下正常运行，新进入者必需购买抵 消份额。污染物的排放都被编入网络，从其他现存的排放源中削减 的份额用来补偿在新的设备使用中增加的部分减排信用 ( e m i s s i o nr e d u c t i o nc r e d i t s ) 可以出售、出租或临时转让给其他排 放源。把可移动排放源的减排信任转让给固定排放源正在变得日益重 要。如果不这样，新工业的增长将受到严重的限制。” 以上论述和分析对我们认识和把握排污权交易有重要启示，结合 近年来国内学者对排污权交易的探索，综合起来，排污权交易是指在 一定污染物总量控制下，为了实现环境效益与经济效益的统一，排污 o s e e ：t h ec 1 e a na i ra c ta m e n d m e n t so f1 9 9 0 ，s e c 4 0 1 f i n d i n g sa n dp u r p o s e s ( b ) p u r p o s e s 。 o s e e ：t h ec l e a na ira c ta m e n d m e n t so f1 9 9 0 s e c 4 0 3 s u l f u ro i o x i d ea l l o w a n c ep r o c r a m f o re x i s t i n ga n dn e wu n i t s ( c ) i n t e r p o l l u t a n tt r a d i n g o j o h nr s w i n t o n ：p h a s eic o m p l e t e d ：a ne m p ir i c a la s s e s s m e l l to ft h e1 9 9 0c a a aa d o p t e d f r o me n v i r o n m e n t ala n dr e s o u r c ee c o n o m i c s2 7 ：2 0 0 4 o2 0 0 4k l u w e ra c a d e m i c p u b l is h e r s p r i n t e di nt h en e t h e r l a n d s p 2 2 7 锄s e e ：t h ec l e a na i ra c ta m e n d m e n t so f1 9 9 0 a d o p t e df r o me n v i r o n m e n t a ll a w ：e x a m p l e s a n de x p l a n a t i o n b ys t e v e nf e r r e y ，a s p e np u b li c a t i o n ，i n c ，n e wy o r k ，u s a ，p i8 2 1 0 排污权交易合同制度研究 企业在环境保护行政主管部门指导和监督下，依据有关法律，通过市 场机制，平等、自愿、有偿地将“节余”的排污指标( 排污权) 依法 转让，从而保护和改善环境质量的民事法律行为。“节余”是节省、 剩余、闲置和停用的统称。排污者在改进生产工艺、提高生产技术、 引进新的高效治污设施及加强生产管理后，就有可能减少污染物的排 放，从而节省或剩余一部分的排污指标；或者经营转向或困难而永久 或临时停用已取得的排污指标，从而停用或闲置一部分排污指标。 排污权交易的基本思路是，根据特定的环境要求，界定环境容量 资源总量，在此前提下，确立合法的排污权，并允许这种权利通过协 议方式像商品一样被买入和卖出，由此形成排污权的市场；在排污权 市场中，价格机制将引导排污者的决策，使排污权及其所代表的环境 容量资源流向价值最大的用途，以此来实现环境容量资源的有效配 置。 2 1 2 2 排污权交易行为的性质分析 排污权交易行为主要是民事法律行为。排污权交易行为体系包 括：第一，买卖行为。排污权交易是交易双方主体基于意思自治而进 行的买卖节余排污指标的行为，是排污权交易的主要法律行为，决定 了排污权交易行为的性质；第二，中介行为。交易中介机构为双方提 供节余排污指针信息，为交易创造和提供便利条件，是交易成功必不 可少的辅助行为；第三，行政行为。行政主管部门为保证交易的方向 而进行的指导以及交易后为保障卖方所做的减排承诺和买方按所购 排污指标进行排放而进行的行政指导、监督行为，是排污权交易行为 的重要组成部分。 节余排污指标买卖行为是民事法律行为。交易“即是在一定的秩 序或集体运动的运行规则当中发生的，在利益彼此冲突的个人之间的 所有权的移转 。排污权交易是拥有节余的排放指标者与需要排放指 标者依照市场规则、惯例和要求进行的排放指标的移转，是一种民事 合同行为，具有普通买卖合同行为的一般特征：在交易中，双方的 。吴健、马中论总量控制与排污权交易中国环境科学，2 0 0 2 ，( 1 ) 8 9 。张群群论交易组织及其生成和演变北京：中国人民大学出版社，1 9 9 9 3 1 1 硕十学何论文 法律地位是平等的，可以平等的就交易对象、数量、价格等相关事项 进行磋商，平等地享有交易合同中规定的权利、平等地承担合同义务， 任何一方都不得将自己的意志强加给另一方。 信息中介行为是民事行为。在我国，纯粹由居间人设立的排污指 标信息中心等中介机构尚未建立，主要是由环境保护行政部门的某些 内设机构进行信息的采集、传输、交换，在此过程中，行政机关内设 机构不具有行政主体资格，仅仅作为一种中介，其法律地位与交易双 方平等，因此虽然这种中介行为表现为行政机关的行为，但这种行为 并非行政指导、行政强制、行政许可或行政合同等行为，而是一种民 事行为。 行政机关的行政指导、监督监测则是行政行为。从行为主体这一 角度看，环境保护监督管理部门要对交易行为的目的和性质进行审 查，对双方的主体资格进行审定，对交易的排放种类和交易结果进行 认定，对双方的排污行为进行监测，对违法交易行为进行处罚。如对 主体资格进行审查方面，排污者的最低限制主体的治污技术和设备要 达到法定要求，对不能达到该要求的新排放源，就没有购买资格， 其排污权交易行为和结果应认定无效；在对出让排污指标者的要求 上，除了企业因为缩减生产规模而闲置排污指标外，对于企业因为技 术改造而节余的排污指标也应符合一定的要求。环境保护监督管理 部门要对交易双方主体资格进行认定，尤其要加大对出让指标者进行 环境监测和监督的力度，只有符合条件者才能进行交易获得排污指 标，防止环境污染的加剧。 2 2 排污权交易合同的概念与特征 2 2 1 排污权交易合同的概念 鉴于目前我国法律尚无排污权交易合同的专门规定，笔者认为可 以借鉴我国法律有关土地使用权转让合同的规定，这样可以保持我国 。见清洁生产促进法第1 8 条 。清洁生产促进法第1 9 条规定：“企业在进行技术改造过程中，应当采取以下清洁生产措施： ( 一) 采用无毒、无害或者低毒、低害的原料，替代毒性大、危害严重的原料；( - - ) 采用资源 利用率高、污染产生少的工艺合设备替代资源利用率低、污染产生多的工艺和设备；( 三) 对生产过程中产生的废物、废水和余热等进行综合利用和循环利用：( 四) 采用能够达到国家 或地方规定的污染物排放标准和污染物排放总量控制指标的污染防治技术。” 1 2 排污权交易合同制度研究 法律术语、法律概念的一致性、统一性和关联性。 本文将排污权交易合同定义为：平等地位的排污企业之间，在环 境保护行政主管部门的监督和指导下，就节余的排污指标依法转让达 成的协议。以合同方式转让企业节余的排污指标，反映了排污权的商 品性质和财产性质，反映了排污权私人利益与环境公共利益的协调和 优化。市场经济通过经济流传关系实现资源的优化配置，大量的经济 流转以交易的形式完成，而绝大多数以合同( 协议、契约) 为基础、 形式和保障。通过交易，人们实现了自己追求的利益与价值，资源的 合理流动与优化配置，发挥最佳效用，推动社会财富增长与社会进步。 社会的发展又促使交易更加频繁、复杂和扩大化。 排污权交易双方可以就交易的价格、标的、数量、时间、违约金 等具体内容进行协商，达成协议并签订书面合同。由于当事人在环境 法律、法规、和行政规章的框架范围内就环境保护目标、权利与义务 及相关的积极与消极法律后果事先做出明确的约定，那么合同当事人 基于回避消极的、否定的不利法律后果的发生，一般是不会主动去违 反合同中载明的环境义务的。这样可以促使企业加强内部环境管理， 在经济条件许可的范围内采用符合法律要求的最佳或实用技术。 因为当事人的权利和义务在合同中有着明确的约定，合同既赋予 权利人合法的排污权，又防止了权利的滥用，还能防止履行合同中发 生争议。即使发生争议，由于合同的存在，双方当事人各自的责任是 明确的，也能够比较容易的判断是非曲直。而且，合同中一般都有纠 纷处理方式、损害赔偿的约定，使得合同纠纷处理更加简单、明确。 2 2 2 排污权交易合同的特征 因为排污权交易行为主要是民事法律行为，由该种行为达成的协 议应该具备一般买卖合同的特征，但排污权交易自始自终均有行政权 的介入，行政机关的意志渗透到交易合同的签订、履行等各个环节。 因此排污权交易合同存在一些不同于一般买卖合同的特征： 第一，排污权交易合同主体有限制 根据合同法的规定，一般民事主体都可作为一般买卖合同的 张步洪。中国行政法学前沿问题报告。北京：中国法制出版社，1 9 9 9 5 t 。 1 3 硕十学何论文 主体，包括自然人、法人和其他经济组织，而且对当事入的跨区域交 易没有限制。排污权交易合同虽然是一种民事合同，其转让行为是平 等主体就节余排污指标所进行的让渡行为，但由于我国排污权交易目 前处于摸索阶段，各方面条件还不成熟，这种交易行为主要发生在有 排污需求的企业之间。异地排污权交易虽然对两地间的环境总容量不 产生影响，但对买进排污权的地区来说，本地排污总量存在超过当地 环境容量的危险。换言之，异地交易只有在两地排放总量均不超过当 地环境容量的前提下才有实施的可能。从这些因素来看，实践中，排 污权交易合同的主体目前只限于有排污需要的企业，并且对买方的地 域存在一定的限制。 第二，排污权交易合同当事人意思不能完全自治 有意签订排污权节余指标转让合同的双方当事人只能在环保部 门下设的交易管理机构进行交易，而不能象普通买卖合同那样随意进 行，交易合同的最终达成实施必须经环保部门的评估和批准，批准的 条件主要取决于当地的环境容量和排污总量控制目标以及对交易指 针的确认。如果环保部门根据所