（法学理论专业论文）“情”“理”在中国司法实践中的运用.pdf

摘要 摘要 “情理法抑或“情 理 “法，在中国有着悠久的历史，在中国古代司法中 起到了重要的作用，并对我国的法制发展产生了深远的影响。在我们的日常生活中， 也时常能够捕捉到“情理”的影子。然而，我国的司法实践往往重视针对具体行为的 法律规范的适用，却漠视对公序良俗的研究和把握。同时，经济的快速发展带来社会 条件的不断变迁，导致法律规则常常滞后于现实生活中出现的种种问题，这些原因都 会造成了一些案件的裁判结果看上去合法却不合于情理，最终导致的结果是民众对法 律的信仰和对司法的认同程度降低。 “情理”对于当代的司法建设有着不可忽视的作用，一方面，它是实现司法的“公 正和效率 两大主题的必经之路；另一方面，它能弥补法律滞后性的不足，也常常被 民众当作衡量司法体制进步与否的标准。因此，我们必须赋予“情理法”新的内涵， 从立法、司法和提倡各种非诉讼纠纷解决机制等角度，积极在司法实践中纳入“情 “理”的因素，实现纠纷解决的合法、合情、合理三者的统一。 如果把传统法律思想中的“情理法 直接运用到司法实践中，让它与法律并重， 甚至取代法律的位置来作为法院判决的依据，显然是与法治建设的目标相悖的。因此， 我们需要对“情理法 进行重新解读，避免简单回归传统法文化的糟粕，从而使其焕 发青春，适应时代的步伐，为当今法治建设所用。 关键词：“情理”“法中国传统法文化司法实践 a b s t r a c t a b s t r a c t q i n gl i r a o r e m o t i o n r e a s o n l a w ，h a s al o n gh i s t o r yi nc h i n a i n a n c i e n tc h i n at h e yp l a y e da l li m p o r t a n tr o l e ，a n dh a dap r o f o u n di m p a c tt ot h e d e v e l o p m e n to fc h i n a sl e g a ls y s t e m i nc o n t e m p o r a r yc h i n a sj u d i c i a la c t i v i t i e s ，i t s e e m st oa l w a y sb ea b l et oc a p t u r et h es h a d o wo f e m o t i o n a n d r e a s o n b u ti n c h i n a ，p e o p l ea l w a y se m p h a s i so nl e g a ln o r m s o fs p e c i f i ca c t s ，b u ti g n o r et h er e s e a r c h a n da p p l i c a t i o no fp u b l i co r d e ra n dt h eg o o dc u s t o m s a tt h es a m et i m e ，m a r k e t e c o n o m yd e v e l o p sr a p i d l yt o d a y , t h er u l eo fl a wo f t e nl a g sb e h i n dt h er e a l - l i f e p r o b l e m s ，w h i c hw o u l dr e s u l ti nt h ej u d g e m e n t so fs o m ec a s e ss e e ml e g i t i m a t e ，b u t u n f a i ro ru n r e a s o n a b l e t h ef i n a lr e s u l tw a st h er e d u c eo fp e o p l e sf a i t ht ol a wa n dt h e p u b l i cb e l i e fi nj u s t i c e “e m o t i o n a n d r e a s o n h a v ea l lu n n e g l i g i b l ee f f e c tt ot h ec o n s t r u c t i o no f j u s t i c e t o d a y o no n eh a n d ，t h e ya r et h eo n l yw a yo fa c h i e v et h et w ot h e m e s j u d i c i a lj u s t i c e a n de f f i c i e n c y o nt h eo t h e rh a n d ，m e yc a nc o m p e n s a t ef o rd e f i c i e n c i e si nt h el a w l a g g i n g ，a n dt h e yo f t e ns e e nt ob et h es t a n d a r dt h a tp e o p l eu s et om e a s u r et h ep r o g r e s s o ft h ej u d i c i a ls y s t e m t h u s ，w eh a v et og i v e “q i n gl i f a an e wm e a n i n g ，a n df r o mt h e a n g l eo fl e g i s l a t i v e ，j u d i c i a la n dp r o m o t i o no fv a r i o u sn o n - l i t i g a t i o nd i s p u t er e s o l u t i o n m e c h a n i s m a c t i v e l yp u tt h e e m o t i o n a n d r e a s o n a b l e f a c t o r si n t o t h ej u d i c i a l p r a c t i c e ，t h e r e b ya c h i e v et h eu n i t yo fl e g i t i m a t e ，f a i ra n dr e a s o n a b l ei np r o b l e m s o l v i n g h o w e v e r , i fp u tt h e “q i n gl i f a ”i nt r a d i t i o n a ll e g a lt h i n k i n go n t ot h et a b l ed i r e c t l y , e q u a l l ye m p h a s i so ni ta n dt h el a w , o re v e nr e p l a c et h el o c a t i o no f t h el a wa sab a s i sf o r c o u r td e c i s i o n s ，i so u to fd a t eo b v i o u s l y , a n di sa l s oav i o l a t i o nt ot h eo b j e c to fr u l eo f l a w i nc o n s e q u e n c e ，w en e e dt or e i n t e r p r e t “q i n gl i f a ，a n da v o i ds i m p l yr e t u mt ot h e d r o s so ft r a d i t i o n a lc u l t u r e ，s ot h a tg i v ei tar e g e n e r a t i o nt oa d a p tt ot h ep a c eo ft h e t i m e s ，a n dm a k ea ne f f e c to nt h er u l eo fl a wt o d a y k e yw o r d s ：e m o t i o n r e a s o n l a w ，c h i n e s et r a d i t i o n a ll e g a l c u l t u r e ，j u d i c ia lp r a c t i c e i i 引言 引言 作为整个华夏文明的重要组成部分，中国传统法律文化经历了漫长的发展积 累过程，形成了内容丰富、风格独树一帜的法系中华法系。统治阶级在利用 法律这一强有力的工具的同时，以传统道德为支撑，法与道德相互渗透、各司其 职，共同作用于构建稳定的社会结构。在古代中国人心目中，人情与法律在内在 本质上是一致的，法律是道德化的法律，道德是法律化的道德。古代法律以维护 情理和道德为己任，但由于社会生活的复杂性，难免产生合情不合法与合法不合 情之事。当情与法发生冲突时，人们习以为常的是以情释法，因为在人们的观念 中情重于法。情是永恒的，而法却是可以变化的，这就是中国古代“法外之情、 酌情定罪”普遍存在的原因。从社会结构来看，中国古代施行以血缘为基础的宗 法制度，在同一个宗族内或者在一定区域范围内很容易形成被普遍遵循的精神规 则，宗法伦理成为中国古代法观念的基石与核心。从法制发展历程来看，中国古 代强调礼法并用，将传统礼的精神贯彻到法律中，以“大事化小”、“息事宁人” 作为司法程序运行的目标。司法官吏在裁判过程中推行虬睛理法”层级判断标准， 判决既要合法，更要原情，以实现天理、人情、国法的三者合一。从文化形态上 来看，中国传统文化强调情感作为人性的起源性与先在性。情理既可以是私人情 感、社会情感，也可以是风土人情、公序良俗。 中国人习惯在处理问题的时候，运用“情 和“理”的标准。林语堂在研究 情理精神在儒学中的地位以及在中国人际关系协调和社会秩序整合中的作用时作 了如下论述：“中国人在判断某论点正确与否时，并不仅仅诉诸道理，而是既诉诸 道理，也诉诸人情。情代表着可变的人的因素，理代表着不变的字宙 的法则。这两个因素的结合，就是评价某项活动，或某个历史问题的标准。 中国人将合情合理置于道理之上。道理是抽象的、分析性的，理想化的，并倾向 于逻辑上的极端；而合理精神则更现实、更人道，与实际紧密联系，能更正确地 理解和审时度势。“法与情、理之间，确实有一种令中国人剪不断、理还乱的 特殊东西存在。 中国现在正处在法制逐步健全，法治发展进步的时代。而“法 律理性背离常识、常理与常情，这是百年中国法制领域的一大难题，虽为不悦之 事，预期之外，却属必然之举，意料之内。 固 目前整个中国正处于一个社会急剧转型的时期，在这种持续的、深刻的社会 。林语掌：中国人，学林出版社2 0 0 1 年版，第3 8 页。 。霍1 竽福：中国传统法文化的文化性状和文化追寻情理法的发生、发展及其命运，载法制与社会发 展2 0 0 1 年第3 期，第l 页。 许章润：一种平顺过日子的人类心智，h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r f i c l e d c f a u l t a s p ? i d = 1 6 4 71 ，2 0 1 0 年 1 月2 3 日访问。 引言 变革的背景下，法律规则与情理的冲突、脱节甚至背离难以避免。当今社会法治 建设已经成为我们的主要话题之一，而法治的核心即规则之治。我们不能失去方 向，并非单纯依靠做到“有法必依，执法必严”就能实现法治的宏伟目标，而是 需要我们从实证分析的角度重新认识法律的社会定位，理解法律保障社会活动服 从规则秩序的手段，从细节入手，积极发现民众在日常生活中遇到的一些典型的 问题，再对这些问题加以研究和分析，最终找出解决的方法和途径，解决冲突的 同时尽量实现个案公正。在当代中国某些地方的司法实践中，我们常常可以看到 “情理法兼顾的做法，由其是在农村地区，甚至以情理为重法为轻。“尽管人们 在理性思维和法治化的背景下深知人治的弊害，但又常常在非理性意识和行为中 自觉地接受和容忍着人治行为。这些看似与依法治国相悖的情理现状，有着其 赖以存在的社会基础。 法治的核心内容是“法律至上”，在一个法治社会里，法律有着至高无上的权 威，凡是与法律规定相抵触的行为都不被法律所容纳。“以法律为依据，以事实为 准绳 ，在处理案件的过程中法官判案的依据是法律，重视的是事实和证据。而在 古代司法裁判中，不仅要考虑法律如何规定，更要兼顾到情理，情理往往作为判 决的主要依据，、有时需要超出法律规定的范围甚至违背法律规则对案件事实进行 综合评价，使案件的审理结果中庸至善、合情合理。这样的判决通常不是将法律 作为最终价值取向，而是将情和理作为最终价值取向。正是出于中国人心目中的 情理思想，在当代的司法实践我们也绝不能忽视“情理”，但也不能盲目崇尚中国 古代“情理至上的司法模式。 中国传统法律中的“情理法”思想有许多值得我们借鉴和发扬之处。随着我 国法制的健全和法治建设的深化，在我国当前的司法实践中，出现了越来越多的 问题。有些判决完全合乎程序合乎法律，却不符合人之常情，这样的判决虽符合 依法办事的要义，但往往让人难以接受，使人们对法律和司法运作的效果产生质 疑，这就需要我们在理论研究和实践中对“情理 进行必要的考虑。故“情理” “法”三者之间的关系能否处理得当，以及如何将“情理法 运用于当今司法实 践关乎到法治建设的进程。我们应该一分为二地对“情理法 进行重新审视，对 传统的“情理法 赋予新的价值内涵，在依法治国的基础上兼顾情理，使之适应 中国当代的法治建设，并为之服务。 。赵伦：论农村基层行政中情理法与依法行政建设新农村法治政府建设的困境，载农村经济与科技 2 0 0 7 年第1 1 期，第8 2 页。 2 第一章情理法的理论探析 第一章情理法的理论探析 “情理”在中国传统法律文化中根深蒂固，源远流长，甚至可以说，从有人类 文明开始，就有“情 和“理 的存在。人类漫长的发展历程赋予了“情理 十分 丰富的内涵，在许多古代经典中，学者们对“情和“理 有着不同的诠释。在儒家文 化一统江山之后，“情理因其与儒家思想所倡导的伦理道德具有共通性，渐渐被古 代法学家和法官广泛运用到立法和司法中，与“法相融合。中国传统社会中的“情”、 “理”、“法”，简单来说，可以理解为人情、天理和国法。 一、“情 “理”的内在含义 ( 一) “情”之内涵 “情 在中国文化中有着丰富的内涵，从原始社会氏族内部的情感开始，逐渐产生 私情、亲情、友情、爱情，进而发展为风土人情、公序良俗。“情 最早被使用于司法 领域“断狱”的过程中，通常是指“具体的狱情、案情 。从这个角度看，“情 指的是 一种客观的事实或情况，这种用法主要是在古代法律尚未被儒家道德化之前，这是“情” 的第一种用法。比如曹刿论战中的“大小之狱，虽不能察，必以情”，这里的“情” 指的就是实际情况；根据论语子张的记载，曾子说过“上失其道，民散久矣。如 得其情，则哀矜而勿喜 ，从这个方面来看，“情 已经不单纯指事情的实际情况了， 可以扩大为“民情”，如社会舆论，社会的现实状况，风俗习惯等等，这里强调的是大 众之情。第二种用法，“情 是体现在司法运行的过程当中，通常是指人之常情，从实 际操作的角度，将“情 与断狱确定的联系起来，要求断狱者“尽情 察狱( 即断案中 运用“情”作为依据) ，这就明确地将“情”作为一种司法要求提了出来。“尽己情察审”， 要求司法者有一种责任感，能够站在民众的角度，依据民情断案。这种司法态度被当成 是最早的司法道德，被划入“忠 的范畴，是“利民”、得民心之举。管子主张：“令顺 民心 ，就是指立法只有合乎人之常情，才能得到大众的支持和遵从。第三种用法，“情 是指一种主观意义上的据以宽恕罪行的司法倾向，如“狱贵情断 、“察狱以情 。它为 我国古代司法人员所用，并被后世作为一种判案原则加以传承。随着法律的儒家道德化， “情”的标准发展成了儒家的伦理道德，后来端与不端、正当防卫、伦理纲常犯罪等都 被划入“情”的范畴来加以考虑。饱受儒家经典熏陶的地方司法官员往往以“情”断狱。 o 营刿论战，是左传中的一篇文章，出自左传庄公十年，题目是后人所起。故事说的足齐、鲁长勺之战 前，鲁人曾刿求见鲁序公论战，认为庄公取信十民，得到“国人”支持，町以一战，并自请协助指挥。两军相遇后， 待齐军一鼓作气，再而衰，三而竭时，使庄公出击，终于人败齐军。 第一章情理法的理论探析 这种被儒家道德化了的“情 被理解为法律的合理性依据，成为后代判案的根据之一， 也体现了延续中国近两千年的中国法的基本精神。从司法实践上看，这也可以称为解决 社会纠纷的一种独特的司法技术。 ( 二) “理 之多义性 “理 可以理解为“事理，天理、天命、天意”。这与西方的自然法观念相似，即 认为宇宙中存在着一种不以人的意志为转移的客观真理、正义或规律。如果将之理解为 与“人情”相对的“天理 的话，“理 应该具有更多的客观意义。古人常用道理、天 理、天道来说明，它比“情抽象，主要指当时人们认识到的各种规律和长久形成的关 于天地宇宙的整体看法。它指某种超越时间和空间的、具有永恒意义的客观真理，它是 为人处世的指导原则，如道家中的“道 。但是，随着儒家思想成为主流思想，特别是 经过汉朝“罢黜百家，独尊儒术”，使得儒家思想成为统治阶级倡导的惟一正统思想之 后，这种客观意义上的“理”也被伦理道德化了，即具备了主观方面的意义。在儒家思 想中，“理”是旨在维护社会秩序和社会结构的稳定性，这种社会结构是建立在家族宗 法的血亲关系之上的，在国家内部形成的一整套人与人之间的关系的总和。从总体上来 看，除了把“理 解释为“天理 之外，“理”主要还可以指公理，即社会共同的行为 规范，比如说习惯、传统、共同规则，对古代中国人来说，就是伦理纲常、公共道德或 者公共利益，它跟前面说的民情和人情的意义基本上是相同的。作为同样被儒家化的 “情”和“理 本应具有相同或相似的精神概念，因为这两者共同受儒家所提倡的“礼 所支配。但是，并不能据此认定“情 与“理 就能完全保持一致，就连儒学的核心思 想“孝”与“忠自古都难以两全。即使同是儒学中的“情 、“理 也有相互冲突的时 候，因此，对于“情理 之间的相异不能作简单化处理。在当代中国人心目中的“情 “理”的具体内容显然发生了重大变化，但其核心依然主要被理解为人性、客观真理、 风俗习惯、公共道德、公共利益等，大的方向和范畴是没有变的。在很多时候，人们仍 习惯于沿用传统的情理观，对现实情况作出评价。 ( 三) “情理 与“法”之内在关系简析 在“情 和“理 一同被儒家思想所涵盖之后，两者相互渗透和融合，成为了“情 理”。滋贺秀三认为，所谓“情理”，简单地说就是“常识性的正义衡平感觉”。“但什么 被感觉为正义的，什么被感觉为衡平的呢? 当然其内容在中国和西洋必然是不同的东 西概言之，比起西洋人来，中国人的观念要顾及人的全部与整体。因此，所谓情 理正确说应该就是中国型的正义衡平感觉。无论如何，所谓情理是深藏于个人心中的 参见钱继磊：中国传统社会构建和谐社会之路径初探以“情”、“理”、“法”为切入点，载政法论丛2 0 0 8 年第4 期，第8 l 页。 参见钱继磊：“情”“理”“法”及其功能，载辽宁经济职业技术学院学报2 0 0 7 年第l 期，第8 2 页。 4 第一章情理法的理论探析 感觉而不具有实定性，但它却引导听讼者的判断。 这是从中国人的惯常的思维角度作 出的解释。也有学者对其作出类似的理解：“情与理相互联接、相互补充形成情 理，即中国式的理智、良知。管 由于表现形式和制裁方式的不同，“情理 和“法”在履行各自功能的过程中，不 可避免的会产生冲突。如何协调情理与法律的关系，减少二者之间的冲突，使它们更有 效地共同作用于社会的存续的维系，这是不同的文明社会一直在共同探寻的和研究的课 题。为化解这一矛盾，传统的中国文明确立了一条复杂的、具有典型东方色彩的情理法 关系原则：情理法并立、互为轻重。既不以法伤情，又不以情盖法，情法并重，共同为 治。 一般说来，在中国传统社会，“人们通常认为制定法是不得己的产物，是礼义天 理的文字化、条文化，是为维护伦常秩序而设立的一条消极的、最低的、最后的防线。 在传统司法行为的运作中，法官们运用各种智力资源尽最大的能力去追求案件的客观 性，但这种客观性只是司法行为中的一个尺度，是司法判决的前提和基础。在法律方面， 传统法律基本反映了中国古代社会的生活形式，比如我们能够从论语和唐律疏议 中获得近似的文化感受。这一点说明我们的法律具有很深的文化底蕴和社会认同，传统 法律、传统中国社会和民众的传统价值观念具有的深刻的一致性。这样的法律就是好法 律，也即是亚里士多德所说的良法，有了这样的良法才有人们自觉的守法，才会有法的 真正实现。具备了良法的前提构成了司法行为之寻求客观性的基础，但司法行为获得客 观性的基础还有一个很重要的方面，即对案件真相的探寻。古代法官对案件事实的把握 不可能达到完全的客观，只是相对的获得案件的真相，达到一定程度上的客观。更为重 要的是在司法行为中必然不存在科学意义上的客观，而只能是一种人化的客观。正是在 这样的意义上，对于司法行为的研究，我们更适合使用合理性的概念进行分析，因为合 理性一方面包含了法律的客观性，另一方面更是包含了情和理的分析。中国人心目中的 理想法律是“天理”、“国法”、“人情 的三位一体。在传统司法的许多案件中，法官 们掌握了案件的真相，对法律文本的理解也不存在任何没有问题，但如果就这样生硬地 作出判决，却不一定能够得到人们的信服，也许还会伤害社会民众的感情，比如杀人就 要死，某人杀了人，就会被判处死刑。这在古代也是有规定的。但是在复仇案件中，如 果法官真的将复仇杀人的人处以死刑，则往往会与社会所推崇的习俗相违背。在这个意 义上讲，司法的合理性就体现出其独特的地位。中国古代的法官在很多案件中宁愿去追 求一种合理性的判决，因为合理性的判决更能得到社会的认同。这种“合理的判决”乃 口 滋贺秀三：明清时期的民事审判与民间契约，王亚新、范愉、陈少峰译，法律 j 版社1 9 9 8 年版，第1 4 页。 雪李川：中西文化冲突下的卅法审判，载谢晖、陈金钊：民间法第4 卷，山东人民出版社2 0 0 5 年版，第4 4 4 页。 罗文岚：和谐社会中的情理法之辨，载桂海论丛2 0 0 5 年第6 期，第9 0 页。 5 第一章情理法的理论探析 在于对事实、法律作出情理化解释，乃在于对案件本身作出符合人们心里情感的解释。 也许按照现在的法律和价值观无法理解，但对古人来说那确实是再自然不过的事情了。 在遇到情、理、法发生冲突的时候，如果国法真的有悖于人情，有悖于天理的时候，它 应该显现出一定的灵活性，所谓“人情大于王法 。 由上可以看出，在中国传统社会中，情理与法可以说是交融的，你中有我，我中有 你，情理法三者同在。但是，在情理与国法之间也有不和谐的地方。原因在于二者的利 益指向上的区别是他们冲突的客观基础，由此带来规范目的、处理手段和制裁方式等各 个方面的差异。 首先，虽然儒学是中国传统社会的主流并一直在各个领域占有主导地位，但是随着 诸如道学、法学、墨学在各个时代的发展以及后来佛学从国外的传入，实际上也或多或 少对中国传统社会的经济、政治、法制等各个领域产生影响。这就增加了“情”理 “法 之间冲突的可能性。 第二，在传统社会中，不论是社会生活，还是学术理论，自身都在不断的变化发展 之中。变化意味着新的事物或理论观点的出现，也意味着新问题的出现。当面对新事物 或新问题时，不同的观点之间必然会产生冲突。这些原因最终带来情理法规范目的和制 裁方式上的差异。 第三，我们都知道，“情 “理法”本来并不具有共同性。只是儒学一统全局后， 三者才被共同的儒家思想所支配。儒家继承并发展了古老的德治、礼治和人治传统，并 将其确定为正统思想，此后古代的法官在司法审判中始终贯彻德化的指导思想。德治和 教化不仅深刻影响着传统法典，而且司法官吏在其审判中也能自觉地加以贯彻。人治传 统也对传统司法行为有极大的影响，它有利于司法主体积极主动地塑造自身的人格魅 力。人治的确具有极大的不确定性，于是人们不得不把实现良好治理的希望寄托在司法 官吏的清正廉洁上，因此古代统治者对官吏的行为操守都作出了明确的规定。其目的是 要在人治的框架内让司法行为最大限度地维护统治者的整体利益。中国传统社会的 “法 ，是一个统一的法，具有一定的稳定性，尽管与如今的非人格化更强的法律制度 相比较而言弱一些。“法 的稳定性便会直接导致与“情理 的相对脱节。尽管“法 只是统治者的治国工具，其取舍存废完全取决于统治者的一句话。但是，法律一旦通过， 统治者也并非总是随心所欲地修改和废除。统治者自然明白，法的不稳定会造成社会生 活的脱节，法的变更频率太快也会带来社会生活的无序，对其统治必然会造成不可逆转 的影响。而与此同时，中国封建社会的经济、政治、文化等当面也在不断的发展变化之 中，这种社会的变化性与“法”的稳定性之间的矛盾与冲突，如同在其他国家和社会一 样，在中国封建社会一直存在。而中国传统社会处理这一矛盾的方式是儒家的道德伦理， 。参见罗文岚：和谐社会中的情理法之辨，载桂海论丛2 0 0 5 年第6 期，第9 l 页。 6 第一章情理法的理论探析 是一种“差序格局下的社会秩序观 。而西方的社会，虽然也有人如柏拉图主张类似的 差序格局观，但是由于多元化的思想存在，所以最终便形成了更多的是以个人之间的“等 序格局式契约性的社会。在西方社会里，主要是以自然法的核心思想作为其实在法的 精神指导和法律原则，自然法起到了弥补实在法僵化之局限性的作用。这与中国传统社 会的“情 “理对“法的指导与补充作用有着异曲同工的效果。正是在这种意义上， 我们可以说中国传统社会的“情 与“理”是中国传统社会的“自然法”。 二、情理法的发展与历史沿革 ( 一) 情理法在中国古代司法中的体现 1 “春秋决狱”与原情定罪 中国古代审判官在断案过程中，大多会对案件进行多方面的考察和分析，充分考虑 情理，寻求案件事实之根本，以期使案件的审理结果能够服众，使案件的判决结果能给 当事人一个满意的答复。“春秋决狱 与“原情定罪 就是古代司法过程中运用情理断 案的一个重要途径，也是情理在中国古代司法中的一个重要体现。 “春秋决狱”兴盛于汉。汉承秦制，但是汉人对秦制的刻薄少情有清醒的认识，对 秦朝的“法治”观也进行了批判。从此形成儒家思想与法家思想的融合和冲突。在司法 实践中，断狱者常常会碰到情法不能两全的难题。为解决这一难题，董仲舒提出“春秋 决狱 的主张，主要是将儒家的经典著作春秋所宣扬的“大义 置于法条之上，违 法而合于春秋之义者不但不绳之以法，而且要给予表扬。春秋大义是“君君、 臣臣、父父、子子”，即贬斥悖于人情弑君杀父的乱臣贼子，表彰孝亲忠君的孝子忠臣。 将春秋大义置于法上，作为量刑定罪的最高标准，目的即在于以人情改造法律。 “原情定罪又称“原心定罪，是董仲舒受春秋中记载的案例启发而引申出 来的断狱原则。“春秋中所记载的许止之君子原心，赦而不诛正是董仲舒“原心 论罪的理论依据。简言之，“原情定罪是指在量刑时，不但要考虑其犯罪行为所 造成的社会危害，而且要分析其犯罪动机。这就要求审判官在考察犯罪事实时，要充分 发挥自己的聪明才智，重新审视主观动机和目的 ，从而从贴近人情即人之常情的角 度考虑分析问题，怀着原情实有可矜的仁恕精神对案件进行判决。审判官在办理案件的 过程中，根据这一原则，对于那些罪行严重但是并无不良动机的人，可适当从轻处罚； 反之，对于罪行虽轻但主观恶性很大的，则应该对其加重处罚。这样的判决往往给案件 中每个当事人的情况都予以考虑，对案件中情有可矜的事实给予照顾，以达到情理所追 参见钱继磊：“情”“理”“法”及其功能，载辽宁经济职业技术学院学报2 0 0 7 年第l 期，第8 2 页。 圆赵波：浅析“原心论罪”，载安阳帅范学院学报2 0 0 1 年第2 期，第8 3 页。 国崔敏：中国古代刑事诉讼法的扬弃和借鉴，载法史研究2 0 0 2 年第3 期，第1 2 0 页。 7 第一章情理法的理论探析 求的“中庸至善 的理想境界。 秦代统治者推崇法家思想，司法的运行表现为刑罚的残酷性。从汉推崇“春秋决狱” 和“原心论罪”的原则以来，官吏在执法中，既要准确的理解法律，更要体现法律中的 人情观念，礼法并施，以情动人。董仲舒吸取秦代的教训，纠秦之弊，对秦律中片面 性强调“客观归罪”的做法进行了否定，在理论和实践中更加强调客观以外的因素，有 着重要的历史进步意义，我们应给予充分的肯定。 2 恤刑与宥过 情理在古代司法中的体现除了上文所提到的原情定罪，还有一个就是恤刑与宥过。 恤刑最初见于尚书舜典：虬准刑之恤哉”，是指“考虑到刑罚可能滥用失当，量刑 时要有悯恤之意，应当尽量考虑对其适用较轻的刑罚，只有在较轻的刑种不能保证达到 刑罚目的时，才能判处更重的刑种。 后世一般指对于老幼病残者的减刑和对囚犯的悯 恤，是统治者为了体现仁慈之心而对罪犯法外施恩。恤刑在我国古代法律的发展中渊远 流长，其萌芽于西周，形成于春秋，理论化于汉代，而法典化于唐代，并被其后的历代 封建王朝所沿袭继承，将其内容不断补充、丰富和发展，恤刑原则之中的“颂系”“存 留养亲 等制度也为我们所熟知。“颂系”制度所宽容的对象，都是老幼、孕妇、盲人、 侏儒等幼弱者，是指对他们给予免戴戒具的宽宥，在适用刑罚时予以宽免的规定，主要 是因为这些人对社会不具有太大的危害性，不致危及封建统治。统治者对这些特定的对 象予以宽免，又恰恰能体现他们的“仁慈”和宽恕之道，所以这一制度为历代所沿用。 这一措施在客观上起到了保护弱势囚犯群体，防止其因凌虐而致伤残死亡的作用，具有 积极的一面。 “存留养亲”也直接体现了封建法制的恤刑原则。“存留养亲 ，即如果 犯罪者是独子，就有可能获减免。因为一旦被处死或远流，则既不能奉养双亲，更别谈 承续自家香火。有关留养的规定在北魏时已正式写进法条中。然而，“在中国古代，即 便是最残暴的统治者，也绝对不会忘记在血腥镇压的同时，扯起一幅恤刑的帷幕，以遮 掩其狰狞面目。锄阻刑原则的实质是为封建统治者的专制统治服务的。即便如此，恤刑 原则还是充分体现了中国封建法制的中“情“理法 思想。 宥过原是一种法定的制度，即对过失犯罪从轻发落。早在西周时期，统治者就明确 提出“宥过无大，刑故无小 ，规定“壹宥日不识，再宥日过失，三宥日遗忘 ，意思 是说凡属不识、过失、遗忘这三种情况者，应当宽宥。后来，宥过与恤刑演变成对情有 国彭剑鸣：略论恤刑，载贵阳金筑大学学报2 0 0 2 年第2 期，第8 l 页。 圆参见毛晓燕：中国传统恤刑思想与刑狱实践述评，载中州学刊2 0 0 6 年第4 期，第1 7 0 页。 吴晓玲：论中国封建法制的恤刑原则，载南昌人学学报2 0 0 0 年第1 期，第5 4 页。 “三宥”f 自蒯礼秋官司刺：“司刺掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼壹宥曰不识，再宥曰 过失，三宥匕j 遗忘。”孔子家语刑政有云：“孔子口：成狱成於吏，吏以狱成告於正，正既听之，乃告 大司寇。听之，乃奉於王。王命三公、卿士参听棘木之下，然后乃以狱之成疑於王。王三宥之以听命嗬制刑焉。” 王肃注：“君王尚宽宥，罪虽以定，犹三宥之。”隋书刑法志有云：“周王立三刺以小滥，弘三宥以开物。” 第一章情理法的理论探析 可原的犯罪采取种种变通的手法，使罪犯可以免除或减轻依法所应受到的惩罚。值得注 意的是，宥过这种曲法以尽人情之举在中国古代社会一直被人们视为仁政或德政。如果 说“原情定罪是审判官在断案的过程中对情理予以考虑，从人之常情的角度考虑分析 问题，那么恤刑与宥过就是情理在判决结果和实施刑罚上的具体表现，二者共同体现了 情理在中国古代司法中的重要作用。 ( 二) 中西文化中的情理法 在中西文化语境中，“情”、“理 、“法”这几个概念所表达的内涵是有很大差异的， 西方传统向来提倡“理性至上”，西方法律文化也是以理性主义和法治主义为核心，而 在中国传统社会，“礼 处于主导地位，其改造了中国古代的法律，缓和了法的强制性 与暴力，使其具有了“人情味 ，情理主义和人治主义是中国传统法律文化的特性。 “情”在西方文化中，主要是指个体的情欲、情绪与情感，其所要表达的是某种个 体的主观方面的东西。而中国文化中的“情 主要是人情、民情而非个体的感情，主要 是从更大的范围或基于更多的人，表达人与人之间的普遍情感或者风俗习惯，其有着更 为具体而又丰富的内涵。“理”或理性，在认识论中，一般是指人对事物给定概念、作 出判断或者进行推理等思维形式和思维活动的能力，它能使人透过事物的表面现象看到 事物的本质、事物的内部联系和事物的内在规律性。除此之外，理性这一概念还经常被 看作是人类独有的用以调节和控制人的欲望和行为的一种精神力量。上述两方面的含义 可分别表述为“认知理性”与“实践理性 。但在中西文化中，所强调的侧重点是不一 样的。 在西方文化中，理性主要被看作是认知性的纯粹理性，具有某种普遍化、形式化的 特点。它强调理性与情欲的对立，由此也维护了理性的权威地位。而在中国传统文化中， 天理或理性主要是指一种实践理性、道德理性，它是基于人性、人情等主观因素而产生 的情理，因而具有某种特殊性、权宜性和人情情境的多变性。所谓天理，其内容与人情 的范畴类似，都属于伦理道德的原则规范，“理”实际上就是泛化的“礼”的内容之一， “理”和“情”同出于“礼，“理”在一定程度上对“情 有指导作用，这便是情与理 交融统一在传统法制中的体现。如果以文化作为背景来看待“情 和“理 ，那么，可 以说，理性精神是西方文化的一种价值体系，它包含着非常丰富的内涵。这正如中国文 化中的情理精神也有其丰富的内涵一样。 崇尚、重视人情是中国传统法的特色之一。在古代中国，“法”主要表现为礼，而 礼以情为基础，也是理的直接表现，因此，法就被包含在情理中了。中国人似乎是最讲 理的，但这种理却是以情为基础的情理，情、理、法的次序，显现“情在理先、法在理 。参见肖群忠：论中国文化的情理精神，载中外伦理思想史研究2 0 0 3 年第2 期，第3 9 页。 圆参见肖群忠：论中国义化的情理精神，载中外伦理思想史研究2 0 0 3 年第2 期，第4 0 页。 9 第一章情理法的理论探析 后 。孔子是一个感情十分丰富的人，他主张人应该过一种合理的感情生活，这与亚里 士多德主张人应该过一种合理的理性生活刚好相反。孔子对于颜渊，遇之乐而丧之哀， 这是“情”，但虽有哀乐，却不为哀乐所累，此为发而中节，便是合“理 。理是情的中 节。情为理先，就在于只有通情才能达理。由情入理，透过“通情”来求“达理 ，往 往更加有效。通情就是彼此尊重，尽量给对方面子，大家情感交流，然后再来寻求合理 点，当然更加方便。情不能通，理很难达，最好不要开门见山就说理，要借由彼此的通 情，进而产生达理的境地。因为对中国人来说，说话的妥当性大于真实性，同情性大于 同理性，合理性大于合法性。 因此，情理法在中西方的人际关系协调和社会秩序的维系中，其作用显然是有所不 同的。在中国是情为基础，理为次，法为轻。在西方则是理为本、法为次、情为轻，法 治精神是理性精神的直接体现，甚至纯粹的理性精神则是以排斥中国式的情理精神为基 础的。 。参见肖群忠：论中国文化的情理精神，载中外伦理思想史研究2 0 0 3 年第2 期，第4 0 页。 1 0 第二章情、理、法与当代司法现状分析 第二章情、理、法与当代司法现状分析 我国目前司法过程中重视针对具体行为的法律规范，却漠视对公序良俗的研究和适 用。一些法官盲目的认为，只要严格依法办事，符合法律的条条框框，就能处理好问题， 解决好纠纷。事实上，这样做的结果最多只能做到形式上的合法，而不能实现法治要求 所指向的公正，不能从根本上解决社会现实问题。这就给我国司法运行和法官素质提出 了更高的要求。依法治国，要求我们树立法律的绝对权威，但并不意味着盲目信仰。法 律是党领导人民治理国家，用以维持社会秩序，保障社会安定的手段，但法律的滞后性 和单一性也决定了其在用以解决实际问题的时候，不可能做到面面俱到、尽善尽美，这 时候如果法官适度考虑“情”“理”，酌情作出审理和裁判，可能会达到一个更圆满的社 会效果。 一、聚焦中国司法现状 ( 一) 法律形式化过程中“情理”之缺失 近代中国属于大陆法系国家，法官无自由裁量权。尽管也有许多法律原则式的规定， 如诚实守信、公共道德、公共利益、风俗习惯、公平正义等等，给予了法官一定程度上 的自由裁量权，但一方面由于法律本身很少有对公序良俗的总结归纳和明文规定，另一 方面，法官的素质参差不齐，一些法官更乐于直接套用现有的法律规则，只有在极少的 案件审理过程中才适用这些原则性的规定。这样的现实确实导致了一些案件的裁判结 果不合乎情理。在行政执法领域同样如此，所以我们经常可以看到城管与群众之间的冲 突。行政执法是法律的执行机构，站在国家机器与群众对立的最前线，发生冲突也比较 正常。但是如果执法机关在执法过程中能够经常从群众的角度思考，本着为人民服务的 宗旨，执法时对群众能动之以情，而不仅仅依靠法律作为其行事的依据，冲突和矛盾肯 定能减少，也能使问题在和谐的气氛中被很好地解决。 从建国以来，我国的立法工作取得了举世瞩目的成就，无法可依的问题已基本解决， 但用构建社会主义和谐社会和建设社会主义法治国家的高标准来衡量和要求，在我国的 立法过程中，还存在着一些不尽如人意的现象。除了立法的地方保护主义和立法的保护 主义之外，由于立法的观念、态度、经验、体制、能力、资源、技术等多种原因造成了 一些立法质量不高，包括不近情理、法律法规“打架”等现象，使法律虚置，甚至立法 本身成为制造利益冲突和社会矛盾的根源。 而在建设法治国家的过程中，许多法学家大力弘扬法治国家理念，一味强调法和公 权力的作用，却忽视了“情理 在法治建设中的积极意义，对其他纠纷解决方式甚 参见罗文岚：和谐社会中的情理法之辨，载e f t 海论从2 0 0 5 年第6 期，第9 l 页。 1 l 第二章情、理、法与当代司法现状分析 至采取否定的态度。所以，一直以来我国协商和解、人民调解、行政调解和法院调解等 机制的作用不断下降，而法院案件受理数量一直呈持续上升态势，且久审不决、久拖不 执的积案居高不下。大量的案件都是民间纠纷，主要是邻里纠纷、轻微伤害、宅基纠纷 和小额诉讼等，甚至许多家庭纠纷也在其中。诉讼案件数量激增不仅使基层法院超负荷 工作而不堪重负，肯定也会在一定程度上影响审判的质量、效率乃至公正进而影响法院 的司法信用和审判的公信力。 ( 二) “情理案”与“糊涂判”两个案例的剖析 案例一西：家住雨花台区小伙子陈升( 化宕) 因家境贫寒，一直都没有对象，后来 认识了漂亮姑娘孙梅( 化名) ，两人开始交往，1 9 8 7 年1 0 月，陈升把相恋两年的女友娶 进家门。婚后，两个年轻人日子虽然清苦，却也甜蜜。1 9 8 8 年，女儿的出生更让这个家 庭充满了温馨。缺少文化的陈升虽然整日早出晚归工作，但是赚到的钱却少得可怜。生 活的压力让陈升透不过气来，他开始自暴自弃，沉迷赌博，孙梅不得不狠心离开幼女， 独自外出打工。1 9 9 5 年1 1 月，孙梅在打工途中被拐卖到安徽一个偏僻的小山村，卖给 了一名五十多岁的男人秦斌( 化名) 。孙梅一心想着丈夫和女儿，想出了种种办法解救 自己，却均以失败告终。慢慢地，孙梅开始在心里比较秦斌和陈升，陈升沉迷于赌博， 秦斌却老实本分，对自己嘘寒问暖，于是孙梅安心地和秦斌过起了正常生活。1 9 9 7 年， 孙梅为秦斌生下了一个可爱的男孩。2 0 0 0 年10 月，陈升终于得知妻子孙梅在安徽，经 村妇联帮助，把孙梅接回了家，但是两人的感情已经无法好转，曾经的夫妻几乎已成陌 路。不成不淡的生活、陈升的辱骂、对秦斌和儿子的思念，使孙梅于2 0 0 2 年1 0 月再次 悄悄回到安徽秦斌的家里。2 0 0 4 年2 月1 7 日，陈升向法院提起离婚诉讼，并表示保留 追究孙梅重婚刑事责任的权利。2 0 0 4 年3 月份，在法官的耐心调解下陈升与孙梅终于冰 释前嫌，友好地分了手，各自开始了新的生活 按照法律规定，重婚罪是指已经有配偶的一方当事人，又与他人以夫妻名义共同生 活。要构成重婚罪，当事人必须是抱着直接故意的心态，即明知自己行为会造成危害社 会的后果而积极追求这种后果的发生。在这个案件中，当事人孙梅在被拐卖后，是非自 愿地和秦斌生活在一起，主观上是一种排斥的心态，而不是直接故意的心态作为构成重 婚罪的要件。尽管后来她接受秦斌，但她在被拐卖后的非自愿的心态并不因此而发生变 化。因此，案件的审理法官判决孙梅不构成重婚罪完全合乎法律条文的规定的。在这里， 我们并不需要过多的评价法官的判决是否公正，而应更多的关注法院的调解。法官的调 解，使问题得到圆满的解决，更重要的是，通过这样的途径能更好的抚慰当事人的情感， 使得司法审判最终实现法义和情义的统一。从案件自身来看，该案件事实清楚，各方关 。昔同恩爱犬妻对簿公堂一女二嫁官司和平收场，腾讯网h t t p ：n e w s q q e o m a 2 0 0 4 0 3 0 5 0 0 0 11 5 h t m ， 2 0 1 0 年1 月2 4 日访问。 1 2 第二章情、理、法与当代司法现状分析 系明确，法官本可以按照法律条文的规定作出简单的处理，只要在现有的法律的框架内 作出判决便可以结案，而不必更多的关注当事人的情感方面的抚慰。然而，法官在审判 过程中正确运用了审判经验，充分发挥了个人的聪明才智和主观能动性，努力追求案件 处理的法律效果和社会效果的统一，据情审理，力求得到双方当事人