（刑法学专业论文）未遂犯若干问题研究.pdf

山东大学碗士学位论文 中文摘要 我国刑法关于未遂犯的规定，不仅招致了刑法学界的众说纷纭，而且造成了司法 实践的无所适从。为解决这一问题，须对未遂犯的若干基本理论问题进行清理和修缮。 本文共分六个部分：第一部分，在批判借鉴现有成果的前提下，立足于折衷说的 基本内涵，从两个层面提出了未遂犯的处罚原由：从表面观察，实施犯罪而未遂的行 为所彰显的危险性是未遂犯受到刑法非难的主要依据。从本体思考，之所以将未遂犯 作为犯罪处理，主要是源于社会防卫和犯罪预防的需要。 第二部分。修正的犯罪构成要件理论并未解决未遂犯的定罪依据问题，为了彻底 澄清这一问题，须对犯罪构成、犯罪成立、犯罪既遂及犯罪未遂之间的关系作出明确 界定。犯罪成立是认定犯罪的最低标准，只有成立犯罪之后，才谈得上认定犯罪未遂、 犯罪既遂等问题。犯罪既遂与犯罪未遂在犯罪构成上的差异，集中体现在犯罪客观方 面。对于犯罪客观方面，应理解为自预备犯罪到实行犯罪再到完成犯罪的整个行为过 程。犯罪构成要件是分层次的，符合最底层次的构成要件时，一般成立预备犯罪，在 不存在预备犯罪阶段的场合，可能成立未遂犯罪、中止犯罪，只有符合最高层次的构 成要件时，才成立犯罪既遂。犯罪既遂与犯罪未遂等未完成犯罪形态应适用统一的、 多层次的犯罪构成。 第三部分。犯罪既遂的基本类型只有结果犯与行为犯两种，危险犯是特殊的结果 犯，在本质上就是未遂犯，危险犯不存在未遂形态。行为犯并非不发生危害结果。其 特殊之处只在于，客观行为的完成必须同时意味着对法益的实际侵害，或者说行为的 完成与结果的发生同时进行。未遂与既遂的界分标准也相应分为两个：结果犯的既遂 与未遂以是否发生法定的危害结果为界分标准；行为犯则以是否完成法定的客观行为 为界分标准。 第四部分，举动犯( 应称为行为犯) 和结果加重犯皆存在犯罪未遂。问接故意犯 罪亦存在未遂犯，在心理学、法理学以及司法实践三个层面均具有支撑此观点的论据 和基点。对于未遂犯存在范围之认定，应坚持定性与定量相结合的基本原则，为便于 实践操作，可以刑罚为标准进行衡量。规定刑罚为三年以上有期徒刑者为重罪，重罪 皆存在未遂犯罪，反之则为轻罪，一般不存在未遂犯罪。 第五部分，我国刑法对未遂犯事实上规定了两种处罚方式：一种是总则中的一般 山东大学硕士学位论文 规定，另一种是分则中的特殊规定。总则所作的规定不具有独立性，而是附属于对应 的既遂犯，参照既遂犯的刑罚确定相应的刑罚幅度。分则规定主要是指刑法分则对特 定未遂犯如危险犯独立设置的刑罚。目前总则规定的处罚原则难以处置不能未遂犯等 特殊情况。 第六部分，对未遂犯的立法重构措施包括增加“未遂犯适用于最低刑为3 年以上 l o 年以下有期徒刑的犯罪，法律另有规定的除外”、“没有造成损害的，可以免除处 罚”等规定。对于刑法分则中确需处罚的轻罪未遂，在刑罚配置上可采取两种方式， 即参照危险犯规定独立的刑罚或者仅规定可以从轻处罚。在对刑法进行上述改造和界 定的同时，应注意相关法律法规的配套衔接，此外还要求司法及时跟进。 关键词：未遂犯；处罚原由；界分标准；存在范围：立法重构 岁毋呼争，狗 2 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h e 坨g i l l 砒i o 璐a b o u ta 拍e m p t e do 行b n 辩i no l l rc r i m i i l a ll a w ；n o t l yh a 、，el c dt 0v a r i o u s t l l e o r i 鹤i nt h e a d e n l i cc i r c l eo fc r i m i n o l o g y ，b u ta l k w em a d et h cd e p a m i i e r i l so f j u d i t i l 坞f c e lp 啦z l e da b o l i ti t t b 糟l v et l l i sp r ；o b l e m ，w em 璐tp u ts o m ef 眦d a i n e m a l m d 船o f a l t e i n p t e do 岱e n 辩i no f d e ra n dp 刑砒t l l 锄 1 1 l i s 韶船yi sa l l 础e ds i xp a n s ：h ip 矾i ，姐d e rt l ”p r i 釉i s 器o fc r i t i c i z i l l gn 圮a v a i l a b l e h i e v e m e 峨b 商1 1 9 t l 抡鼬帕a m c n ：t a lc o n 协t i o no ft l 圮c o m p 舢i m e 0 啦w em n g u pt h er e a no fp 眦i s t l i i l e mo n 砒t e ：m p c e do 丘音n 丘d m 咖鹅p e c t s o b s e n ，i n gf 如mm e s i l r f b c e ，t h ef h t a l i l 髑so fc o m m i t t i n gac r i m et l l a tc a nn o tc o m p l e t et h ec r i m ei st t l em a i l l b 鹪i so fp 嘶s h m e n ti nc d m i n a ll a w c o n s i 捌n g 疳咖t l l ee s n c e ，t h er c a s w h yw e c o n s i d 口a n 咖p t 耐。矗e n s ea sac r i m ei sm a i l l l yt l l ed e m a n dt og 砌t h es o c i e t y 锄d p f e v e n tc r i m 璐 i np a r ti i ，t l l e 锄e n d a l o f yc o 船t i 砌o no f 谢m e sh 鹪n o tr e l v et i l ep r o b l 铷o fab 嬲i s t l l a th o wt oc o n v i dac r i m e ho r d 盯t oc l a r i 母t l l i si s s ，w es h o l l l dm a k ec l e 甜d e f i n i t i o n f o f 也e 托l a t i o m 进l i p s 钮n gc o 班；t i n m o no fc r m 地s ，e s t a b l i h i n go fc r 吼e s ，c o m p l e t i n go f 耐m e s 觚da t t e m p to fc r i m e s c o n s t i t u t i n gc d m e si s t l l el o w e s t 蛐m d a r do fc o n v i c t i o i i l yw h e nt h ec f i m ei se s t a _ b l i s h e d ，w ec 孤d e 舵m i n ei s s u e so fc o m p l e t i n go fc r i i i 璩s ， a t t e m p to fc f i n l e s 觚do t h e f s t h ed i 丘确c e so nc o n s t i t i 】t i o no f 妇韶h m ，嘲 c o m p l e t i n go fc r i m e sa n da n e m p to fc f i m e sa 坞r ；e n 鳅甜i i lt h eo b j e c t i v ee l e m e n t so f c r i m e s t h eo b j e c t i v ee l e m e n t so fc r i m e ss h o u l db ec o n s i d e r e d 酗t l l ew h o l ep i o c e s s 矗o m p 印a r i n gc r i m 船t 0s 协n i l l gt 0c o 叫i l i tc r i 珈峙s ，觚dc o m p l 晌gc 曲e s t h ec o i l s t i t u t i o no f c f i m e si sd i v i d e di n t o 辩v e r a l 霉砌i s w h e nt h ea c t i c o n f o m st 0t l l ef i r s te l e m e n to f c o n s t t i 】畸o no fc r i i n e s ，i tw i l lb ec o n v i c t c do fp i q 煳t i o nf o rc r i m 鹤1 ft l l es t a g eo f p r 印耐n gc r i m 韶d o 鹳n o te x i 瓯t h e t i m a yb cc o n v i c t c do f 甜舶p to fc r i m e so r d i s c o n t i 栅| a t i o no f c 而n e s w h e ! l it h ea c t i o nc o i l i b r m st 0t h el 硒te l 咖e mo f c o m t i t l l 石o no f 洳鹤，i tc 锄b ec o n v i c 屯e do fc o m p l e t i n go fc r i m 鹤t h e 岫c o m p l e t c d 耐m ep a t t e 】粥s u c h 嬲c 鲫p l e t i n go f c f i m e s 锄da t t 锄p to f c r i m e ss h o u l d 印p l yu i l i t e da n dv a r i e dc o n s t i t i i t i o n o f c m e s 山东大学硕：b 学位论文 mp a r ti i i ，m eb 髂i cs t y l 船f b rc o m p l e t i n go f 口i l i 峙sa c o n q u 酬a lo 保m 辩锄d 蝴i o r a io 丘钿p m e m i a ld 锄l a g e 硼f 铷d l i c hi sas p i a lk i n do fc 伽s e q l 姗t i a l o 任黜i sn a n | r a l l yc o m p l e t i n go fc r i m a n dt l l es t a t eo fa n 锄p to fc r i l i 螂d sn o t 印p e 缸i nm ep 0 懒访a ld a m a g eo 丘b n b e h a v i o r a lo 丘b n 辩c 姐a l 佗s i l l ti nd a m a g ee 丘b c t ， 孤dt h ei m 璐u a l 嬲p e mi st l i a tt h e m p l e t i o no fo 巧e c t i v e 越6 0 nm e a 璐v i o l a t i n gl e g 出 i n t e 懈峨i no t h c r ，o r d s ，1 1 1 e 伽p l c t i 册o f o 巧e c t i v ca c t i 锄df h c0 0 c u 魄n o f d 锄a g e e 饪ta 地i nm es 锄ep r ；o g r e 站c 咄s p o n d i n 酉yt h e a t w o 加m 塔o fd i s t i n g u i s h i n g b c 铆嘲m p l 鲥n go fc r i m 髓粕da t i 锄p to fc f i m 船：c o m e q u 吼t i a io 日钿腊s h o l l l db e d i s t i n g i 】& s h c d 、i 血t h c r mo fw l 艟t l l 盯o c c u r r i i l gl e g a ld a m a g e 坞肌l t so r t ；m o r v b d 璩v i o r a lo 融娣d i s t i n g i l i s h c d 、舶w l l i c hw h e i h e rc o m p l 萌n g i e g a l0 b j e c t i v ea c t i o 啦 h lp a r tr t h e 托a 托啪a 士t e m p to fc r i m e s 群i 黼i nk ；h a 析o r a lo 丘b n 勰do 丘b 蛳 a g 掣a 删 e dc o 船以l u e n c e i n d i f e c ti l l 咖tc f i m 鹤l l a v et 圮群哝mo fa t t e m p t e do | 诧n s e w l l i c hi sa p p m v e d 锄df e s t e d t h f f i e l 凼o fp 5 删o g 弘j 谢s p m d e i 研a n dp m c t i c eo f j l l d i c a t u 比t h eb a s i cp d 眦i p l co fc o m b i i i i n gn 圮q i l a l i t y 锄dq m 盼d e t e 叽i 雠s h 0 i l l db e i 璐i s t e 也i nr e c 0 嘶z i | 唱t i l ee x i s t e n c es p eo f 绷 c i n p t e do 仃蛐辩，蛔州e v c rm a yb e m 删耐m p i l n i s h m e n t i n o r d e r t ob e e 够i l y m a l l i 刚删i n p 格c t i n i ss t i p i d a t c d l h 砒 m o 陀t h 姐3y e a 娼s e t 咖o fi m p r i m n e n ti sf e l 伽i y ，o f h e r w i i sl n i s d e m e a r a 牡e m p t o f c r i m e si n a yb a p p e ni i lf e l o n y ，b u tn o ti nm i s d 锄e 柚o rc o m m o n l y h lp a r t 、c l l i c r i m i i l a ll a wf k t i l a l l ys t i 刚锄e dt w op m i s h m e n tm c i 】h o d s ：o n ei s g e n m lp o l i c yc o n d i t i o 璐i ng e l 砌砌p m v i o 璐o f c r i i n i n a ll 重t 1 1 峙o t b e ri ss p 瑚p 0 i i c y 训m o 船i l l 叩e c i a lp r o v i s i so fc r i l i l i n a ll a w t h ef o m 盯h 船n o ti n 山：p 即血n c eb m d e i 饥d so nc o 盯叩n d i r l g 锄p l e t i n go fc f i m 鹤，w m c hi s f e r r e dt od i 啦= r i n r 托s p o 幽gc r i i l l i n a lp c n a n ye x t c n t t h el 撕f o c u so ni 1 1 d e p d e n tc r i i i l i n a ip 胁础i y o fc e n a i n 跏锄p t e do 胁s u c h 硒p 砷瞰t i a ld a l m g eo 任缸辩a t 皿：9 e 峨p e i l a l t y p r i i i c i p l e ss t i p i l l a t e di l lg 锄蒯p r o “s i o n so fc f i m i i i a ll a wa d i 历c m tt 0h a i l d l es p i a l n d i 硒腿飘l c h 瑟i i i l p 0 黯i b l ea t t 咖p 锄。疗e n e t c hp a n ，t l l em e a 汕o fl 锏，i i l 出i i gt o n s 仃l l c t i o ni l l c i u d e a d d i n g 他g l l l a l j o 璐 “a t t c 棚p t c do f l 醯辩i sa d a p t c dt oc r i m 韶t h a li n m i t h el o w e 砒豳i l i a lp 咖n l t yw 量i i c hi s t h r y e a 墙t ot c ny e a r ss e tt e 衄o fi i i l p f i n m e n t e x p tf 研印l i a l 砖删o n s ， a 1 旧i d i n gp 朗a n yi f 岫d a m a g e d u s e d ，e t c i 沁f e r 幻m i s d e m e 锄o ra t t e 】吡】地do 丘b n 4 山东大学硕士学位论文 w h i c hn e e dp e n a l t y ：啪m e a s u 溺湖b ea d a p t e dj nc r i m i l 删t ya r 瑚g e m e n t ： s t i p u i a l i n gi i l l e p 妇c r i i i l i i ，a lp c 衄h y 心细st op o t e i l t i a ld a 】呦萨。艉n o l i l y s t i p u l a t i i ，g t og i v cal e s s 盯p e i l a l 够w l l i l ec h g i n g 锄dd e f i n i i l gc l i i i l i n a ll a w 眦s p o n d i n gl a 哪卸dr e g m a l i o 璐a 佗n o 。d e dt 0f o 埘ac o m p l e t es e t a tt l 地s 锄et 姗e ， a d m i n i s 垃d i i o f j 璐t i c ci sn e c d e dt of o i l o w k e yw o r d s ：a l i 锄p t i 诅。饪两蹦c a u s c so f 雕l a i t y ；n o 册so fd i s t i n g 嘶s i l i l 唱；“i g t c r 瞄 s c o p e ；l 孙w n a l 【i n gr e c o 璐劬c t i o n 涅雷d 7 、仁、加 5 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下- 独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：主垂鲎 日 关予学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：i 王盘 导师签名： 辛 瘁 山东大学硕士学位论文 前言 我国刑法第2 3 条第l 款规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原 因而未得逞的，是犯罪未遂。根据这一条款，犯罪未遂存在于所有故意犯罪之中。然 而，正如有学者指出的那样：“如果说民法是一个相对开放的规则体系，那么刑法就 是一个相对封闭的规则体系”。这种相对封闭的规则体系是不宜过度扩张的，但毋庸 讳言，由于刑法所规定的犯罪未遂的这一概念外延过宽、表述笼统，不适当地扩大了 犯罪未遂的存在范围，不仅引起了学界的诸多争论，两且在实践中也已为司法界所变 通或摒弃。比如最高人民法院将盗窃罪定罪起点的数额限定为5 0 0 _ 2 0 0 0 元，各省、 直辖市、自治区高级人民法院可据此制定本地区标准，只要盗窃所得数额达到此限额， 即构成盗窃罪既遂。按照刑法分则关于犯罪未遂之规定，只要已经着手盗窃此限额内 的钱财，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，就构成盗窃犯罪未遂。o 而在司法实 践中，由于最高人民法院另一解释的出台， 盗窃此限额之内的钱财未得逞尚不能构 成犯罪未遂，只有盗窃比此限额大得多的钱财( 即达致数额巨大) 未得逞方构成盗窃 罪未遂，显而易见，最高人民法院的相关规定已在事实上修改了刑法总则关于犯罪未 遂的适用范围。再如，根据刑法规定及相关解释，故意伤害致人轻伤，即构成故意伤 害罪既遂，若已经着手故意伤害犯罪( 欲致人轻伤) ，但由于犯罪分子意志以外原因 未得逞，仍构成故意伤害罪未遂。但在司法实践中，只要未给他人造成轻伤之后果， 则一般都认为行为危害较小，不构成犯罪；而进一步讲，欲致人重伤而未得逞，是否 构成故意伤害罪未遂? 各地司法机关对此认识则很不一致，有的认为符合刑法第2 3 条规定，构成犯罪未遂； 有的则认为此属结果犯，未达此结果不构成犯罪未遂。 此 种认识上的分歧，由于缺乏类似盗窃罪之明确规定，导致各地处理结果五花八门，给 。陈* 良著：刑法的价值构造，中国人民大学出版社1 鲫8 年版，第5 4 1 页。 毋有的同志进而指出，无论足从刑法总则还是刑法分则规定的内容来看，盗窃公私财物数额较大的，不管足既遂 还是未遂，都构成盗窃罪。盗窃未遂本身已构成盗窃罪，只水过它是盗窃椎的一种从轻或减轻的苴删情节面已( 参 见唐福根、李文军r 盗窃未遂须数额巨大才能定罪”质疑 载人民检察1 9 9 8 年第9 期) 。最高人民法院1 9 9 8 年3 月公布的关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释，第l 条规定，盗窃未遂， 在情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍爨文物等为盗窃目标时。才定罪处罚。 ”比如，有的f 可击认为，无论是从刑法理论上，还是从司法实践上，对于那砦用心险恶、手段残忍，情节严重的 伤害未遂犯，应当予以定罪科刑( 参见王礼仁对故意伤害朱遂的刑事责任认识。载法学 1 9 8 4 年第4 期) 9 学界町能亦常以此理由予以搪塞，但这一理由事实卜是难以征足的，且不论刑法第2 3 条朱作此种限制，即使 已作界定办难臼阴其说，粥为i 司样足结果犯，故意杀人未遂既然能够构成未遂犯锥，故意伤害雅又有何小町呢? 可见。此种观点经小起推敲，至于究竟血作何解释，笔者将十下j ： 喇明 i 山东大学硕士学位论文 刑法典之权威性带来了较大的冲击和负面影响。 此外，抢夺罪等亦存在既遂未遂之困惑，由于新刑法对类推的废止，最高人民法 院对盗窃罪的解释不能当然地应用于抢夺等犯罪，也就是说，这些性质与盗窃相类似 的犯罪的未遂问题尚缺乏司法解释的明确界定，那么在司法实践中遇到相关问题时， 司法机关是根据刑法规定以数额较大财物为犯罪未遂起点呢? 还是可以比照最高人 民法院对盗窃罪的解释以数额巨大财物为犯罪未遂起点呢? 按照罪刑法定的基本原 则，当然应以刑法规定为准，但这样做势必造成类似罪名之间罪刑的攀比，使得行为 所受的处罚与行为的社会危害之间发生偏离。立法与司法之间存在的此类矛盾和冲突 不胜枚举，这种现状不仅招致各地司法机关面对此类案件时无所适从或者随意处置， 从而严重影响了刑法典的权威和统一正确执行，而且为少数司法人员出入人罪、侵犯 人权提供了借口和理由。造成此种现状之原因，推本溯源，无疑应归咎于立法之含混 模糊及脱离实际。与之相比，国外刑法对有关犯罪未遂的处罚范围等问题，法律一般 都予以明文规定，无须司法人员费心分析哪些行为要处罚未遂犯，哪些行为不处罚未 遂犯的问题，从而避免了认定及处罚上的随意性。即便是我国的刑事立法，也不是从 未作过此种考虑，如中央人民政府法制委员会1 9 5 0 年7 月2 5 日起草的中华人民共 和国珊法大纲草案第1 4 条即规定：“已着手实施犯罪，而因与犯罪人无关之事由， 致未完成行为，或未发生结果者，为未遂犯，未遂犯之处罚，以本大纲分则有明文规 定者为限。”全国人大常委会办公厅1 9 5 6 年1 1 月2 5 日起草的中华人民共和国刑法 草案( 第1 3 次稿) 第2 2 条也规定；“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的 原因而未遂的，是犯罪未遂。对于未遂犯，有特别规定的才处罚。” 况且，从实际情况看，并不是所有犯罪之未遂都具有必须动用刑法惩处的严重社 会危害性，许多犯罪尽管被列入刑法典之中，但究其性质，可能刚刚达致入罪之要求， 而对于实施此类犯罪未遂者，显然不具有动用刑法之必要，也就是说对这类较轻犯罪， 委实缺乏将其未遂行为亦纳入刑法视野的充分理由。因为，“在刑事法庭上，只要对 刑法的干涉范围究竟如何存在一丝疑问，人们就会要求法庭将个人自由价值观放在第 一位”。有学者可能援引刑法总则第1 3 条作为调和此类冲突之托词，即“情节显著 轻微危害不大的，可以不认为是犯罪”，笔者认为，此举亦不可行，这不仅是因为此 规定本身尚因前后矛盾而屡遭学界口诛笔伐，o 而且由于该规定过于含混亦不具现实 。 英】彼得斯坦、约翰香德箸；西方社会的法律价值下献平译中国人民大学出版社1 9 9 0 年版，第1 7 7 页。 。比如，青学肯指出，从( 犯罪) 这样的证法定义分析除r 。一切”之后所列的6 类行为外均小足犯罪；在 。一切”这样的外延之下，但书足开i 应该存在的。参见樊文罪刑法定与社会危害性的冲突兼析新刑法第1 3 2 山东大学硕士学位论文 的可操作性。一言以蔽之，。这种关于情节显著轻微认识的不统一、不确定，将 造成执法中认识的混乱，造成执法的不统一”。国故不可滥用之。针对刑法条文与刑法 理论及司法实践在未遂犯问题上的严重脱节，笔者拟进行理论上的澄清和条文上的改 造，从而使刑事立法与刑法理论及司法实践相错位的现象碍到根本改观，实现罪刑法 定的基本原则，防止给有法不依、罪刑擅断等与法治理念相悖的行为以可乘之机。 条关于犯罪的概念 载法律科学 1 9 蛐年第l 期。 。王尚新：关于刑法情节显著轻微规定的思考 ，载法学研究) 2 0 0 1 年第5 期。 山东大学硕士学位论文 第一部分未遂犯的处罚原由 一般而言，行为导致严重危害社会的结果的发生是行为被犯罪化的必要条件，而 未造成危害结果的行为则似乎不应受到刑事追究。那么，未遂犯何以被入罪呢? 关于未遂犯的处罚原由或称处罚根源问题，学界可谓“仁者见仁，智者见智”。 日本学者泷川幸辰认为，对于未遂犯的处罚理由，是未遂犯所具有的危险性。这里的 危险性，不是对法益侵害程度的危险性，而是符合构成要件的行为实现与否的客观危 险性。o 大谷实也认为，未遂犯的处罚根据在于该行为具有实现犯罪意图的客观危险。 o 与之相反，野村稔则认为，未遂犯的处罚根据，在于显示出犯罪人的性格危险性的、 与法相敌对的犯罪意思；如果某种行为将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思 与既遂犯的意思没有差异；既然如此，未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚。印总体而 言，判断是否存在未遂的标准( 处罚根据) 是什么。存在主观的未遂论与客观的未遂 论之争。o 主观的未遂论脱胎于主观主义的犯罪论，认为未遂犯罪的处罚根据在于行 为人所实施的行为本身所彰显的犯罪意志，这种犯罪意志表明了行为人与法律秩序之 间的对立。客观的未遂论发轫于客观主义的犯罪论，认为未遂犯罪的处罚根据在于行 为人所实施的行为对于法益的威胁。显而易见，前者力倡未遂犯的主观可罚性，而后 者则鼓吹未遂犯的客观可罚性。哪一种观点更为合理呢? 笔者认为，主观与客观作为 矛盾双方的统一体，二者的关系并非泾渭分明、不可协调，相反，二者是相互依存， 密不可分的。申言之，任何主观都需要见诸于客观，通过一定的客观行为表现出来， 不外化为客观行为的主观思想是不具有可罚性的，对其实施处罚只应是专制法律的专 利；同样，任何客观行为都是行为人主观意识的反映( 睡梦中及精神错乱时除外) 。 都是行为人在自己的意志支配下实施的，是行为人自由选择的结果，不受主观意志支 配的行为同样是不具有可罚性的。因为，“当人的意志能够选择为或不为该种行为时， 意志的作用便是使人的行为受到称赞或者责难的唯一因素。” 退一步讲，之所以明确 区分主观方面与客观方面，只是一种规范上、技术上的处理。是为了实践中易于理解 和把握，而并非如某些论著所言：“前者属于犯罪人的心理现象，后者属于犯罪人的 。马克吕主编：近代两方刑法学说史略 ，中国检察出版社1 9 9 6 年版，第2 馏页 蕾【日l 大谷实著：刑法总论h 黎宏译，法律出敝挂2 3 年版，第2 7 4 页 。f 日1 野村稔著：刑法总论 ，青林书院1 9 ”年版，第2 0 2 页。 。【日l 早稻田司法考试研究室：刑法总论 ，早稻田经营m 版1 9 年版，第驼页 布莱克斯顿语，弓i 自【英】哈特著惩罚与责任 ，王勇等详，华夏出版社1 9 年版t 第l 两页 山东大学硕士学位论文 身外之物，是一种并列关系，不能相互包容”。我国学者为此批评道，客观说看到客 观危害性。但却忽视了危害行为背后支配行为的行为人的主观罪过，因而失掉了处罚 犯罪的主观依据，易导致客观归罪；主观说抛开未遂的客观危害行为来强调主观犯意， 这就失掉了犯罪未遂负刑事责任的客观基础，就难免主观归罪。o 由此可见。无论是 客观说还是主观说，均不无片面性。为了弥补两种学说之不足，逐渐形成了第三种学 说折衷的未遂论。我国有学者认为，西原春夫是日本刑法学界主张折衷说的代表 人物西原春夫认为：“刑法的目的在于保护国民的利益，另一方面又必须限定在没 有不当地压迫国民的自由、权利、利益的范围内。如果这样来理解，未遂犯的处罚根 据应当在二者的调和线上展开。即刑法的任务是保护法益，同时又以规范的形式指向 人们的行为。因此，违法是侵害法益的行为违法，丽不是侵害法益本身违法。未遂犯 的处罚根据，正是这种行为对法益侵害的客观的危险性。”而“判断客观的危险性时， 不仅要考虑行为人的故意、过失，而且要考虑行为人的计划、目的等主观内容。” 我 国学者中也不乏折衷论的支持者，如陈兴良教授认为，对于犯罪未遂的可罚性根据， 应当从主观与客观的统一上加以论证。从主观上说，犯罪未遂存在明显的外化为行为 的犯意，这种犯意虽然没有实现，但其主观恶性十分明显；从客观上说，已经着手实 行犯罪，犯罪结果虽然没有发生，但其客观危险也是显而易见的。 但也有学者对折 衷说提出了质疑。理由是：“主观说和客观说是两种基础、原则绝然不同的两种理论， 根本不可能在缺乏共同基础之上统一起来。说主观与客观统一，实质就变成了修正的 主观说或者修正的客观说。”并在此基础上提出了“主观罪过具有侵害刑法保护的客 体的危险是处罚未遂犯的唯一依据”的观点。 笔者认为，该论者提出质疑的理由是 难以成立的。因为，任何犯罪都是主客观相结合的产物，都是主观和客观两个方面共 同作用的结果。上述主观说过分夸大了主观恶性的作用而忽视了客观危险的存在，客 观说则恰恰相反，二者割裂了主观与客观的必然联系，固守主观或客观之一端，而无 视另一端的客观存在，均有失偏颇。为了正确诠释未遂犯的处罚根据问题，应该而且 必须将两种学说有机统一起来。而两种学说相统一的共同基础是行为，正如马克思所 言：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对 。高铭暄主编：刑法学原理( 第一卷) ，中国人民大学 i 版社1 9 9 3 年版，第4 5 9 页。 。参见赵秉志著犯罪未遂的理论i 实践，中国人民人学h 版杜1 9 黼年版，第4 9 页 。【h 1 西腺存失著：刑法总论成史誊1 9 7 7 年版，第2 7 7 、1 1 5 甄。 。参见陈兴良著奉体删法学商务日j _ 5 馆2 0 0 1 年版第4 9 3 页。 奇梅传强、张胄胜；论j l 三雅未遂的处罚根据，凌政法学刊2 0 0 2 年第5 期。 山东大学硕士学位论文 象。”。如上所述，未遂行为既是在人的意识支配下实施的身体动静，是主观恶性的外 在表现；同时也是导致客观危险的唯一原因。可见，折衷说是合理的事实上，在笔 者看来，该论者提出的“主观罪过具有侵害刑法保护的客体的危险是处罚未遂犯的唯 一依据”的观点只是对折衷说变换了一下说法而已，尽管论者认为客观行为是罪过概 念的内含应有之意，并将其作为该观点与折衷说的区别，但这一理由恰恰说明了主观 罪过与客观行为的不可分离，而这正是折衷说的题中之义。 笔者在批判借鉴现有成果的前提下，立足于折衷说的基本内涵，从两个层面阐明 未遂犯的处罚原由： 首先，从表面观察，实施犯罪而未遂的行为所彰显的危险性是未遂犯受到刑法非 难的主要原因。处罚未遂的理由是所谓未遂的危险性，这是自费尔巴哈以来，学术界 和立法都予以肯定的。笔者认为，这种危险性本身就包括主观和客观两个有机统一 的方面，即行为人实施危害行为所征表的主观危险性和行为可能造成严重危害结果的 客观危险性。对于二者在未遂犯处罚根据中的地位和关系，笔者认为，主观方面属于 隐含的入罪依据，客观方面则属于明示的入罪依据，在认定某一犯罪是否存在未遂犯 时，必须同时坚持主客观相一致的双层次认定标准，二者兼顾，缺一不可，但要注意 二者并非在任何时候都是等量齐观的，应针对不同情况有所侧重。张明楷教授指出： “意图将客观要素与主观要素完全置于平等的地位，或者说，意图将客观主义与主观 主义彻底统一起来，又是不可能的，这便需要选择重视点。” 质言之，对于以一般情 节作为未遂犯罪衡量对象的犯罪( 如抢劫罪) ，应在充分注意主观方面的同时，侧重 于客观方面的考察；而对于以较重情节作为未遂犯罪衡量对象的犯罪( 如盗窃罪) 西， 则应在适度关心客观方面的同时，侧重于主观方面的界定。比如，根据最高人民法院 司法解释，盗窃数额巨大( 丽非数额较大) 的财物未得逞才构成盗窃未遂，在认定该 种未遂犯罪时，不仅要求盗窃对象客观上确为数额巨大的财物，还需要行为人主观上 具有明确地( 或概括地) 占有数额巨大的财物的意识。如果行为人意在盗窃数额较大 而非数额巨大的财物( 当然，此种情形较为少见) ，则即使犯罪对象客观上系数额巨 大的财物，仍不能构成盗窃未遂犯罪。之所以作此设定，主要是鉴于两类犯罪不同的 性质和特点，就前者而言，由于其行为性质严重，通常均系侵犯重大法益，实施一般 。马克思恩格期全集( 第1 卷) ，人民出版社1 9 7 2 年版，第1 6 一1 7 页， 。( 日 泷川幸辰著：犯锥论序说) ，王蠢译，法律出版社2 0 0 5 年版。第1 2 l 页 。张明楷著：刑法格占的腱开 ，法律i h 版社1 9 9 9 年版，第1 3 4 页。 。笔者在此足以肯定结果加重犯存在未遂为理论前提的，其理由将在后文详述。 6 山东大学硕1 ：学位论文 情节的行为即属重罪之列，故实旌此类犯罪即使未遂其行为本身亦已具备刑法对其非 难的理由。与之相比，后者行为本身性质较为轻微，侵犯法益亦多小于前者，其基本 构成应归类于轻罪。换言之，实施此类轻罪既遂者尚刚刚具备资格脱离一般违法行为 而升格为刑法评价的对象，对于性质更轻、危害更小的该类犯罪的未遂行为，刑法通 常则不应予以理睬。然而，在此类行为明显加重、社会危害性随之增加时，其性质亦 相应发生变化，从而开始够格为刑法所关注， 这一变化的突出表现是行为人主观恶 性的增大，因而对此类犯罪的主观应特别留意。但需要注意的是，“刑事法律要遏制 的不是犯罪人而是国家。这是罪刑法定原则的全部内容”。o 基于此，对于未遂犯的处 罚，应避免范围上的过度扩张，对于这一点，笔者将在下文中详述。 其次，从本体思考，之所以将未遂犯作为犯罪处理，主要是源于社会防卫和犯罪 预防的需要。这才是刑罚处罚未遂犯的真正动因和根本所在由于犯罪行为使社会受 到了危害，具有社会危害性，从社会防卫的需要出发，受到危害的社会迫使犯罪人承 受某种痛苦，以作为对社会本身所受痛苦的补偿，人们对犯罪的愤恨也影响与引导着 社会对犯罪所作的这种反击。这种愤恨对于社会的正义是不可缺少的。长期以来，社 会始终在尽力维护这种健康的愤恨情感。现今，民众怀有的不安全感所引起的集 体心理状态的一种典型表现便是强烈要求惩办犯罪。回对未遂行为的惩罚同样是基于 防卫社会的需要，因为未遂行为所暴露的实现危害结果的客观危险足以引起人们内心 深处的不安全感以及整个社会的恐慌感，而对未遂行为的惩罚则可以安抚人们脆弱的 心灵，确保社会秩序的稳定。尤其是对于重要法益，更须将防卫措施提前，在行为未 达既遂状态时即给予必要的刑事追究，以体现对重要法益的特殊保护。除了防卫社会 的目的外，惩治未遂犯的深层价值还在于预防犯罪。因为，“任何种类的权利侵害， 都违反国家的目的。因此在国家之中不发生权利侵害是绝对必要的。所以国家有权利 与义务，采取预防权利侵害之可能性的必要措施。”固惩治犯罪只是手段消灭犯罪才 是最终目的，为了消灭犯罪，必须将犯罪预防作为惩治犯罪的价值诉求。未遂犯作为 一种严重危害社会的行为，对其进行惩治亦须立足于犯罪预防。由于对未遂犯的惩治 ”比如，2 t 年4 月l o 日高法、高检发布的最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、锖售伪劣商品 刑事案件具体应用法律同题若干婀藤的解释 第2 条第2 款规定。伪劣产品尚未销售。货值金额达到刑_ ；土第l 帅 条规定的销售金额三倍以上的，以生产、镝售伪劣产品罪( 未遂) 定椎处罚显i i i i 易见这一解释将构成该罪来 遂的起点提升到刑法期l 定的销售金额三倍以i ：的规定，与笔者所侣之处罚根据足书谋而台的。 。李海东著：刑法原理入门( 犯锥论基础) 法律h ；版杜1 9 9 8 年版第4 页。 。转，j 白i i 宏杰刑罚廿的研究对我固刑罚目的理论的反世，载政法论坛 2 0 0 0 年第6 婀。 ” 日j 内藤谨；刑法中的法益概念的历史的艘开( 一， 载东京部证夫学法学会杂志1 9 6 6 年第6 卷第2 号。 7 山东火学硕：i ：学位论文 系在法定危害结果发生之前，亦即对犯罪行为尚未达致既遂时提前予以规制，这就传 递给潜在的犯罪人这样一个信息：不仅实现危害结果的犯罪既遂行为要受到刑事制 裁，即便是尚未造成犯罪结果的危害行为也将受到刑事追究。此种提前惩治方式能够 促使意图实施犯罪者打消犯罪念头，或者尽早放弃将要实施的犯罪计划，从而最大限 度地防止犯罪的充分实现。 8 山东人学颂t 学位论文 第二部分未遂犯的定罪依据 阐明未遂犯的处罚原由，只是解决了未遂犯何以处罚的问题，而并没有论及对未 遂犯依何定罪。刑法学界通说认为，我国刑法分则规定的每一具体犯罪，都是以既遂 犯和单独犯为标本的。因此行为人单独实施故意犯罪达致完成形态即犯罪既遂负刑事 责任的依据，在于其完全符合主客观相统一的犯罪构成要件，这一点是没有疑义的。 但处于未完成形态的故意犯罪同样可能具有严重的社会危害性，需要动用刑法予以惩 罚，而根据上述观点，对这类犯罪似乎无法直接套用刑法分则规定的适用于既遂犯的 犯罪构成要件模式，那么对其施以刑罚的法定依据是什么呢? 我国学者吸收日本学者 的观点。，对这一问题作了如下阐释：以犯罪构成的形态为标准，可以将犯罪构成分 为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。基本的犯罪构成，是指刑法条文就某一犯罪的 基本形态规定的犯罪构成。在我国，基本的犯罪构成，实际上是指刑法分则或其他刑 事法律所规定的既遂犯和单独犯的犯罪构成。而修正的犯罪构成，则是指以基本的犯 罪构成为前提，适应犯罪行为的不同表现形态，而对基本的犯罪构成加以某些修改变 更的犯罪构成，具体而言，主要是指未遂犯等故意犯罪过程中几种未完成形态的犯罪 构成和共同犯罪中主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等共同犯罪人的犯罪构成。圆这一观 点通过引入修正的犯罪构成这一概念，似乎成功照应了未遂犯等故意犯罪的未完成形 态( 预备犯等与本文无关，下文除必要处外，从略) 在犯罪构成上的独特性，从而与 既遂犯区别开来，故长期在我国刑法学界占据通说地位。正如我国学者所指出的，“中 国刑法之所以对犯罪未完成形态追究刑事责任，这可以从其符合犯罪概念、具备犯罪 构成以及这种追究适应刑罚目的之需要的结合上，得到充分的说明。其中最为重要的， 是犯罪未完成形态完全具备了与既遂形态的基本犯罪构成有所不同的修正的犯罪构 成的诸要件，具备了主观犯罪故意与客观危害行为的有机结合。此乃犯罪未完成形态 负刑事责任最基本、最主要的主客观相统一的根据，这也正是中国刑法认定犯罪未完 成形态具有应罚性的主要立法精神所在。” 但深入分析就会发现，这一观点是经不起 。根据日本学者的观点，刑法分则条文所规定的各种具体犯罪的构成要件被称为基本的构成要件由刑法总则对 基奉构成要件的某衅w 索进行修i f 向形成的构成耍件便是修i f 的构成要件；皋奉的构成要件足有关单独既遂犯的 构成要件修丁f 的构成要件则是有关未遂犯、共犯的构成要件( 参见【l | 】小野清一郎新订刑法讲义总论 ，有矍 阁1 9 5 0 年增补版，第1 0 0 贞；【e i 】大坶仁刑法概说( 总论) ，有监阁1 9 8 6 年改版，第1 1 7 页) 。 o 高铭喧主编：刑法学原理( 第一卷) ，中国人民大学版 l1 9 9 3 年版第4 4 叫5 0 贞。 o 高铭喧主编：刑法学原理( 第二卷) ，中国人民大学i i 版社1 9 9 5 年版，第2 8 7 贝。 9 山东大学硕： 学位论文 推敲的。 首先，从法理角度分析，犯罪构成