（民商法学专业论文）论让与担保制度.pdf

中文摘要 让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法 上的信托成分，经由判例学说而发展起来的一种非典型之担保制度。其以当事人 依权利( 所有权) 转移方式达成担保信用授受为特征。由于让与担保系民法所未 予规定的担保方式，而且该方式在有效地消除债权风险的同时，却因其转移标的 物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人和一般第三人带来了 新的风险，故而该制度在其发生及发展过程中，遭遇各国学界的激烈批判。然而， 让与担保制度以其本身具有的为其他典型担保物权所无法比拟的巨大优势，已经 成为德日等国担保实务中被经常利用的担保方式。近年来，我国房地产业引进按 揭制度，这种商品房或楼宇按揭方式，可谓是我国让与担保制度之萌芽。房地产 按揭方式的让与担保，因其具体的理论基础在我国大陆地区尚未明确和完善，不 仅导致实务操作欠缺规范性，而且其利用范围也受极大限制。因此，完善我国让 与担保制度势在必行。 所谓让与担保，系指在通过转让可以作为担保标的物的财产权而达成信用授 受目的的制度中，授信者( 债权人) 具有请求返还融资资本的权利，在受信者( 债 务人) 未能返还时，得就该标的物优先受偿的一种特殊的物的担保制度。本文对 让与担保制度进行概论性的说明，整理了关于让与担保概念上的混乱，理顺让与 担保与卖渡担保、抵押、质押的区别与联系，指明了房屋按揭制度即让与担保， 明确地界定了让与担保的意义。 通过对让与担保的历史渊源及其在各国法制中的演进历程进行考察，明确让 与担保在时间维度和空间维度的诸变化态势。简要回顾担保物权的发展过程，其 主要经历如下演变：最初罗马法上的物的担保形态是信托f i d u c i a ，它是一种通过 转移所有权来实现债权担保机能的制度；其后出现作为限制物权而不转移所有权 的占有质或者抵押，两者皆可以动产或不动产作为标的物。担保物权的演进历程 发展到近代为止，可谓是“从所有权到制限性物权”的运动。 l 关于让与担保性质，共存在三种学说，即让与担保的所有权说、让与担保的 担保权说和让与担保的折衷说。所有权说主要注重于债务人移转标的物所有权于 债权人的法律形式，而担保权说则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经 济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。通过对所有权性 质的分析，本文指明了让与担保虽然采取转移所有权的外观形式，但由于其并非 真正地转移标的物所有权，所以也就没有必要将它作为所有权人的权利来对待， 而应将让与担保确定为一种与抵押权和质押相并列的担保物权。 本文分析了我国设立让与担保法律制度的必要性和现实性，同时指出了以清 算制度来消除当事人之间的暴利行为，以保障让与担保当事人在内部关系中的权 益平衡。本文吸纳担保权说所主张的让与担保公示方法，并结合登记制度，致力 于设计既可实现公示机能又能满足当事人节约成本和防止暴利经济的公示制度； 同时设计合理的让与担保权实行程序以节约交易成本，以期创设比较妥当的让与 担保制度。我国应当设立与抵押、质押和留置相并列的让与担保制度，以弥补我 国物权法中担保制度之不足。对设立我国让与担保制度，本文提出我国的让 与担保制度应分为四个部分：即让与担保的设定；让与担保的效力；让与担保的 实行；让与担保的消灭。 关键词：让与担保；抵押；质押；按揭 i i a b s t r a c t l e t 、耐mt h eg u a r a n t e ei sc o u n t r ya n ds oo nm a i n l a n dl e g a ls y s t e m g e r m a n yd a t e f o l l o w si nt h er o m a nl a wt h et r u s tb e h a v i o rt h e o r ya n d b u y si nt h eo e n n a u i cl a wt h e t r u s ti n g r e d i e n t , d e v e l o p sg u a r a n t e e s y s t e mo n ek i n do f n o n - m o d e lb yw a yo ft h el e g a l p r e c e d e n tt h e o r y i t ( p r o p e r t yd g h i s ) s h i f t st h ew a yt a k et h el i t i g a n ta c c o r d i n gt ot l l c r i g h t t oa c h i e v et h eg u a r a n t e ec r e d i tt og i v ea n dr e c e i v ea st h e c h a r a c t e r i s t i c b e c a u s el e t s 、秫t l l t h eg u a r a n t e ei st h eg u a r a n t e ew a y w h i c ht h ec i v i ll a wd i dn o ts t i p u l a t e ，m o r e o v e rt h i s w a yw h i l e e f f e c t i v e l ye l i m i n a t e st h ec r e d i t o r sr i g h t sr i s k , a c t u a l l yg a v et h e d e b t o ra n d t h eo r d i n a r yt l l i r dp e r s o nb e c a u s eo fi t ss h i f ts i g nt h i n g p r o p e r t yd g h t sl e g a lo u t w a r d a p p e a r d n e ea n dc r e d i t o rs u d d e na n dh u g e p r o f i t sb e h a v i o ry if a ) 【i i l gh a sb r o u g h tt h e n e wr i s k , t h e r e f o r e t h i s s y s t e m h a da n di nt h e d e v e l o p i n gp r o c e s si n 吒b i t t e r e x p e r i e n e e v a r i o u sc o u n t r i e se d u c a t i o n a lw o r l di n t e n s ec r i t i q u e h o w e v e r ，l e t s w i t h g u a r a n t e et h es y s t e mt oh a v et h eh u g es u p e r i o r i t yb yi t si t s e l f w h i c hi so t h e rm o d e l g u a r a n t e er e a lr i g h t si su n a b l et oc o m p a r e ，a l r e a d yb e c a m ec o u n t r ya n ds oo ng e r m a n d a t eg u a r a n t e e si nt h es o l i d s e r v i e eb yt h ef r e q u e n tu s eg u a r a n t e ew a y i nr e c e n ty e a r s ， o u r c o u n t r yr e a le s t a t ei n d u s t r yi n t r o d u c t i o na c c o r d i n gt ou n e n v e r e dt h e s y s t e m ，t h i sk i n d o fc o m m o d i t ya p a r t m e n t0 1 t h eb u i l d i n ga c c o r d i n gt o u n c o v e r e dt h ew a y ，i tm a yb es a i d w a so u tc o u n t r yl e t ss e e do fw i t h t h eg u a r a n t e es y s t e m t h er e a le s t a l ea c c o r d i n gt o u n c o v e r st h ew a y l e t t i n gw i t ht h eg u a r a n t e e ，b e 虻, a u s ei t sc o n c r e t er a t i o n a l en o t y e ti s c l e a r a b o u ti no u re o u n t r yl a n da r e aw i t ht h ec o n s u m m a t i o n , n o to n l y c a u s c st h es o l i ds e r v i c e o p e r a t i o nt ob es h o r to fs t a n d a r d , m o r e o v e r i ta l s or e c e i v e su s i n gt h es c o p ee n o r m o u s l y l i m i t s t h e r e f o r e ，p c r f e c t o u rc o u n t r yl e t sw i t ht h eg u a r a n t e es y s t e mi m p e r a t i v e s o - c a l l e dl e t sw i t ht h eg u a r a n t e e ，i sr e f e r si nm a ya c h i e v et h ee r e d i t t h r o u g ht h e t r a n s f e ra st h eg u a r a n t e es i g nt h i n gp r o p e r t yr i g h t st o g i v ea n dr e c e i v et h eg o a li nt h e s y s t e m , g i v e st h el e t t e r ( c r e d i t o r ) t oh a v et h er e q u e s tt o 目t a r nt h ef i n a n c i n gc a p i t a t h e r i g h l ( d e b t o r ) h a sn o tb e e na b l et or e t u r nw h e nt h ea d d r e s s e e ，f i r s t r e c e i v e so n ek i n do f s p e c i a lt h i n gg u a r a n t e es y s t e mo i lt h i ss i g nt h i n g , w h i c hr e c o m p e n s e s t h i sa r t i c l et ol e t s c a l t yo ni n t r o d u c t i o nw i t ht h e g u a r a n t e es y s t e ms h o w i n g , r e o r g a n i z e x la b o u th a sl e tw i t h i u t h eg u a r a n t e e c o n c e p ti nt h ec o n f u s i o n , s t r a i g h t e n e do u tl e t sw i t hg u a r a n t e ew i t h s e l l s c r o s s e st h ed i f f e r e n c ea n dt h er e l a t i o nw h i c ht h eg u a r a n t e e ，t h e m o r t g a g e ，p a w n e d ， i n d i c a t e dt h eh o u s ea c c o r d i n gt ou n c o v c rt h es y s t e m n a m e l yt ol e tw i mt h eg u a r a n t e e e x p l i c i t l yl i m i t e dh a sl e tw i t ht h e g u a r a n t e es i g n i f i c a n c e t h r o u g ht ol e t sc a r r i e so nt h ei n s p e c t i o nw i t ht h eg u a r a n t e e h i s t o r i c a lo r i g i na n di t s i nt h ev a r i o u sc o u n t r i e s l e g a ls y s t e m e v o l u t i o nc o u r s e 。e x p l i c i t l yl e t s 晰mg u a r a n t e ei n t h et i m ed i m e n s i o n a a dt h e s p a t i a l d i m e n s i o nv a r i o u s c h a n g e ss i t u a t i o n b r i e f r e v i e w g u a r a n t e er e a lr i g h td e v e l o p i n gp r o c e s s ，i t sm a i ne x p e r i e n c ef o l l o w i n g e v o l u t i o n ： a tf i r s ti nt h er o m a nl a wt l l i n gg u a r a n t e es h a p ei st r u s t f i d u c i a , i ti so n ek i n dr e a l i z e s t h ec r e d i t o r sr i g h t sg u a r a n t e e f u n c t i o ns y s t e mt h r o u g ht h es h i f tp r o p e r t yf i g h t s ；a f t e r t h a ta p p e a r s a st h el i m i tr e a lr i g h tb u td o e sn o ts h i f tt h ep r o p e r t yr i g h t st oh o l d t h en a t u r e o rt h em o r t g a g e ，t w oa l lm a yt h em o v a b l ep r o p e r t yo rt h e r e a le s t a t et a k e st h es i g nt h e t h i n g t h eg u a r a n t e er e a lr i g h t e v o l u t i o ng o u l 5 cd e v e l o p st h em o d e r nt i m e su pt o ，i tm a y b es a i di s ”f r o mt h ep r o p e r t yr i g h t st oc i r c u m s c r i b et h er e a lr i g h t ”m o v e m e n t a b o u tl e t sw i t ht h eg u a r a n t e en a t u r e c o e x i s t si nt h r e et h e o r i e s , n a m e l yl e t sw i t ht h e g u a r a n t e ep r o p e r t yr i g h t ss a y ，l e tw i t ht h e g u a r a n t e eg u a r a n t e ep o w e rm e d i a t el e t sw i t h g u a r a n t e ec o m p r o m i s e d s a i d t h ep r o p e r t yr i g h t ss a i dt h em a i na t t e n i o nt ot h ed e b t o r t r a n s f e rs i g nt h i n gp r o p e r t yr i g h t st oc r e d i t o r sl e g a lf o r m , b u tg u a r a n t e e s t h ep o w e rt o s a yp a y sg r e a ta t t e n t i o nt ot h ed e b t o rt r a n s f e rs i g nt h i n 9 1 ) r o p e r t yr i g h t st oc r e d i t o r s e c o n o m i c a lg o a ln a m e l yi tt o o kt h e g u a r a n t e ec r e d i t o r sr i g h t st h es u b s t a n t i v ef u n c t i o n , c o m p r o m i s e ds a i d i ss i t u a t e db e t w e e nt w ob e t w e e n t h r o u g ht ot h ep r o p e r t yr i g h t s n a t u r e a n a l y s i s ，t h i sa r t i c l ei n d i c a t e dh a sl e tw i t ht h eg u a r a n t e ea l t h o u g h a d o p t e dt h es h i f t p r o p e r t yr i g h t st h eo u t w a r da p p e a r a n c ef o r m ，b u t h e e a u s ei tt r u l ys h i f t e dt h es i g nb y1 1 0 m e a n st h em i n gp r o p e r t y r i g h t s ，t h e r e f o r ea l s ow a sn o tu n n e c e s s a r yt ot r e a ti ta st h e p r o p e r t y r i g h t sp e r s o n sr i g h t , b u ts h o u l dl e ti so n ek i n dw i t hh y p o t h c ca n d p a w r l sw i t h t h eg u a r a n t e ed e t e r m i n a t i o nt h ec o m p o u n dg u a r a n t e er e a l r i g h t t h i sa r t i c l ea n a l y z e do a f c o u n t r yt os e tu pl e t sw i t hg u a r a n t e et h e l e g a ls y s t e mt h e n e c e s s i t ya n dt h ef e a s i b i l i t y ，s i m u l t a n e o u s l yh a d p o i n t e do u tc r i t i c i z e dt h es y s t e mt o e l i m i n a t eb e t w e e nl i t i g a n t s s u d d e na n dh u g ep r o f i t sb e h a v i o r , s a f e g u a r d e dl e t sw i m g u a r a n t e e l i t i g a n t si ni n t e m a lr e l a t i o n sr i g h t sa n di n t e r e s t sb a l a n c e t h i s a r t i c l eb u y si n i v t h eg u a r a n t e ep o w e rt os a ya d v o c a t e dl e t t i n gw i t h g u a r a n t e e sm a l es h o w st h em e t h o d ， a n dt h eu n i o nr e g i s t r a t i o ns y s t e m ，d e v o t e st ot h ed e s i g nb o t hm a yr e a l i z em a l es h o w st h e f u n c t i o na n dt o b ea b l et os a t i s f yt h el i t i g a n tt os a v et h ec o s ta n dt op r e v e n tt h e s u d d e n a n dh u g ep r o f i t se c o n o m ym a l es h o w st h es y s t e m ；s i m u l t a n e o u s l y d e s i g n sr e a s o n a b l e l e t t i n gb yt os a v et h et r a n s a c t i o nc o s tw i t ht h e g u a r a n t e e9 0 0 dp r o c 甜u r e ，t ot h et i m e e s t a b l i s h e sq u i t e a p p r o p r i a t el e t t i n gw i t ht h eg u a r a n t e es y s t e m o u rc o u n t r ym u s ts e t u p a n dm o r t g a g e ，p a w n sa n dl e a v e sa l o n ec o m p o u n dl e t t m gw i t ht h e g u a r a n t e es y s t e m ， m a k e su po u rc o u n t r y ”r e a l i t yo fl a w s ”c e n t e rt o g u a r a n t e ei n s u f f i c i e n c yo f t h es y s t e m t os e t su p0 1 1 1 c o u n t r yt ol e t w i t ht h eg u a r a n t e es y s t e m , t h i sa r t i c l ep r o p o s eo u rc o u n t r y l e t t i n g s h o u l dd i v i d ei n t of o u rp a r t sw i t ht h eg u m a n t e es y s t e m ：n a m e l yi c t s w i t ht h e g u a r a n t e eh y p o t h e s i s ；l e tw i t ht h eg u a r a n t e ep o t e n c y ；l e t w i t ht h eg u a r a n t e e i m p l e m e n t a t i o n ；l e tw i t ht h eg u a r a n t e ee l h n i n a f i o n k e yw o r d s ：a s s i g n m e n ts e c u r e ；= m o r t a g e ：p l e d g e ；b a n km o r t g a g eg u a r a n t e e v 美子学位论文独立完成和内容创新的声明 苯人向河南大学提出硕士学位_ 申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成韵，对所研究衲课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加瞳说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不龟括其他人为获得任何敏育、科研机掏的学位或证书而 一 、，囊j i _ ：i 豢 o 萋蔓 j 。 j + 要。 。 i ：- ! 。一 一 i ；?蓑谚爹掣作攀 翩翼纂雾衩燕，? 。、 奠j _ - 瓤毋_ 羹趣i 。| 。 ? ：? 本人经河南大掣，核如b 磐黪攀爱蕊照、篓扫学住论文碧砷乍者，本人完全 了解并同意河南轰学有关保留。童蝴j 攀棼建雾黼要求。即懒大学有权向国家 图书馆、科研僖，包觏构、数据收集机构和拳校图书馆等握拱学位论文( 纸质文 采和电子文本) d 供公焱检索、查阅。本人嫒权河南文学出于宣扬、展览喾校 学术发展和进行学术交流等日锄，可以豪取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子支本) 。 ( 涉及保密内容纳学位论文在解密后进用本授权书) 举住获得者( 学位论文作者) 釜尘： 参塑季 2 。刃时月衫目 f 学位论文指导教师签名 引言 中华人民共和国物权法于2 0 0 7 年3 月1 6 h 颁布了，其第四编担保物权规定 了抵押权，质权和留置权三种担保方式，该编基本沿用了1 9 9 5 年的中华人民共 和国担保法的内容，未规定让与担保制度。 我国传统的担保制度相对于当今社会已显出局限性，表现在：动产抵押的范 围过窄，仅限于有登记公示传统的动产；质押担保以转移占有为要件，不利于物 尽其用。质押和留置中权利人在占有保管标的物过程中，会带来许多不便。传统 民法中的质权制度以移转标的物于债权人为特征，在此种制度运行中，债权人占 有标的物，同时负有妥善保管标的物的义务，我国担保法第6 9 条第1 款明确 规定：“质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的， 质权人应当承担民事责任。 1 责权人对标的物的占有不仅使质物闲置，而且债权人 需要支付不必要的管理费用；另一方面债务人丧失对质物的占有，不能利用标的 物从事交易，这也在很大程度上降低了出质人偿还债务的可能性，不利于担保标 的物的充分利用，不利于提高物的利用效率，从而不利于经济的增长。 让与担保与抵押、质押担保方式不同，由于其具有权利载体移转与权利占有 相分离的特性，所以其担保标的物的范围十分广泛，既可以是不动产、动产，也 可以是知识产权、债权；既可以是某个单一财产权，也可以是集合财产权；既可 是现实性的权利，也可以是现己存在但尚未到期的权利，还可以是现实尚未存在 但将来可能取得的权利。从让与担保的特征看，在任何财产权利上，让与担保标 的物的权利载体与权利实体都具有可分离性，担保的设定人能够继续利用名义上 已转移的财产获取收益，这是现行其他担保方式所不具备的；由于让与担保是以 担保标的物的权利载体转移为担保要件，而抵押或质押是以对担保标的物权利行 使的限制为担保要件，因此作为担保标的物名义上的所有人对标的物的处置比标 的物限制权利人更充分、便捷、低成本，同时也更便于对担保设定人权利的释放。 本人从让与担保的概念、历史、性质出发，指出让与担保应为担保物权制度 1 之一种，应成为与抵押质押相并行的约定担保物权。本文提出了我国设立让与担 保制度的必要性和可能性，并指出用担保公示和清算机制来消除当事人的暴利以 维系当事人利益平衡。该文提出设立让与担保制度以弥补我国物权法中担保 制度之不足。使该制度在完整的民法体系下为我国的经济发展服务。 ( 一) 让与担保的概念 一、让与担保概述 让与担保有广狭两义之分，广义的让与担保是指当事人通过转让供作担保的 财产以达成信用授受之目的的担保制度，包括两种类型：其一为让与式担保，即 债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享 有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取 偿；这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。其二为买卖式担保，即以买卖的形 式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有支付一定 金额请求返还自己所让与的标的物的权利；这种卖与式担保在日本被称为“卖渡担 保”。通过所说的让与担保是狭义的让与担保，即“让渡担保”。本文以狭义的让与 担保为研究对象。 由上，我们对让与担保之概念可作出如下界定：让与担保系指在通过转让可 以作为担保标的物的财产权而达成信用授受目的的制度中，授信者( 债权人) 具 有返还融资资本的权利，在受信者( 债务人) 未能返还时，得就该标的物优先受 偿的一种特殊的物的担保制度。质言之，让与担保就是债务人或第三人为债务人 之债务而将担保物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债 务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。 o 参见王闯：让与担保法律制度研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 5 2 1 5 3 页。 2 ( 二) 让与担保与相关担保制度的比较 1 让与担保与卖渡担保 中国台湾学者大多认为卖渡担保即传统民法上买回制度。所谓买回，是指出 卖人以将来买回其所出卖的标的物为目的，而在买卖契约中保留买回权的再买卖 契约。通过定立买回契约，出卖人既可以筹得较多的现款又可以于日后收回标的 物；而买受人一方面可以取得标的物所有权而享有标的物之使用收益；另一方面 也可以取得确定的担保而安心的贷出其资金，如果日后出卖人不买回，则可以永 远地取得标的物所有权，同时也可以避免关于抵押权或质权的流担保禁止规定之 使用。因此买回制度在经济上具有担保功能，有利于出卖人的资金融通。 二者相同点：( 1 ) 权利移转的形式相同。让与担保与卖渡担保都发生了所有 权的转移，权利人取得了标的物的所有权。( 2 ) 设定目的相同。二者在经济上具 有担保功能，有利于出卖人的资金融通。( 3 ) 结果相同。二者的所有权出让人都 有取得已出让标的物所有权的权利。 二者的区别主要表现在：( 1 ) 权利移转的原因不同。在让与担保，权利移转 的原因是担保债权，而在卖渡担保，权利移转的原因乃在于买卖。( 2 ) 基础不同。 在让与担保，债权人与债务人之间存在着债权债务关系，债务人未履行债务时， 债权人即向债务人请求偿还，也可以就让与之标的物受偿。而在卖渡担保，买受 人与出卖人之间不存在债务关系。( 3 ) 债务人恢复权利的情形不同。在让与担保， 让与人权利因其债务的消灭而恢复，其恢复的情形可分为“债务消灭后当然恢复” 和“债权人负有权利转移之义务”两种；而在卖渡担保，债务人虽可以恢复权利， 但必须以支付一定金额为要件。( 4 ) 标的物灭失的后果不同。在让与担保，标的 物灭失时，让与担保这债权人仍可就债务人的一般财产求偿其债权；而在卖渡担 保，买受人则无此项权利，其危险由买受人自行负担。( 5 ) 债权人在是否有清算 义务上不同。在让与担保，债务人不履行债务时，让与担保的债权人如就标的物 受偿其债权者，负有清算义务，反之，卖渡式担保即无清算义务，在标的物抵偿 3 债务时，如有不足也无权向出卖人求偿。 2 让与担保与抵押、质押 让与担保与抵押和质押的相同点：( 1 ) 设定目的相同。三者都为担保债权的 实行而设定，都为了获得更多的融通资金。( 2 ) 法律效力相同。当债权不能实现 时，债权人可就标的物优先受偿。 让与担保与抵押的不同点：( 1 ) 债权人所享的权利性质不同。抵押权人对标 的物所享有的是定限物权，因为抵押人的所有权并没有发生转移，所有权仍属于 抵押人，而不属于担保权人，但让与担保权人享有的是标的物的所有权，属于自 物权。( 2 ) 债务人提供担保的标的物不同。抵押必须直接指向固存的、具有一定 交换价值的财产或者能够即时物化的权利，期待权不能作为抵押权的标的物，这 在我国法律有明确规定。而让与担保可以将期待权作为其标的物，例如，楼花按 揭期间，因为转让的标的物房屋尚不存在，按揭权人的按揭人所达成的交易对象 只是未来的房屋。( 3 ) 设定的方式不同。抵押权的设立，一般是通过限制抵押人 所有权的形式设定，债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不 履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款 优先得到偿还。能够设定抵押权的财产，仅限于法律规定的财产；法律未规定可 以设立抵押权的财产，不得设立抵押权，而让与担保则是债权人获得标的物的所 有权。( 4 ) 权利人在诉讼中的地位不同。一旦发生房地产诉讼，抵押权人只能以 抵押受益人的名义参加和进行诉讼；而让与担保中的按揭权人依按揭合同，可直 接以房地产所有人的名义参加和进行诉讼。 让与担保与质押的不同点：( 1 ) 对标的物的占有方式不同。质押以权利人直 接占有标的物为特征，而让与担保中权利人可以直接占有标的物，也可以占有改 定的方式间接占有标的物。( 2 ) 标的物灭失的后果不同。质押权人负有对标的物 的保管义务，对质押物的风险承担责任。而让与担保的标的物灭失时，让与担保 的债权人仍可就债务人的一般财产求偿其债权。 4 3 让与担保与商品房按揭 在我国大陆，按揭是指购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押 给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款， 若购房人到时不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由 房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。商品房按揭包括商品房预售中 的按揭即“楼花按揭”和现楼按揭。 关于按揭的法律性质如何，学者中存在不同看法，常见的有：( 1 ) 商品房按 揭属于不动产抵押。该见解认为，银行对按揭的楼花享有监督管理权和处分权， 无论从按揭的设定目的还是从法律效力方面，楼字按揭与抵押是基本相同的，并 未超出抵押的范畴，因此是一种不动产抵押方式。( 2 ) 商品房按揭属于权利抵押。 该观点认为，楼花预售合同中的预购人在与银行签定按揭合同时，事实上对作为 担保标的的楼花并不享有任何物权而仅仅是一种债权请求权和获得将来利益的期 待权。此时购房人向银行提供的贷款担保标的不是楼花所有权而是对开发商享有 的债权。楼花按揭更符合权利质押的特征。( 3 ) 楼花按揭属于准抵押。该见解认 为，按揭人是以其在预售商品房合同中的全部权益作为抵押，即以权利为抵押标 的而成立的抵押，有别于以现存的实物作为抵押标的的抵押，故应属准抵押。 其实，商品房按揭既不属于抵押，也不属于权利质押或准抵押。原因在于：( 1 ) 抵押或准抵押中，标的物或其权利均不转移其占有；而商品房按揭以转移所有权 为特征，即购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益转让给银行。二者在 这一点上存在本质区别，不可同日而语。( 2 ) 商品房按揭不属于权利质押。权利 质押中，作为标的物的权利转移到质押权人手中，在一定期限内或债权人履行了 相关债务的情况下，质押人不丧失对权利的所有权，仅暂时丧失对权利的占有； 而商品房按揭中，房屋买卖合同项下作为标的的权益转移到银行手中，而购房人 不丧失对房屋的占有和使用。在这一点上两者的内容大相径庭。 考察商品房按揭的法律性质，本人认为商品房按揭属于让与担保的范畴。原 因在于：( 1 ) 商品房按揭与让与担保的设定人都要将担保标的物的权利( 主要是 5 所有权) 转移于债权人，债权人成为形式上的所有人，而按揭人或让与担保的设 定人仍享有对担保标的物的占有和使用权，若他们能履行相应的债务，则都享有 对标的物所有权的取回权。作为按揭权人的银行或让与担保权人、在按揭人或让 与担保的设定人不履行相关义务时，则可以对担保标的物作出相应的处分以实现 自己的权益。( 2 ) 商品房按揭和让与担保的设置都是为了充分发挥担保物的效用， 同时在实现方式上都具有经济性。如上所述，按揭人或让与担保的设定人一直享 有对担保标的物的占有和使用权，这有利于充分发挥物的利用效益，促进社会财 富的增长；在债务人到期不能清偿债务时，可以由按揭权人( 银行) 或让与担保 人直接取得担保标的物的财产权，省却了质押或抵押中必经的拍卖程序，节省了 时间和费用。 4 让与担保与代物清偿预约 所谓代物清偿预约是指债权人与债务人之间指定特定的财产，在债务人不履 行债务时，则转移该财产与债权人并以之充当债务清偿的合意。其特点有- - ：其 一，当事人之间存在债权债务关系，该点与让与担保相似而与卖渡担保不同；其 二，其所指定的特定财产之财产权在债务不履行时才转让于债权人，而并非在缔 结代物清偿预约时发生转移，该点与让与担保不同。因为让与担保中的担保物自 财产权在担保债权成立时至少在形式上已经转移给债券人。 ( 三) 让与担保与传统民法理论的冲突及其克服 由于让与担保是传统民法未明文规定的担保方式，该制度一产生就遭到了传 统民法理论的冲击，被冠以“虚伪表示”，“规避法律”和“违反物权法定主义”诸说法， 为传统民法理论所排斥，因此对让与担保的这些争议有必要加以澄清，从而更清 晰的认识让与担保的性质。 6 1 物权法定主义违反论及其克服 在传统民法中，鉴于物权的神圣不可侵犯性，各国物权法均贯彻“物权法定主 义”，其基本精神是物权的种类和内容由法律统一规定，当事人不得以自己的意志 自由创设物权。它包括两方面的内容：一，当事人不得创设物权法不承认的新类 型物权，即类型强制；二，物权内容也必须由法律规定，即类型固定。他们认为 让与担保未被法律明文规定，因而与物权法定主义相违背。 其实，让与担保是一种习惯法上的担保物权。如前所述，物权法定主义要求“除 民法或其他法律有规定外，不得创设物权”。但其中所谓的“法律”是否包含习惯法 呢? 对此，中国台湾民法通说作否定论，其判例也持否定之见解，例如民法第7 5 7 条规定：物权除本法或其他法律有规定外不得创设，所谓法律系指成文法，不包 括习惯法。而近时日本学者界普遍采肯定见解，并致力于承认让与担保习惯法的 性质以克服让与担保在物权法定主义面前所遭遇的困境，从而认为让与担保并未 违反物权法定主义。我们赞同肯定说的见解，因为从物权法定主义的本旨而言， 让与担保是经过百年演变而业已固定化和类型化的法律制度，其内容呈现出高度 的确定性，应当构成一种习惯法。因此很难说具有习惯法性质的让与担保违反物 权法定主义所要求的法律秩序安定之本旨。相反，让与担保一方面可以填补物的 担保制度在立法上的缺陷，另一方面也可以缓和大陆法系近代司法中被赋予高度 抽象性的所有权所呈现出绝对化倾向，具体的调和现有的物权秩序。从合乎目的 性的角度而言，物权法定主义所要求的所谓“法律”也应该包含习惯法，让与担保并 不违反物权法定主义。 o 参见 日 四宫和夫：让渡担保，昭和4 2 年1 1 月初版第5 次印刷，第5 3 3 页，转引自王闯著：让与担保法律 制度研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 5 1 页 。参见1 9 9 5 年法律时报第6 6 卷第2 号。 7 2 法律规避行为论及其克服 该主张要提出两点责难，其一，让与担保因占有改定而违反占有质原则，因 为动产质权不得以占有改定的方式进行。其二，让与担保违反法律禁止流质的规 定。该见解认为，流质契约为法律所禁止，而在让与担保制度中却常常订有“在债 务人不清偿债务时，债权人即当然确定地取得标的物所有权的约款，这显然与流 质禁止之规定相抵触，当然属于法律规避行为。 ( 1 ) 占有改定违反论之否定 法律之所以禁止以占有改定的方式设定动产质权并严格要求以交付占有作为 质权生效的要件，其立法意旨有二；其一，为贯彻质权的留置效力之担保功能， 通过夺取债务人对标的物的利用来间接地强制债务人清偿债务；其二，为实现公 示的功能。就贯彻留置效力的担保功能而言，让与担保债权人自始就未将取得留 置的效力作为担保的手段，即让与担保之担保作用并非在于留置效力而在于取得 标的物的受偿权，因此，民法有关禁止以占有改定的方式设定质权的规定与让与 担保无关。正如l i n d k e m a n n 所强烈地主张的那样：让与担保并非设定质权，所以 不能适用要求现实占有的质权之规定，所以让与担保是有效的。我妻荣博士认为： 将标的物的占有保留与担保物所有权人而使其继续利用标的物的使用价值，并以 此作为融资手段，不外乎是现代的生产信用制度更加臻于合理的要求而已。质言 之，留置的效力对于让与担保设定人而言，具有减低资本利用可能性的缺陷，并 非一种合理的担保手段。如果以留置功能为由而将禁止非占有质的规定超越质权 范围而扩大地适用于其他的动产担保，未必是合理的结果。 ( 2 ) 流质禁止规避论之否定 法律之所以规定禁止流质契约，其立法趣旨在于保护债务人的利益，禁止债 权人取得标的物的评价额与债权额之间的差额，即为避免其因迫切需要而无瑕瞻 前顾后，为少量融资而以高价物品提供担保，以致于万一届期无法偿还债务，则 只能坐视债权人取得高价担保物而使债权人得以榨取不当利益。然而，该项规定 可能阻碍债务人融资的途径，所以其妥当性在立法论上尚有疑问。米仓明教授认 8 为，流质契约禁止之规定，应只使用于质权而不能使用于其他形态的担保物权， 禁止流质契约在根本上是一项错误的立法。除此之外，让与担保债权人的清算义 务也使让与担保克服