（民商法学专业论文）论旅游合同对旅行社的效力.pdf

i 摘 要 摘 要 旅游合同在我国是一类无名合同，没有明确的法律依据，旅行社的义务不 明确。旅游合同有其本身的特点，法律关系复杂，法律适用上缺少可操作性给 旅游纠纷的解决带来很大的困难，审判结果难免出现偏差。生活中的旅游纠纷 大多数是由于旅行社未能旅行适当的义务而引起的， 笔者根据合同法基本理论， 结合德国、台湾地区的旅游合同立法经验，从义务的角度对旅游合同对旅行社 效力的问题进行分析和探讨，得出我国应该建立有名的旅游合同制度的结论。 本文分为如下几个部分： 第一部分，首先对旅游合同的概念和性质进行分析，确定本文所要讨论旅 游合同的范围，采取狭义的旅游合同（包价旅游合同）的概念。然后分析旅游 合同的法律性质，笔者列举了买卖合同说、委托合同说、承揽合同说等观点， 并将这几类合同与旅游合同的特性进行比较，得出在立法上应当将旅游合同作 为一项单独类型的合同进行规定的结论。 第二部分，笔者对旅行社的义务作了类型结构分析。笔者按照义务产生的 依据，将旅行社的义务划分为主给付义务、从给付义务和附随义务。主给付义 务是合同的固有义务；从给付义务由交易惯例和法律加以确定，最大限度实现 当事人的利益；附随义务是基于信赖关系和诚实信用原则而产生的，维护给付 义务效果。 第三部分，笔者讨论了旅行社的主给付义务，包括按照合同的约定提供旅 游服务的义务，亲自履行合同的义务以及瑕疵担保义务。在义务履行过程中， 旅行社需要第三人来完成综合性的旅游给付。关于给付提供人的性质，有履行 辅助人说和利他合同说两种观点。基于合同的相对性原则，并依据旅行社承担 违约责任的方式和范围，笔者认为给付提供人的法律性质是履行辅助人。 第四部分，笔者讨论了旅行社的从给付义务，包括交付旅游文件和安全保 障义务。该部分重点对旅行社安全保障义务的性质、范围、归责原则和救济方 式进行分析。 第五部分，笔者讨论了旅行社的附随义务。旅游者对旅行社有着特殊的信 赖关系，旅行社对旅游者负有告知、照顾和协助的附随义务。 第六部分，笔者分析了旅行社承担违约责任的方式，并重点讨论是否在旅 游合同中实行违约精神损害赔偿制度。笔者对各国（地区）法律关于违反旅游 ii 合同之精神损害赔偿作了比较法考察，分析确立旅游合同违约精神损害赔偿之 必要性及途径，建议在不改变现行法律对精神损害赔偿的要求的前提下，重视 对旅游合同中旅游者期待精神利益的保护，最后分析期待精神利益损害赔偿的 限制条件。 关键词：旅游合同，旅行社，义务，精神损害赔偿 iii abstract tourism contract is a kind nameless contract in china and doesnt have specific legislation, and the obligations assumed by tour agency are not clear. tourism contract has its characteristics and complicated legal relationship, lacking of operability in law application will bring great difficulties in solving tourism issues, and there are unavoidable discrepancies in judgments. most tourism issues are caused by the tour agencys failure to perform the obligations in the contract properly, the author analyzes the effects of tourism contract on tour agency in the aspect of obligations according to basic theories of contract law and legislation experiences concerning tourism contract in deutschland and taiwan district, and conclude that our country should name the tourism contract in contract legislation. the article is divided into the following parts: in part 1, the author first analyzes the definition of tourism contract, and fix on the scope of tourism contract concerned, which is identified as the narrow sense definition (package tour contract). then this part analyses nature of tourism contract. the author lists some views like sales contract, trust contract, contract of hired work, and so on, then compares the characteristics of such kinds of contract above with those of contract, and at last concludes that tourism contract should be prescribed as a single kind of contract in legislation. in part 2, the author analyzes the obligations of tour agency on the points of style and structure, which are divided into principal obligations, subordinate obligations and collateral obligations according to their basis. principal giving obligations is the inherent obligations in contract, subordinate giving obligations are fixed by the traditions in transactions and law, which would realize the interests of the other party maximally, while collateral obligations are on the basis of reliance, cordiality and credit, which maintain the effects of giving. in part 3, the author discusses the principal giving obligations of tour agency, including those of providing the services as agreed in the contract, perform the contract personally, and defects warranty. in the course of performance of giving, tour agency needs the third party to finish tour service giving. as to the nature of iv tour service supplier, there are two views about it: assistant for performance and contract for the benefits of the third party. based on the doctrine of relativity in contract, and in light of the manner and scope of liabilities for breach of contract borne by tour agency, the author views the legal nature of tour service provider as an assistant for performance. . in part 4, the author discusses the subordinate giving obligations of tour agency, including those of tour documents giving and safeguard. this part gives prominence to analyze the nature, scope, principal of liability attribution and remedies. in part 5, the author discusses the collateral obligations of tour agency. due to the special reliance between tourists and tour agency, tour agency has collateral obligations to inform, attend and assist tourists. in part 6, the author discusses the ways to assume the liabilities when tour agency breaches contract. this part gives prominence to discuss whether we should establish spiritual compensation in breach of tour contract in china. the author first introduces and compares the legislations as to spiritual compensation in breach of tour contract in other countries or districts, then analyses the necessities and approach to establish spiritual compensation in breach of tour contract, and suggests that on the premise of keeping the requirements of spiritual compensation under the contract suit unchanged, we should attach importance to protecting the expectant spiritual interests of tourists, and at last analyses the restricted conditions for expectant spiritual interests. keywords：tour contract, tour agency, obligations, spiritual compensation 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体， 均已 在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明特此声明 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 导师签名：导师签名： 年年 月月 日日 1 第 1 章 引言 第 1 章 引言 随着我国经济的发展和人民生活水平的提高，旅游逐渐成为大众放松和享 受精神乐趣的一种重要方式。我国旅游业迅猛发展，但旅游服务质量参差不齐， 旅游合同纠纷不断增多，消费者利益受损害的情况屡见不鲜。我国在旅游立法 上以对旅行社的行政规制为主，在私法层面上缺少有效调整旅行社与旅游者之 间权利义务关系的规范。旅游合同在我国是一类无名合同，旅行社的义务不明 确，实践中主要是依据合同法总则的规定。由于旅游合同具有自身的特点，处 理某些旅游纠纷时没有直接的法律依据可循。在合同的履行过程中，旅行社需 要借助第三人来为旅游者提供服务，这类复杂的旅游关系也需要通过旅游合同 立法进行规制。旅游服务具有无形性，常常伴随有非财产损害发生，我国法院 在处理这类问题时难以找到合适的法律依据，审判结果经常不一致，这对保障 旅游者的合法权益乃至旅游业的有序发展都会有不利的影响。旅游合同纠纷大 多数是旅行社未履行适当的义务而引起的，因此本文着重从义务的角度来讨论 旅游合同对旅行社的效力，为我国将来建立旅游合同法律制度提供理论上的依 据。 2 第 2 章 旅游合同的概念和性质第 2 章 旅游合同的概念和性质 2.1 旅游合同的概念 旅游合同对确定旅游的具体内容、旅游者与旅行社之间权利义务关系有着 重要的法律意义。关于旅游合同的概念，在学术和立法上有着不同的观点和规 定。 有学者认为，旅游合同是指由旅行社为旅客设计全程之旅游计划，并提供旅 游服务；其报酬则由旅行社预先确定总额，为旅客所接受而承诺，成立契约。1我 国台湾地区“最高法院”认为，旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部 于旅客，而由旅客支付报酬的契约。2德国民法典第651a条第一项规定： “因 旅行合同，旅游举办人负有向旅客提供旅行给付的总和（旅行）的义务。旅客负 有向旅游举办人支付约定的旅费的义务。”3 另有观点认为，旅游合同指旅游业经营者提供旅游给付，旅游者支付费用的 合同，以及为实现旅游合同关系包括旅游者与旅行社，旅行社与旅行社，旅行社 与旅游住宿、餐饮、运输及其他服务业经营者的合同关系。 还有学者综合了上述两种观点，将旅游合同用广义和狭义加以区分： “所谓 旅游契约有广狭两义。狭义旅游契约，仅指旅游者与旅行业所订旅行及游览契约 而言。广义旅游契约则包括狭义旅游契约及旅客运送契约，旅店住宿契约在内” 。 41970年布鲁塞尔国际旅游合同公约规定：“旅游合同系指一项组织旅游的合 同或者一项中间旅游合同。 ” 其中有组织的旅游合同指当事人之一方提供他方 “一 项一次计酬之综合性服务，包括交通、住宿（不在接送时间之住宿）或任何其他 有关服务之合同”；中间旅游合同是指“一方当事人为他方媒介旅游合同或媒介 一项或多项给付，使他方得完成旅游或者短期居留之合同” 。5对国际旅游合同 公约的规定可以这样理解，有组织的旅游合同实质上就是指狭义的旅游合同， 由于旅游营业者提供一揽子旅游服务，其也被称作包价旅游合同；中间旅游合同 由旅行社代理旅游者签订旅游合同和其他合同或者提供媒介服务，实质上属于委 1 孙森焱： 旅游契约之研究 ， 东吴大学法律学报第十一卷第三期，第 3 页。 2 王泽鉴： 定型化旅行契约的司法控制 ，载于民法学说与判例研究 （第七册） ，中国政法大学 1998 年版，第 40 页。 3 陈卫佐译： 德国民法典 （第 2 版） ，法律出版社 2006 年版，第 250 页。 4 曾隆兴： 现代非典型契约论 ，三民书局股份有限公 司 1988 年版，第 253 页。 5 孙森焱： 旅游契约之研究 ， 东吴大学法律学报第十一卷第三期，第 5 页。 3 托、居间合同，在实践中也被称作代办旅游合同。 纵观上述各种观点和立法规定，主要分歧还在于旅游合同范围的差别。具 体来说就是旅游过程中提供服务的第三方如运送、餐饮、住宿提供者与旅行社 或者旅游者签订的合同以及旅行社提供旅游服务的委托、居间合同是否能归属 于旅游合同。虽然运送、餐饮、住宿等服务是旅行过程中所必不可少的，其以 狭义的旅游合同为前提，但这类服务合同可以分别通过运输、买卖等合同来规 制，没有必要通过旅游规范来调整。旅行社提供的旅游代理、居间服务主要是 通过旅行社的业务便利而发展起来的，其不发生在旅游过程中，也不涉及具体 的旅游权利义务关系， 而且该类服务中很大一部分也非用于真正的旅游目的 （例 如出差订火车票、酒店，旅行社收取一定的手续费） ，除了主体是旅行社之外， 此类服务与普通代理服务的性质没有任何区别，完全可以用委托、居间合同规 范加以调整。因此，将上述几类合同划归到旅游合同中不仅会增加立法的难度， 而且有可能出现同一性质的合同适用不同法律规定的情况。即使旅游者受到旅 行社的不正当影响与第三方签订合同而出现纠纷，也可以通过原合同追究旅行 社的违约责任，并不会对旅游者的利益产生影响。其次，旅游合同标的主要是 旅行社对旅游者提供的一整套旅游服务，旅游合同的概念应当围绕着该特性进 行定义，将旅游合同的范围扩大化会模糊旅游合同的特征。因此本文采用狭义 的旅游合同概念，即旅游合同是指旅行社提供旅游服务，旅游者支付费用的合 同。 2.2 旅游合同的性质 由于旅游者在与旅行社签订旅游合同的时候，旅游项目、餐饮、保险、运 输以及住宿等内容都在作为一个整体包含在合同中，旅游者将这些费用一次性 支付给旅行社作为合同对价。 如果旅游者与其居住地的旅行社签订旅游合同的， 组团社需要与旅游目的地的旅行社（地接社）签订委托合同，确定接待旅游者 的各项服务安排及标准。除此之外，旅游者的运送、餐饮、住宿一般也都由旅 行社之外的第三人提供，而该第三人与旅行社之间有着直接的合同关系。因此， 旅游合同存在着各种复杂的法律关系链条，认清旅游合同的法律性质，是明确 旅游过程中各方的具体权利义务的前提，在很大程度上决定着旅游纠纷的解决 方式以及各方所承担的责任。关于旅游合同的法律性质，学术界众说纷纭，有 如下几种观点： 4 （1）买卖合同说。该说认为旅游合同是旅行社将筹划好的旅游计划推销给 旅游者，因此是一种买卖合同。 6但是买卖合同的核心是标的物所有权的转移；而 旅游合同中的主给付义务是提供无形的旅游服务，从旅游者角度看旅游是一种享 受旅游服务的过程，并不存在标的物所有权转移问题。因此，买卖合同说很难解 释旅游合同中服务的特点。 （2） 委托合同说。 该说认为旅游者委托旅行社为其处理旅游中门票、 运输、 保险、食宿等方面事务，因此旅游合同是委托合同。旅游合同中确实包含有需 要通过旅行社处理的事项，但是这些只是旅游合同的辅助部分。首先是旅游者 对旅行社设计的旅游项目、旅游路线（也即旅游产品）表示了认可，双方才达 成合意签订旅游合同，委托合同说完全忽略了问题的主要方面。其次，在委托 合同中，受托人有义务按照委托人的指示处理事务，并报告事务的处理情况； 而在旅游合同中，旅行社没有此项义务。此外，委托合同是基于合同双方的相 互信任关系而缔结的，任何一方失去对对方的信任均可解除委托关系。在旅游 合同中，一般来说旅游者对旅行社的信任程度不高，而且未出现特定的事由， 双方都不能任意解除合同。 （3）居间合同说。由于旅游过程中运输、保险、食宿等大部分服务都由旅 行社之外的第三方提供，有学者认为旅行社的营业活动是为旅行者与第三方服 务提供者之间订立合同提供媒介服务，赚取报酬，因而旅游合同是一种居间合 同。7与委托合同说一样，居间合同说也未将旅行社设计的旅游产品考虑进去， 旅行社也没有报告义务；如果第三方提供的服务有瑕疵，旅行社因不参与旅游 给付而不需要承担相关责任，不利于保护旅游者的利益。居间合同说在立法和 司法上都遭到了否定： 德国民法典第 651a 条第 2 款规定旅行社仅充当旅游 者与各项旅游给付承担人订立合同的媒介而不承担给付责任的，该合同条款无 效；台湾法院也曾做出过类似的司法判决。8 （4）行纪合同说。该说认为旅行社以自己的名义为旅游者办理保险、住宿 等事务，旅游者支付报酬，因而旅游合同属于行纪合同。尽管旅游合同中含有 行纪合同的某些特征，但行纪合同说忽略了旅行社设计的旅游产品，把旅游合 同这个整体分割来看待。其次在行纪合同中，受托人依委托人的指示处理相关 6 曾隆兴： 现代非典型契约论 ，三民书局股份有限公司 1988 年版，第 263 页。 7 史尚宽： 债法各论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 466 页。 8 王泽鉴： 定型化旅行契约的司法控制 ， 民法学说与判例研究 （第七册） ，中国政法大学 1998 年版， 第 41 页。 5 事务，特别是价格指示，从委托事务上所获得的价格利益一般归属于委托人； 而在旅游合同中，旅游者无从对旅游经营者做出指示，如果其他服务价格低于 旅游合同上所注明的价格，该交易利益属于旅行社。因此，旅游合同与行纪合 同是有所差别的。 （5）承揽合同说。承揽合同说为大多数学者所认同。该说认为在旅游过程 中，旅行社不仅要完成旅游合同中给付行为，而且还要保证该给付的效果，否 则就要承担瑕疵担保责任；旅行社还可以将运送、保险、食宿等服务的给付交 由第三人完成，并就该给付提供人的服务质量向旅游者负责，因此旅游合同属 于承揽合同。 德国民法典将旅游合同看作是与承揽合同类似的合同，是承揽 合同的特殊形式。与承揽合同相比，旅游合同存在着一定的不同之处：承揽合 同中需要完成的工作成果一般是有形的，旅游合同包括运送、食宿安排、导游 等一揽子整体性的给付，给付的内容具有无形性；承揽合同中定作人一般在承 揽人交付工作成果时支付报酬，旅游合同中旅游者在旅行前就交付旅游费用； 承揽合同中承揽人违约的，只承担财产性的损害赔偿责任，而旅游合同中旅行 社违约的，还可能承担精神损害或时间浪费赔偿责任。9在立法上未对旅游合同 进行规定的情况下，旅游合同在法律性质上与承揽合同最为接近，可以准用承 揽合同的相关规定。 （6）混合合同说。我国台湾学者史尚宽先生认为，混合契约是含有相当于 两种以上的典型契约内容之全部或一部之单一契约。其中含有并立的属于不同典 型而本质上有同等价值之给付的混合契约， 为并向结合契约。 在该种混合契约中， 因为一方当事人负担的多数给付中不存在主从给付之分，应抽出及结合关于其中 所含不同典型契约之规定，以资适用。10依据该理论，旅游合同是由承揽、运输、 行纪、买卖等典型合同组成的混合合同，各项服务应当分别适用其对应合同的规 定。王泽鉴先生也认为： “鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参 观节目等内容， 可以将旅行契约定性为类型结合的混合契约， 分别适用有关承揽、 委任、居间等规定。 ”11但是，将旅游合同这个整体分开而适用其他典型合同的规 定有一定不妥之处。旅游合同中的权利义务关系复杂，各项给付有机结合在一起 而形成整体的给付效果， 如果将这些给付还原为单个给付， 对旅游者却并无意义， 9 宁红丽： 旅游合同研究 ， 民商法论丛 ，金桥文化出版（香港）有限公司，2002 年 1 月，第 34 页。 10 史尚宽： 债法各论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 958 页。 11 王泽鉴： 定型化旅行契约的司法控制 ， 民法学说与判例研究 （第七册） ，中国政法大学 1998 年版， 第 41 页。 6 一个给付的瑕疵可能影响到其他给付甚至整个给付，而且有关各个典型合同的规 定也难免相互冲突，适用起来有相当困难。12例如旅行社擅自改变旅游项目，有 可能使旅游者的旅行目的无法实现，这不仅违反了服务合同（可以解除合同） ， 也使得其他的运送、住宿等方面也变得毫无意义，尽管旅行社按照合同的约定提 供了合适的运输工具和食宿条件（不能解除合同） 。因此，将旅游合同作为混合 合同来处理在实践中缺少针对性，可操作性也不强，法律适用的复杂性很有可能 造成旅游纠纷案件处理结果不一致的情况。 从以上学说可以看出，旅游合同是一种兼具承揽、委托、行纪、运输、买卖 性质的新型合同。我国合同法中的有名合同并未包括旅游合同， 合同法 第124 条规定： “本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的 规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。 ”合同法总则是一切 民事合同的最一般性的概括性的规定，而旅游合同有其本身的特性，法律关系复 杂，有些问题很难通过适用合同法总则或者类推适用其他合同的规定得以完满解 决；而且在实践中旅游合同是格式合同，旅行社往往利用合同的一般性条款作出 对自己有利的不合理约定或者不当免除损害旅游者利益时自己应当承担的责任。 在其他相关法律法规中，民法通则 对于合同也只是作了一些原则性的规定，消 费者权益保护法 对服务合同规定得过于笼统， 也不能适应调整旅游合同的需要； 国务院发布的旅行社管理条例 、国家旅游局发布的导游人员管理条例和 旅行社办理旅游意外保险暂行规定以及地方性旅游规章侧重于在公法方面对 旅行社成立、经营的合法性和旅游行业的内部进行管理，许多规则很不统一，缺 少在私法层面上对旅游合同双方当事人权利义务以及相关责任的规定。2007年11 月，国务院法制办公室公布了旅行社条例（征求意见稿） ，进一步规范了旅行 社的经营范围，针对旅行社经营中出现的问题作了一些规定，其中规定了旅行社 要与旅游者签订旅游合同，以及旅游合同中旅行社的义务。但是该条例所规定的 旅行社的义务并不完整，也没有明确旅行社的合同责任，因此并不能有效解决旅 游者与旅行社的合同纠纷。有名合同更为具体、更为贴近生活，对于纠纷的解决 更具实际意义。因此，旅游合同作为一个新型综合性合同，完全有必要作为独立 的一种新的有名合同在立法中加以规定，这样不仅可以节约交易成本，提高裁判 的可预见性，而且有助于对旅游合同关系进行规范地调整，强化对旅游合同当事 人的民法保护。 12 刘劲柳： 旅游合同 ，法律出版社 2003 年版，第 103 页。 7 第 3 章 旅行社的义务类型结构分析 第 3 章 旅行社的义务类型结构分析 笔者将旅行社的义务分为主给付义务、从给付义务和附随义务。该种分类 主要以义务产生依据为基础的划分。主给付义务是合同的固有义务，由合同本 身直接产生， 包括基于合同当事人的合意而产生的一切义务和合同类型要求的， 决定合同性质的义务。违反这类义务，承担违约责任。从给付义务，不为合同 本身所固有，当事人也无具体约定，而是由交易惯例或者法律直接加以规定， 反映了社会政策导向、公序良俗的要求。附随义务，指除前两类之外，基于信 赖关系和诚信原则而产生的义务。该类义务之违反必定是对合同的给付义务造 成冲击，其对应责任也相应的以违反和冲击程度而定。下面对此作具体说明。 主给付义务是指合同关系所固有的、必备的、直接影响到合同当事人订立 合同目的的义务，一方违反主给付义务的，对方有权行使同时履行抗辩权。主 给付义务的内容主要由合同的性质来确定以及当事人在合同中约定。在旅游合 同法律关系中，我国旅行社条例（征求意见稿） 要求旅游合同中包括旅游行 程的出发地、途经地和目的地旅游行程中交通、住宿、餐饮服务安排及其标准， 旅行社统一安排的游览项目的具体内容及时间， 旅游者自由活动的时间和次数， 旅行社安排的购物次数、停留时间及购物场所的名称，需要旅游者另行付费的 游览项目及价格等内容。这些内容必须自始确定，构成旅行社的主给付义务， 其以旅游者所支付的团费为对价，任何一项义务的缺失就会直接影响旅游目的 的实现。旅行社必须亲自履行合同义务，不得擅自转让旅游合同。旅行社必须 保证主给付义务不存在瑕疵，旅行社拒绝或不适当履行这些主给付义务的，旅 游者可以要求减少、退还团费。旅行社违反主合同义务构成根本违约的，旅游 者可以解除合同而不需对旅行社承担任何责任。主给付义务是包括住、行、游、 食、娱、购等各个环节构成的整体给付，旅行社不可能包办该所有服务，而是 由与旅行社有合同关系的酒店、餐馆、航空公司、景区等其他主体代为提供相 应的服务， 这些给付提供人是旅行社的旅行辅助人，其给付中的瑕疵由旅行社 直接对旅游者负责。 从给付义务是指不为合同所必备、但有助于实现债权人利益且能够独立成 为诉权标的义务。 从给付义务的功能在于使债权人的利益得到最大程度的满足。 从给付义务主要基于法律的明文规定和交易惯例，无论当事人是否在合同中约 定此类义务，其都将自动成为合同的组成部分。在旅游合同中看来，旅行社在 8 旅游前需要向旅游者交付载有相关旅游信息的旅游文件。更为重要的是，旅游 者人身及财产的安全是旅游得以顺利进行的前提条件，否则会严重影响其他义 务的给付与受领，进而导致其旅游乐趣的丧失。旅行社的安全保障义务是一类 从给付义务。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的 解释第六条规定： “从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自 然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人 身损害， 赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的， 人民法院应予支持。 ” 我国 旅 行社条例 （征求意见稿） 也规定了旅行社对旅游者人身和财产的安全保障义务。 由此看来，旅行社应当看作是从事其他活动的法人，对其组织的旅游应当对旅 游者的安全负有保障义务，违反该义务将构成对法定义务的违反，同时产生合 同法和侵权法上的效果，旅游者可以选择提起违约或侵权之诉。安全保障义务 的法定性质并不排除旅游合同当事人在此基础之上通过合同约定建立更加细 致、更加严格的义务要求，或者旅行社承诺的安全保障义务高于法律规定的要 求，在这种情况下，当事人之间的纠纷可以按照约定或者承诺来处理。 附随义务是指合同当事人基于信赖关系，依据诚实信用原则所产生的，根 据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，其不 是以给付为内容的，而是以维护给付义务的发生、履行以及消灭的全部过程中 所形成的义务。附随义务的内容不是通过当事人在合同中事先确定的，而是随 着合同关系的发展而不断变化的。合同当事人不履行附随义务，相对方原则上 不得解除合同，对其受到的损害可以根据不完全给付的规定，请求损害赔偿， 除非违反附随义务导致主给付义务不能履行，合同的目的不能实现，当事人才 能解除合同。旅游合同中，旅游者在外旅游，对旅游地的情况不熟悉，信息量 少；旅行社长期提供旅游服务，熟悉旅游地的特点，熟知可能影响旅游顺利进 行的常见因素，并且有能力协调和处理特殊事件。因此，旅行社对旅游者负有 告知、照顾和协助的附随义务。旅行社的附随义务不是在合同中约定的，它贯 穿在旅游前后以及旅行过程的整个环节之中，旅行社要根据各种情况的出现而 承担相应的义务，解决旅游者的困难，保证旅行的顺利进行。一般来说，旅行 社未履行附随义务，旅游者不能以此作为解除合同的正当理由，除非旅行社的 不作为产生了严重的后果而不能实现旅游目的。 9 第 4 章 旅行社的主给付义务 第 4 章 旅行社的主给付义务 4.1 按照合同约定提供旅游服务 旅行社最重要的义务就是按照旅游合同的约定的内容、品质和方式提供旅游 服务。我国旅行社条例（征求意见稿） 要求旅游合同中包括旅游行程中交通、 住宿、餐饮服务安排及其标准，旅行社统一安排的游览项目的具体内容及时间， 旅游者自由活动的时间和次数，旅行社安排的购物次数、停留时间及购物场所的 名称，需要旅游者另行付费的游览项目及价格等内容。约定的品质包括明示约定 和默示约定的内容。旅行社根据合同条款明示约定的具体内容安排各种旅游项 目，不得降低服务标准、减少或遗漏旅游景点、在旅游合同之外安排旅游者购物 或者参加需要另行付费的旅游活动。没有明示约定的，应依默示约定即要求旅行 社遵循诚实信用原则，根据旅游合同的目的和交易习惯履行自己的义务，同时应 遵循国家旅游行政管理部门规定的行业标准。13 具体而言，旅行社的主给付义务主要包括下列内容： （1）代办出国或出游手 续，例如为旅游者申请护照、签证、某特殊地区旅游的必需通行证以及其他出入 境手续，否则有可能致使旅客不能进入旅游国国境或者发生旅客被驱逐出境、遣 返的后果。因此，旅游营业人必须严格按照要求、时间为旅游者办理妥当。 （2） 在交通运输方面，旅行社提供的交通工具要符合旅游合同中的约定，凡是旅途中 需要使用并约定由旅游营业人提供的水、陆、空等交通工具，都要由旅游营业人 负责安排。 （3）餐饮提供，旅途中应该由旅游营业人提供的餐饮标准、几菜几汤、 中餐西餐、是否提供地方特色菜等。 （4）住宿安排，旅途中包括几晚住宿、住宿 标准如何，诸如几星级宾馆、几人间、有无空调、卫生间等。 （5）游览项目的安 排，如应由旅游者自付费用的，应该在合同里标明。旅行社不得在自费项目中花 费大量的时间而影响其它非自费项目的游玩，或者通过压缩旅游消费者在旅游景 点游玩的时间来安排购物时间。旅行社不能仅仅对旅游行程做概括介绍，还必须 有具体时间安排，防止在约定项目之外安排时间长、次数多的购物和自费项目。 （6）旅行社应当委派合适的导游人员和领队人员，其必须具有良好的职业道德 和业务水平，完成旅游的组织任务。导游在旅游团里的作用十分重要，导游的工 作品质决定了旅游服务的品质。旅行社应当保证导游具备国家规定的资质，并且 保证导游的服务质量符合合同约定的标准。旅游者是否能够顺利完成旅游，导游 13 韩阳、孟凡哲： 旅游合同研究 ，知识产权出版社 2007 年版，第 158 页。 10 的服务质量居重要地位。由于旅游给付具有整体性，其中任何一项环节出现问题 就有可能影响整个旅游行程，因此旅行社提出的食宿、游览和行程计划也必须是 恰当的组合，使得旅游顺利舒适地进行。14 目前旅行社经营中存在有“低价团” 、 “零负团费”的现象，旅行社借此先招 揽旅游者入团，在旅行过程中再强迫旅游者购物或者参加自费项目。针对这类情 况， 旅行社条例（征求意见稿） 要求旅行社在与旅游者签订旅游合同时，应当 对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明，旅行社不得以低于旅游成 本的报价招徕、欺骗和误导旅游者，禁止旅行社及其委派的导游人员和领队人员 欺骗、胁迫旅游者购物或者参加需要另行付费的旅游活动。 旅行社和导游人员和其他从业人员应当严格履行旅游合同，不得擅自变更旅 游服务的内容，需要变更合同的，应当征得旅游者书面同意。旅游合同的给付内 容繁多， 而且具有连续性， 很容易受到各种无法预料因素的影响而需要进行调整。 我国台湾地区民法规定“旅行社非有不得已的事由不得变更旅游合同” 。当有不 可归责于旅行社的事由发生，足以导致旅游合同部分内容难以履行或者无法履行 时，旅行社才可以变更合同相关内容，防止旅行社的不诚信和欺诈行为。 在判断变更的事由是否可归责于旅行社时，应综合客观情况、社会常识、旅 行社的从业经验和资历等进行判断。一般来说，该不得已的事由可以分为如下几 种情况： （1）不可抗力。例如山洪爆发冲毁道路或者政府实行道路交通管制，无 法按照原定旅游路线进行参观，不得已而变更路线及相应的景点； （2）意外事件。 例如预定的旅馆失火而不能入住； （3）旅游者的利益需要。例如某旅游地突然流 行传染病，考虑到旅游者的安全而需要变更游览计划； （4）情势变更。航空公司 取消预定的机票折扣，全价机票超过了旅游费用，因而改乘火车赶往目的地。上 述四种情况均是事先所无法预知的，如果旅行社根据自己的经验应当有所预知， 但未能采取应对措施的，只能自担商业风险。例如石油涨价，航空公司提高机票 中的燃油费，旅行社不得要求旅游者补交增加的费用。 旅行社因不可归责于自己的事由需要变更合同内容的，应当征得旅游者的同 意，否则就要对旅游者的损失承担赔偿责任。由于旅游者人数众多，各人时间安 排、经济水平以及兴趣不一致，很难获得统一的意见。因此，如果变更方案获得 多数旅游者同意的，旅行社就可以变更合同内容。不同意变更合同的旅游者可以 解除合同。至于同意的比例，有的观点认为是过半数，有的认为是三分之二多数。 14 刘劲柳： 旅游合同 ，法律出版社 2003 年版，第 122 页。 11 笔者认为，过半数同意即可变更更为可行。因为旅游者组成的旅游团是一松散的 团队，每个旅游者都是为了实现自己的利益，而不像公司那样是严密的组织体， 某些决议需要三分之二以上多数通过以实现整体的利益。而且从另一方面来看， 如果少数旅游者的不同意就可以否定其他多数旅游者的利益，未免有所不公平。 关于旅游合同内容变更的法律后果， 安徽省旅游条例规定旅行社承担相 应增加的旅游费用或者返还减少支出的旅游费用，台湾地区民法第514-5条规定 “旅行社因不得已事由而变更旅游内容时， 其因此所减少之费用， 应退还于旅客； 所增加之费用，不得向旅客收取。旅客不同意变更旅程而终止契约时，得请求旅 行社垫付费用将其送回原出发地，到达后由旅客附加利息偿还” 。对于该种风险 分配方式，笔者不敢苟同。笔者认为，可归责于旅行社的事由引起合同变更时， 增加的费用由旅行社承担；不可归责于旅行社的事由引起的合同变更，所增加的 费用应当由旅游者和旅行社合理分担。首先，应当把费用的承担与瑕疵担保责任 区分开来。如果导致变更的事由符合承担瑕疵担保责任的条件（如给付提供人有 过错） ，由旅行社承担该增加的费用，不符合承担瑕疵担保责任条件的就由旅游 者和旅行社按照公平原则各自承担一部分。其次，不得已而变更合同内容更多地 是基于旅游者的利益考虑，大部分旅游者所希望的是继续履行合同。如果完全由 旅行社负担增加的费用，旅行社在变更行程方案的时候就会尽量考虑选择低成本 的服务，影响旅游的质量，甚至对旅游者进行欺诈；在无利可图的情况下，旅行 社会想方设法使旅游者解除合同，而不是变更合同继续履行。第三，这区别于一 般商业风险，旅行社未比旅游者掌握更多的信息，也无法采取措施防范风险减少 损失。15从实际操作上来说，旅行社应当在变更前向旅游者说明费用增加的问题， 双方约定负担的比例。 4.2 亲自履行合同的义务 旅游者参加旅游选择旅行社的时候，会考虑信誉、服务质量、价格等因素。 由于不同的旅行社信誉、经营服务水平之间存在差异，为了保证旅游合同履行的 效果，旅行社应当亲自向旅游者提供旅游服务，不得擅自将旅游者转让给其他旅 行社，否则就损害了旅游者的自主选择权和知情权。即使旅游过程中的各项给付 内容相同，但旅行社的服务质量以及一些具体的安排可能会有所差别，会对旅游 者的利益产生影响；出现旅游瑕疵时容易出现旅行社之间互相推卸责任的情况， 15 王保顺、葛雪峰： 旅游合同及风险负担 ， 北京第二外国语学院学报（旅游版） ，2006 年 5 月。 12 不利于旅游者确定责任主体解决纠纷。 旅行社亲自履行合同并不排斥保证旅游服务内容和质量的前提下异地委托 旅游地旅行社安排旅游。旅游者在很多情况下都是与其居住地的旅行社签订旅游 合同，往往由旅游地的旅行社组织旅游。 旅行社条例（征求意见稿） 肯定了旅 行社之间的委托关系： “旅行社将旅游业务委托给其他旅行社的，应当就接待旅 游者的事宜签订委托合同，确定接待旅游者的各项服务安排及其标准，约定双方 的权利、义务。旅行社将旅游业务委托给其他旅行社的，应当向接受委托的旅行 社支付不低于接待和服务成本的费用。接受委托的旅行社违约，致使旅游者合法 权益受到损害的，作出委托的旅行社应当承担相应的赔偿责任。作出委托的旅行 社赔偿后，可以向接受委托的旅行社追偿。 ” 不过，在现实中存在另一个问题。如果旅行社组织的旅游团达到一定人数， 在预定各项旅游服务时就会取得价格优惠。旅游者在与旅行社签订旅游合同后， 如果旅游团队人数少，旅行社组织旅游成本高就无法获利，而且旅游者也不想因