（民商法学专业论文）预约合同研究.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 在现今的交易社会中，基于对合同概念解释上的诸多分歧以及合同类别在现实 生活中的诸多异化，当事人基于双方自愿而缔结的一系列协议的属性问题以及效力 问题在理论中以及实践中发生诸多争议预约合同正是当事人双方在交易磋商过程 中达成的一种特别的合意，是当事人预先约定于将来一定期限内缔结本合同的一类 契约。其作为一类契约，与本合同相对应而存在。虽然两者的理论地位相同，但在 法律上两者的发展并非同步。预约合同最初仅由个别国家在买卖契约、借贷契约以 及消费契约等个别契约中规定，之后随着理论的完善一些国家才将其作为与本合同 对等的合同，在债编中作出规定，真正赋予其享有与本合同平等的法律地位，适用 范围亦扩及于所有契约。虽然各国的立法模式各有千秋，但本意相同，都是法律规 范对预约合同的承认我国虽在理论上承认其概念，但立法中并无明确规定同时 由于学界对预约合同的研究亦不够深入，致使多数人对预约合同应包含的具体内容 以及相关效力阿题知之不祥。因此我国立法有必要确立预约合同的规定，使合同法 的相关理论趋于完善。本文试图就各国或地区对于预约合同的立法和相关理论进行 分析，提出自己的立法构想。 本文共分为四大部分： 第一部分为预约合同概述。首先，作者从预约合同的概念入手，分析预约合同 的法律特征，将预约合同与本合同、意向书、优先性协议、附条件附期限合同以及 其他相关概念相区别其次，理论上预约合同的形式存在三种学说，即原则不要式 说、原则要式说和折衷说。本文赞同折衷说，基于预约合同的特殊性。对预约合同 的形式作出限定，认为预约合同的形式应视将来所要签订的本合同的性质及形式有 所不同。最后，为避免增加交易的复杂性，仅将预约合同适用于本合同为要物或要 式的合同，不是所有的合同都可以订立预约合同。 第二部分为预约合同的理论基础及比较法研究。预约合同是基于当事人对于将 来缔约的允诺而成立，其对于当事人间允诺成立的交易基础以及交易实现的确定更 多地依赖于行为人行为的可信度，因此需要诚信原则的支持以及对基于该诚信产生 的信赖利益的保障，并辅以条件缺失时情势变更原则的补救措施。在此部分作者 结合市场经济条件下交易主体所必须遵守的道德标准，探究预约合同得以存在的法 山东大学硕上学位论文 理基础，分析预约合同立法规制的必要性，并结合其他各国及地区的立法例分析预 约合同的立法现状。 第三部分为预约合同的内容及效力。预约合同因与本告同不同。合同成立生效 条件的限定与本合同亦有差别。作者从预约合同的成立、预约合同的移转、预约合 同的期限以及预约合同的效力等方面对我国应如何规制预约合同提出相关的立法 建议。 第四部分为预约台同的法律救济。预约合同内容的特殊性导致一方当事人违反 预约时受害一方当事人可以选择的救济手段与一般合同有所区别。本文通过与一般 合同内容的对比，分析违反预约合同时受害方选择救济方式的局限性，排除了实际 履行救济方式的适用，仅以金钱给付的方式如损害赔偿，定金、违约金等方式寻 求救济。 关键词：预约合同、本约、意向书、优先性协议、缔约过失责任 毒基如7t 灿 山东大学硕士学位论文 n o w a d a y si nt h eb a r g u i n i n gs o c i e t y , b a s e do i lm a n yd i f f e r e n c e si ne x p l a i n a f i o n a b o u tt h ec o n c e p to fc o n t r a c ta n dm u c hd i s s i m i l a t i o no ns o r t so fc o n s o l si nl i f e , t h e p r o p e r t ya n de f f i c a c i t yp a r t i e sc o n c l u d ew i t hu n c o n s t r a i n to c 圮b rd i s p u t ei ne x o t e r i c a a n dp r a c t i c e p r c c o n t r a c li sas p e c i a la c c e p t a b i l i t ym a d ei nt h ep r o c e s so fc o n s u l t a t i o n b e w 慨- , np a r t i e s i ti st h ek i n do fc o n t r a c tt h a tp a r t i e sp r o m i s eb c f o r c b a n dt oc o n c l u d e c o n t r a c ti nt h ef u t u r e i te x i s t sc o r r e s p o n d i n gt or e a lc o n t r a c t a l t h o u g ht h e ya 托 h o m o l o g yi nt h e o r y , t h e i rl e g a ls t a 】 i l si s n tt h e 鬟u i n i t i a l l yp r e c o n t r a c ti sr e g i l l a t e di n c o n t r a c t ss u c ha sb a s i n e s s , d e b i ta n dc r e d i ta n dc o n s u m p t i o ni ne x c e p t i o n a lc o b n t r i e s , t h e na l o n gw i t hp e r f e c t i o no ft h et h e o r ys o 蛳c o u n t r i e sr e g a r di ta se q u i t yw i t hr e a l c o n t r a c t , a n dr e g u l a t ei ti nd e b td k a r p e t i ti se n d o w e di nd e e de q u a ll e g a ls t a t u s 谢t hr e a l c o n t r a c t , a n di tc 觚b ea p p l i c a b l ei na l lc o n t r a c t s a l t h o u g he v e r yc o u n t r yh a sd i f f e r e n tl e g i s l a t i o n s ，o r i g i n a li d e ai st h es a m e , t h a ti s a c k n o w l e d g eo np r e c o n t r a c ti nl a w i nc h i n ai ti sa d m i t t e di nt h e o r y , b u tn o tr e g u l a t e d c l e a r l yi nl a w a tt h es a n l et i m ed u e 幻t h es t u d y 0 1 1p r e c o n t r a c te m b e d i n gi n a d e q u a t e l y , m a j o r i t yp e o p l ek n o wl i t t l ea b o u tc o n t e n ta n de f f e c t i v e n e s so fp r e c o n t r a c t s oi t i s n c c , c 跚l - yt or e g u l a t ep r e o o n t r a c ti nl a wt dm a k er e l a t e dt h e o r yg o i n gp e r f e c tt h i s p a s s a g et r i e st oa n a l y s el e g i s l a t i o n sa n dr e l a t e dt h e o r i e sa b o u tp r e c o n t r a c ti ns o m e c o u n t r i e sa n d r e g i o n s ，a n db r i n g sf o r w a r dm yl e g i s l a t i v eo p i n i o n t h i sp a s s a g eh a sf o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e ri st h eg e n e r a li n t r o d u c t i o no fp r e c o n t r a c t f i r s t , t h ew r i t e rb e g i n s w i 血t h ec o n c e p to fp r e c o n t r a c t , a n a l y z i i l g l e g a l c h a n 嵋m e 培o fp r e c o n t r a c t , a n d d i s t i n g u i s h i n gt h ec o n c e p t sb e “v 啪p r e c o n w a c ta n dr e a lc o n m 扯l e t t e ro fi n t e n t p r i o d t y c o n t r a c t , c o n t r a c tw i t hc o n d i t i o no rt i m el i m i t e da n ds oo i ln e x tt h ef o r m so f p r e c o n t r a c t e x i s t st h r e et h e o r i e s ，t h a ti s , t h et h e o r i e so fp r i n c i p l ew i t h o u tc r i t e r i o n , p r i n c i p l ew i t h c r i t e r i o n , a n dc o m p r o m i s e t h i sp a s s a g ea g r e e sw i t hc o m p r o m i s e , w h i c hi sb a s e do i l p a n i 劬r i t yo fp r e c o n t r a c ta n dl i m i t st h ef o r mo fp r e c o n t r a c t rt h i n k st h a tt h ef o r mo f p r c c o n t m c ts h o u l dc h a n g e 谢t ht h en a t u r ea n df o r mo f r e a lc o n t r a c ti nt h ef u t u r e a tl a s t , 山东大学硕七学位论文 f o ra v o i d i n gt oi n c r e a s ec o m p l e x i t yo f 仃a d e p r e c o n t r a c ts h o u l db ea p p l i e di fr e a l c o n t r a c ti sw i t hc r i t e r i o n s on o ta l lc o n t r a c t sc a l lh a v ep r e c o n t r a c ti na d v a n c e t h es e c o n dp a r ti st h e o r e t i c a lp r i n c i p l ea n dc o m p a r a t i v ej u r i s p r u d e n c es t u d yo f p r e c o n t r a c t p r e c o n t r a c tc o m e si n t oe x i s t e n c eb a s e do nt h ep r o m i s eo fp a r t i e s i t s b a r g a i n i n gb a s ea n da s c e r t a i no f t r a d er e a l i z a t i o nd e p e n d so nr e l i a b i l i t yo f p a r t i e s a c t i o n s oi tn e e d ss u p p o r tf r o mp r i n c i p l eo fs i n c e r i t ya n dc r e d i t , a n dg u a r a n t e e so nt r u s tb e n e f i t d u et op r i n c i p l eo fs i n c e r i t ya n dc r e d i t i ts t i l ln 出r e m e d ys t e po fc u l p ai nc o n t r a h e d o w h e ns o m et e r mi sl a c li nt h i sp a r tt h ew r i t t e rc o m b i n e sm o r a lc r i t e r i o np a r t i e sn e e dt o o b e yi nt h ec o n d i t i o no fm a r k e te c o n o m y , e x p l o r el a wf o u n d a t i o no nw h i c hp r e c o n t r a c t c a ne x i s t , a n a l y z e sn e c e s s i t yt h a tp r e c o n t r a c te x s i t sa n dc o m b i n el e g i s l a t i o no fo t h e r c o u n t r i e sa n dr e g i o n st oa n a l y z el e g i s l a t i o no f p r e c o n t r a c t t h et h i r dp a r ti sc o n t e n ta n de f f e c to fp r e c o n t r a c t p r e c o n t r a c td i f f e r sf r o mr e a l c o n t r a c t , s ot h a tt h er e s t r i c t i o no f c o n d i t i o nf o rc o n t r a c tc o m i n gi n t oe x i s t e n c ea n di n u r i n g i sd i f f e r e n tf r o mr e a lc o n t r a c t t h ew r i t e rb r i n g sf o r w a r dr e l a t e dl e g i s l a t i o ns u g g e s to n h o wt or e g u l a t ep r e c o n t r a c t ，f r o mt h e s ea s p e c t sf o rp r e c o n t r a c to ni t sc o m i n gi n t o e x i s t , a b a l i e n a t e , t e r ma n de f f e c t t h ef o u r t h p a r t i sr e m e d i e sf o rb r e a c h o fp r e c o n t r a c t ，t h e p a r t i c u l a r i t yo f p r e c o n t m c tl e a dd i f f e r e n c eo fr e l i e f w a yf o rv i c t i mb e t w np r e c o n t r a c ta n dr e a lc o n t r a c t w h e no n ep a r t yo f f e n d sp r e c o n t r a c t t h i sp a s s a g ec o m p a r e sw i t hr e a lc o n t r a c t ，a n a l y z e s t h el o c a l i z a t i o no fr e l i e fv i c t i mg a l lc h o o s ew h e np a r t i e sd i s o b e yp r c c o n t r a e t , a n d e x c l u d e st h ea p p l yo f r e l i e f w a yf o rp r a c t i c a l l yf u l f i l l m e n t i to n l yc a nb er e l i e v e db yt h e w a yo f m o n e yp a ys u c ha sd a m a g er e p a y , e a r n e s ta n dm o n e yf o rb r e a c ho f f a i t h k e y w o r d s ：p r e c o n t m c t ，r e a lc o n t r a c t ，l e t t e ro fi n t e n t ，p r i o r i t yc o n t r a c t ，c u l p ai n c o n w a h e d o 4 王嚷埘- 谚嘶 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：墨盘日期： 幽! 丝垡 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：监导师签名： 山东大学硬士学位论文 引言 在合同成立之前当事人双方之间会进行一系列的磋商活动，在磋商过程中，当 事人经常会就有关事项达成一定的协议，这种协议不同于本合同，而是对将来缔约 的一种允诺。这种允诺对双方当事人是否具有约束力，如若有约束力，这种约束力 的限制范围如何，是仅仅限定于道德层面上，还是可以上升到法律层面，由于我国 立法中并未明确规定，人们在现实中经常会发生混乱，产生纠纷。学界通说将这种 在磋商过程中达成的将来缔约的协议称之为预约合同。 但由于我国国内学界对于预约合同的理论研究深度不够、理论发展未能及时适 应实践需求、对国外立法规定亦未能适时借鉴，致使学者们对预约合同的理解仅浮 于概念表面，仅认识到预约合同是与本合同相对应的一类合同，而未能深入内里。 探究其本质。理论上的缺失造成实践中法律适用的混乱，致使预约合同与本合同识 别不清，或将预约合同与其他相关概念混同。有些学者便错误地将预约合同与意向 书、意向协议等同。本文通过学习研究国际上其他国家和地区对于预约合同的法律 规定和相关理论，对我国实践中存在的各类与预约合同相关的概念予以澄清，并结 合我国的实践及相关法理分析我国民法典规定预约合同的必要性，参考其他国家的 立法例对我国应如何规定提出相关的立法建议，希望能对我国民法中预约合同法律 制度的完善起到些许借鉴意义。 山东大学硕士学位论文 第一部分预约合同概述 一、预约合同的概念 按现代汉语词典的解释，“预约”是指事先约定( 服务时间、购货权利等) 的行为。这仅仅是事实上的预约的概念，法律意义上预约的概念与之并不相同。按 元照英美法词典的解释，“预约，是在订立契约前订立的契约。”这种定义仅指 明了预约成立的时间和预约的契约属性，并未真正体现预约与本约的本质区别，作 为对预约概念的认定并不太准确。根据布莱克法律词典的解释，“预约 ( p r e c o n t r a c t ) ，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另 一项性质相同的合同的属性。”这种界定方式仅体现预约的本质，并未涉及缔结预 约的表象，作为概念总结的也仍不够全面。因此大陆法系学者们将预约的概念作了 概括，是指由当事人约定将来订立一定合同的合同，将预约等同于预约合同，又称 预备合同、预备性契约。将来订立的合同是本合同( 又叫本约) ，而以将来发生订 立本合同的债权债务关系为目的而订立的合同便是预约合同。 英美法上也有预约的概念，表达方式有“p r e c o n t r a c t ”、。p r e l i m i n a r ya g r e e m e n t ”、 搿c o n t r a c tt om a k eac o n t r a c t ”、 “a g r e e m e n tt oe n t e ri n t oa g r e e m e n t ( u p o nt e r m st ob e a f t e r w a r d ss e t t l e db e t w e e nt h ep a r t i e s ) ”、“a g r e e m e n tt oa g r e e ”等，但含义并不确定。 英国1 8 9 3 年货物买卖法案即有买卖和买卖预约之分，但其预约所指的是期货 交易，与大陆法系所称预约的含义不同。 真正与大陆法系所指的预约性质接近的 是带未决条款的预约( p r e l i m i n a r ya g r e e m e n tw i t ho p e nt e r m s ) 和将行谈判的预约 ( p r e l i m i n a r ya g r e e m e n t t on e g o t i a t e ) 。前者规定了交易的大部分条款，并且当事人 都同意受其约束，但同时当事人还有义务就未决条款继续谈判，达成所谓“关于未 决条款的协议”，然后再整合成最后本约。后者可能规定了交易的实质性具体条款， 但当事人不同意受其约束；当事人只承担继续谈判、直接达成最后本约的义务。o 这 两类合同都是在缔约过程中当事人就交易的继续性问题作出的约定，从性质上看应 与大陆法系所称的预约合同相同。 但是对于预约合同是仅限定于双方当事人间的约定，还是一方或双方当事人都 可以作出的约定，这在不同的国家间是有争议的。墨西哥民法典称，“人们可以用 。参见刘俊晤：台同预约若干法律问题初探 载法律适用2 0 0 2 年第4 期，第3 3 页。 。参见吕颂明：预约合同研究 ，载粱慧星主编，民商法论丛 第1 7 卷，法律出版杜1 9 9 5 年版，第5 2 9 页 2 山东大学硕学忙论文 合同方式承担于将来订立一个合同的义务”，“缔结合同的允诺或者其他预备协议 可以是单方的或双方的。”秘鲁民法典则称，“通过将行订立合同的协议，当事人使 自己承担在将来订立一个确定性合同的义务”o 可见，墨西哥：已法典承认单方预约 和双方预约都构成预约合同，而秘鲁民法典仅仅承认双方预约，认为预约必须是当 事人双方的协议。我国许多学者也都赞成单方预约和双方预约的分类。但笔者认为 仅当事人双方达成的协议才构成预约合同。因为单方预约是行为人单方就将来的缔 约行为作出的意思表示，该意思表示仅对作出承诺的立约人有约束力，相对人具有 是否接受的选择权这与本合同成立的要约与承诺形式上极为类似，仅以要约的规 定加以规范即可。如若允许单方预约的存在，势必会造成要约与单方预约区分上的 困难，增加司法裁判的难度。因此笔者认为应将预约合同界定为当事入双方为将来 缔结确定性本合同达成的协议。 二、预约合同的法律特征 预约合同是为了将来缔结本合同而预先缔结的合同，既然属于一类台同，必然 应当具备合同的一般成立要件，如须有双方或多方当事人、当事人各方意思表示一 致、当事人各方一致的意思表示所设立变更或终止的民事权利义务关系可能履行。 但其与本合同也有着显著的差别，具有自己的特性： 第一，预约合同处于本合同的磋商阶段。预约合同是为将来缔结本合同而成立 的，必然发生在成立本合同之前的磋商过程中两者是相互独立的契约，预约合同 并非本合同的一部分，两者之间也无必然的联系。一旦本合同已直接宣告成立，预 约合同便无存在的必要和可能。本合同成立与否亦不影响预约合同的效力。预约合 同生效后是在当事人之间产生届时签订本合同的权利和义务。如果一方违背预约合 同不签订本合同，违约的一方就应当承担违反预约合同的法律责任，预约合同仍然 有效。预约合同的成立和生效与否，也不影响本合同成立后的履行问题。预约合同 仅使当事人负有将来按预约合同约定的条件订立本合同的义务，不负有履行本合同 义务的义务，本合同的不履行自应根据本合同的约定承担相应的法律责任 第二，预约合同以将来缔结本合同为标的，双方当事人应当就将来签订本合同 达成意思表示的合意。这是预约合同与本合同的最重要的区别。尽管磋商过程因复 杂多变而变化无常，一旦双方就磋商结果基本接受，且能针对该结果达成同意一段 期间后签订正式合同的合意，预约合同即告成立 o 转引自吕颂明；预约合阿研究，袭粱慧星主编民商法论丛第1 7 畚，法律出版社1 9 蛄年版，第5 1 0 页 山东大学颂十学位论文 第三，预约合同约定的内容应当确定。预约合同的内容通常应是将要签订的本 合同的一部分，在本合同签订时可作为本合同的条款，或成为本合同进一步明确约 定内容的依据。即应具备合法法律行为的基本要件，包括当事人、标的、意思表示 等要素。当事人之间达成的合意如果含混不清，过于简单，则往往难以构成预约。 如两人欲买卖一栋房屋，约定于明日签订买卖合同，价款到时再行协商。这种情况 下预约合同便因内容约定不明而不成立。 第四，预约合同的当事人须有受协议约束的意思表示。这里的受约束只是针对 签订本合同的约束，并非受预约合同约定将来签订的本合同中具体的权利义务的约 束。当事人应约定一定期限后按照预约合同签署正式的合同，并按正式合同履行各 自的义务。如果在双方达成的意向协议中商定了本合同的主要条款，双方约定承认 该协议有约束力，以后签署的书面合同便仅是书面证明，该意向协议就是本合同， 而非预约合同。 三、预约合同的形式 合同形式是指合同当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的一致协议的表 现形式。罗马法推崇形式主义，要求当事人在订立契约时必须履行特定的仪式，合 同方可对当事人产生效力，将形式作为产生法律约束力的真正原因。后来形式的约 束力逐渐弱化，仅仅成为合同发生效力的一个附加要求。到了1 8 、1 9 世纪，古典 契约理论强调自由原则在契约法上占绝对支配地位，契约发生效力的唯一根据便是 当事人间的合意，契约形式则成为保证交易安全证明权利义务存在的辅助手段。因 此在今天的合同法上，以契约自由支持的形式自由占统治地位，法律对形式的强制 性规定仅仅是例外。 根据合同的成立是否需要采用特定的形式或程序来划分，合同可以分为要式合 同和不要式合同。要式合同根据特定形式是由法律直接规定还是由当事人自由约定 又分为法定要式合同与约定要式合同。不要式合同是指不需要特定形式或手续就可 成立的合同，如合同法第1 0 条所列举的一般书面形式、口头形式和其他形式 即是。而特定的形式或手续，在我国主要包括特别指定的书面形式、公证、鉴证、 批准、登记等。不同法系国家对于当事人采用法律规定以外的合同形式的法律后果 观念不一致，虽然都承认合同的效力存在瑕疵，但规定各有不同。大陆法系国家一 般规定合同无效；回而英美法系国家，则一般认为合同失去强制执行力。在本合同 母德国民法强调蔓式的慎重功能，并从实体法着手，以无效作为规范手段，且无效系整个法定形式欠缺效力评 4 山东大学硕七学位论文 为要式合同时。其预约合同是否亦应采要式方式订立。还是预约台同可以独立于本 合同不受本合同形式的约束呢? 对于预约合同应如何规定才能较好地维护交易安 全呢? 主要存在三种观点。 其一。原则不要式说。该观点认为，预约合同与本合同是两个独立的合同，各 自的形式只是对其自身成立或生效产生影响，二者互不干扰。即本合同可以采用法 律允许或要求的任何形式订立，而预约合同只要能达成将来订立本合同的合意，不 必依附于本合同，可以自由采用法律允许的任何形式，法律对预约合同的形式不应 作具体限定，除非当事人有特别约定。法国民法典、 日本民法典等对预约合 同的形式没有作具体限定，即采此观点 其二，原则要式说。该观点认为，在法律对本合同有要式规定或当事人对本合 同有要式约定的情形下，预约合同也应为要式，预约合同才可成立，否则预约合同 不成立。o 在法律对本合同的形式没有规定，当事人也没有约定时，预约合同应当 采书面形式，否则预约合同也不成立。俄罗斯联邦民法典o 即采此观点。 其三，折衷说。该观点认为，对于法定要式合同，其预约合同应当为要式。对 于约定的要式合同，应就本合同所以为要式的理由具体问题具体分析。若本合同是 出于慎重订约的目的，则预约合同也应当为要式。如为其他理由，例如为意思表示 之明确或作为证明合同成立或生效的证据的，则为不要式。毋当然，如果当事人约 定的本合同的形式扩及到预约合同或对预约合同的形式另有特别约定的，适用该约 定。我国澳门民法典o 、瑞士债法典、意大利民法典等都规定法律要求本 合同采特定形式的预约合同也应采相应的形式。 通常主张预约合同应采要式说的学者们，主要是出于督促当事人谨慎交易保护 交易安全、保全法律行为存在以及内容的证据、减少取证纠纷、缩减诉讼程序、提 高司法效率等方面的考量。主张预约合同采不要式说的学者，则从契约自由，合同 价的梭心法国法则对法定要式区分为两种基本情形t 一种是遵循某砦形式是法律行为有效的前提；另种是 未具备形式的行为虽有效，但是该法律行为在法雇上不能用证据加以证明，或者只能通过有限的证明形式加以 证明 o 参见( 德) 海因克茨著t 欧洲合同法( 上卷) 月患海、车居迂，寓立云译，法律出版桂2 0 0 1 年版，第 1 页 o 黄茅荣先生认为，原则上本合同采要式，预约合同亦应采要式。只有在法律的要式规定不合时宜、构成漏洞 时，才可采取币要式的预约合同来规避法律关于要式契约之规定参见黄茅荣著t 债法息论 ( 第一册) ，中 国政法大学出版杜2 0 0 3 年版，第1 0 6 页 俄罗斯联邦民法典) 第4 2 9 条第2 款t 。预约合同的形式应采取对主合同规定的形式而签订如果没有规 定主合同的形式时，以书面形式签订援约合同不遵守关于事先合同签订形式的导致无效5 9 参见史尚宽著；债法总论 ，中国政法大学出版杜2 0 0 0 年版。第1 3 页 我国澳门民法典 第4 0 4 条规定预约合同适用本合同的法律规定，但当中涉及本合同方式的规定或园本 身存在的理由面不应延伸适用预约合同的规定除外 5 山东人学硕上学位论文 经过意思表示一致即可成立，合同的法律效力直接渊源于当事人的自由意志来考 量。他们主张预约合同与本约不同，预约只是对将来订立合同的一种约定，只要双 方同意订约，预约便应当成立，无需其他形式的约束。但由于商品经济中各类交易 会因特定的情势展现不同的特色，如果对各类合同均不加考察一致要求采固定的模 式，或一概不作规定，都不能完全适应市场经济发展的要求。前者将不利于交易的 便捷，甚至会给当事人制造不必要的麻烦，增加不必要的支出。后者则因形式欠缺， 造成举证或预约的认定上产生诸多困难。因此对预约合同的形式，应视将来所要签 订的本合同的性质及形式有所不同。笔者认为如若将来所签署的合同涉及到不动产 标的，出于维护交易安全，保护大宗交易的考量，预约合同无需按照我国民法有关 不动产等法律规定其物权变动需登记的规定而必须经过登记，只需采书面形式订 立，证明双方达成将来缔约合意，预约合同即告成立。而对于其他一些合同，法律 规定的形式不影响合同效力的，其预约合同可以采口头、书面或法律允许的各种方 式订立。但为了便于以后纠纷发生时的举证问题，还是应当鼓励当事人在达成预约 合意时尽量采书面形式，以防增加将来举证的难度。美国欺诈行为法中规定了 “年条款”，不在一年履行的合同( c o n t r a c t n o t t ob e p e r f o r m e d w i t h i n a y e a r ) 必须 用书面形式订立。回由于预约合同是当事人约定将来一定期限内缔约，该期限的长 短取决于当事入的约定，时阔过长，完全依赖人的记忆力，不利于交易的稳定，也 会增加取证的难度，因此美国法中的。一年条款”的规定，可以值得我们借鉴。 至于欠缺形式要件的合同的效力问题，我国民法并未作出具体明确的规定，相 关法律、行政法规就个别类型合同的法定形式欠缺的效力的规定亦参差不齐，因此 在法学理论上存在成立要件说、生效要件说、证据效力说、不可强制执行说、对抗 效力说、多元效力说等多种观点。有学者便根据各该要式规定背后所欲追求之目的 将法定形式区分为倡导性规范与强行性规范，前者之违反不影响合同的成立和效 力，后者之违反则合同无效。o 预约合同应当属于倡导性规范。对于欠缺必要的形 式要件的预约合同，应当承认合同的成立和生效，只是不产生对抗第三人的效力而 已。因此笔者认为其应采对抗要件说。 四、预约合同的适用范围 。参见王军编著：美国合同法 ，对井经济贸易大学f j 版社2 0 0 4 年敝，第9 7 页。 。参见王洪著：合同形式研究法律出版社2 0 0 5 年版。倡导性规范拘束的是行为的标的。体现的是法律对 于私行为标的的评价，如法律规定。币动产赠与合同麻采用书面形式，舌则无效”。强行性规范拘束的是行为本 身或者说行为的手段，如法律规定“保险公司应与投保人订立书面保险合同，否则由主管机关予以警告” 6 山东大学硕七学位论文 是否任何契约都可以订立预约合同呢? 学界存在争议。一种观点认为，凡契约 均得为预约。茁要物契约在未交付其标的物前，其意思表示即为预约。对诺成契约 而言，事实上也存在因主客观的原因而暂时无法缔结合同的情形，如果允许当事人 对未来合同作出安排，将使交易更趋于发达和灵活。圆另一种观点认为，只有要物 契约或要式契约才可订立预约合同，诺成合同无从成立预约。曹1 9 9 9 年台湾民法债 编修正的立法说明书中便指出，预约在要式或要物契约始有其存在价值回，并且债 编修正时除了明定使用借贷及消费借贷为要物契约外。还专门增订使用借贷预约及 消费借贷预约的规定。 笔者赞同第二种观点，要物契约或要式契约需交付标的物或采用法律规定的形 式本合同才告成立，在这之前双方当事人进行磋商所达成的缔结本约的合意应视为 预约而诺成合同只要双方意思表示一致合同即告成立，无需其他条件的成立因 此诺成合同无需设定预约。在双方确因主客观原因暂时无法缔结合同时，双方可以 凭借优先权的承诺解决，法律无需将这种情况规定为预约，使合同的订立复杂化。 但对于双方约定采用特定形式才可成立的合同，则应允许预约合同的存在 五、预约合同与相关概念的区别 预约是相对于本约而言的，各国法律对其规定的较少，理论界对其范围的理解 也很宽泛，其中优以法国为最，法国学者将预约合同主要归纳为三类：第一类是“优 先性协议”，即迸行合同谈判的预备性协议。根据这一协议，一方同意赋予另一方 以订立某一特定合同的优先权，即只要一方决定订立该合同，则在向其他人发出要 约之前，应首先向另一方发出要约第二类是“原则同意性协议”根据该协议。 当事人有进一步就合同的具体条件进行协商，以最终使合同得以订立。第三类是“订 立合同的单方允诺”，即根据一方对另一方的允诺，另一方一旦在某一特定期间内 提出请求，则该方当事人必须依照已确定好的条件与之签订合同。垂基于不同的分 类，预约会与现实中的其他各类合同以及相关责任问题产生混同关系，因此有必要 予以区分 ( 一) 预约与本约 预约是本约缔结前的先行程序，但并非是必经程序，其既为合同的一种，自然 毋参见郑玉波著、陈荣睫修订；民法使编总论 ( 修订二版) ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 0 页 参见钱玉森z 预约合同初论 载甘肃政法学院学报 2 0 0 3 年8 月第卯期 参见孙森淼著t 民法债编总论 台北三民书局1 9 9 0 年版，第3 3 页 参见王泽鉴著；馈法原理( 一) ，中国政法大学l t i 版社2 0 0 3 年版第1 5 7 页 参见粱慧星主编，尹田编著：法国现代合同法，法律出版社1 9 9 5 年版，第铂页 山东丈学硕f ? 学位论文 与本约有共同之处，即都必须遵守合同法的一般原则，都必须在符合当事人自愿的 前提下缔结，都应按约定的内容遵守合同的规定等。但基于二者是相对应的两种合 同，其必然也存在不同之处，其不同之处也正是我们之所以主张应将预约与本约在 立法中予以区分的关键。 第一，缔结时间不同。预约合同是为缔结本约而成立的，其必然是在缔约的磋 商阶段成立，且其成立仅表明当事人同意就磋商结果在一定期限内通过法定或约定 的方式予以确认，本约即是该预约合同履行后的结果。但并非所有本约的缔结都必 然包含预约，只是在当事人就磋商未达成最终结果时才以预约的形式对本约的缔结 作出约定。 第二，内容不同。预约合同是对将来缔约的约定，其成立是缔约人希望对将来 交易机会的确认。因此合同当事人负有诚信磋商并按约定内容缔结本合同的义务， 除此以外，当事人不负有其他义务。而本合同则是对当事人所需进行的交易具体明 确的约定，其权利义务比预约合同明确完备，且倾向性不同。但预约合同中也应包 含订立本合同的意思表示以及本合同基本的标的、数量、价款，过于笼统不能构成 预约，对当事人没有法律约束力；而过于详尽，则有直接等同于本约的嫌疑。法律 有必要对预约合同的内容作出相对明确的限定。 第三，违约责任不同。对合同义务的违反，就法律救济手段面言，无外乎恢复 原状、实际履行和损害赔偿等方式。预约合同基于其内容与本约的不同，对其违约 责任的限定与救济方式自然应当与本约有所区别，笔者不赞同对违反预约合同适用 强制实际履行，仅承认恢复原状与损害赔偿两种救济方式。而对于本约这三种方式 都可以适用。 虽然预约与本约在理论上很容易区分，但基于实际交易的复杂性，现实生活中 有时也会出现难以区分的情形。在这种情况下，有学者认为应视当事人之意思是否 确定以为断o ，也有学者认为应依个案的情况并斟酌当事人的利益判定之。台湾 1 9 7 6 年台上字第1 1 7 8 号判决指出：“当事人订立之契约，为本约? 抑预约，应就当 事人意思定之。当事人之意思不明或有争执时，则应通观契约全体内容定之，若契 约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定纂详，已无另行订立契约之必要时，则 应认为本约。”1 9 7 5 年台上字第1 5 6 7 号判例指出：“预约系约定将来订立一定契约 。参见郏毛波著：民法债编总论 中国政法大学出版社2 0 0 4 年版第3 l 页 审参见黄立著t 民法惯编总论 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第5 0 页 8 山东_ 人学葡士擘位论文 ( 本约) 之契约。倘将来系依所定之契约履行而无须另订立本约者，纵名为预约， 仍非预约。”o 我国也可参考其判决，为避免再次订约的成本给造成当事人不必要的 资源浪费，出于保证交易效率的考量，在难以区分本约与预约时，可直接认定为本 约 。 ( 二) 预约与意向书 有一些学者在给预约合同下定义时，直接将意向书、意向协议与预约合同等同， 将其视为预约合同的不同称渭。实际上，预约不同于意向书等意向声明所谓意向 声明，是指当事入打算订约的意向性说明或陈述。意向声明中也可能包括了未来合 同的主要条款，但由于该声明中并未包括声明人明确、肯定的预约表示，亦未包括 受该声明约束的意思，而仅为一种倾向性的表述，因此，在声明发出以后，除非该 意向声明确已给他人造成了信赖利益的损失，否则声明入原则上不受声明的拘束， 他人对声明作出同意的意思表示也不能成立合同一些学者将这种经过磋商达成一 定的共识或者解决了一部分问题，约定就特定问题继续协商的情形称之为“原则同 意性协议o 不管其称谓为何，本质上都不属于预约，仅在一定程度上构成继续谈 判的基础，当事人闯并未就合同成立达成一致意见。双方自然不受合同的约束，当 事人间也不能产生订立本约的权利义务关系。应当注意的是，基于合同中存在诺成 合同与实践合葡的划分，如若当事人间并未对合同成立的形式有特别约定，且该类 合同依据合同法理论也属于诺成合同的，当事人有关订约的意向声明中商定的事项 已经构成符合一般合同的基本要素的，亦应认定合同成立，此时成立的便是本合同， 具有法律约束力，双方当事人应当受其束缚。 ， ( 三) 预约与优先性协议 法国民法理论上将优先性协议视为进行合同谈判的预备性协议，性质上认定为 预约合同。我国也有学者认为优先性协议应视是否产生本约的确定性来判断是否构 成预约合同，如若约定较为明确则视为预约合同国但 澳门民法典不认为优先 性协议即是预约合同，而是将二者作为不同的合同予以分节单独规定。笔者亦认为 不应将二者混同。优先性协议是指当事人双方协商由一方承担在出卖特定物时给予 他方优先权义务的协议。根据此项协议，优先权之义务人在欲出卖约定之标的物时， 负有将出卖计划及有关合同条款通知权利人之义务。权利人应当在接到通知后的一 。参见王泽鉴著，债法原理( - - d 中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 8 7 页