（环境与资源保护法学专业论文）排污权交易的法律探究——以行政法为中心的考察.pdf

摘要 随着社会主义市场经济体系逐步建立和日益完善，通过市场手段配置 资源已经成为社会资源配置的基本手段。排污权交易这一市场激励机制在 环境资源配置中的运用，有利于调动企业的积极性，促使其加强管理、改 革工艺和调整产品结构，减少污染的排放，以取得节余的排污指标从而获 得经济利益；同时也使得新、扩、改建企业通过交易获得生产和发展经济 所需的排污指标，又不降低整个区域的环境质量；它还有利于污染源的合 理布局和资源的优化配置，实现环境效益与经济效益的统一。 排污权的初始分配是排污权交易进行的前提，在排污权交易制度下， 排污权的再分配是通过市场机制实现的，合理构建排污权的初始分配模式 及改变政府传统的环境管制手段，摆正政府在排污权交易市场中的位置， 从而充分发挥排污权交易的制度作用，必须首先明确排污权及排污权交易 的法律属性。本文通过对排污权和排污权交易法律属性的探讨，分别针对 排污权交易中初始分配和政府职能定位等问题对我国现有的排污权交易制 度进行评价，并力求从法律和制度层面提出构建和完善我国排污权交易制 度的建议。 关键词：排污权排污权交易法律属性初始分配环境行政合同 a b s t r a c t w i t ht h eg r a d u a l l ye s t a b l i s h i n go ft h es o c i a lm a r k e te c o n o m ys y s t e ma n di t si n c r e a s i n g l y c o n s u m m a t i o n , t h em a r k e tm e a n so f d i s t r i b u t i n gr e s o u r c e sh a sb e c o m et h eb a s i cw a yo f s o c i a l r e s o u r c e sc o l l o c a t i o n t h ea p p l i c a t i o no fe m i s s i o nt r a d i n gi nt h ee n v i r o n m e n t a lr e s o u r c e s c o l l o c a t i o n ，w h i c hb e l o n g st oam a r k e t - e n c o u r a g e dm e c h a n i s m ，i sb e n e f i c i a lt oi n s p i r et h e e n t h u s i a s mo ft h ef a c t o r i e s ，a n dt h e np r o m o t et h e mt os t r e n g t h e nt h e i rm a n a g e m e n t ，r e f o r m t h e i ri n d u s t r i a lt e c h n i q u e sa n da d j u s tm e i rp r o d u c ts t r u c t u r e s i no r d e rt or e d u c et h ep o l l u t i o n e m i s s i o na n dg a i nt h ee c o n o m i cb e n e f i t sf r o mt h es u r p l u se m i s s i o np e r m i t s a tt h es a l t l et i m e , i tm a k e st h en e w , e n l a r g e do rr e b u i l d i n gf a c t o r i e so b t a i nt h ee m i s s i o np e r m i t s ，w h i c ht h e y n e e dd u r i n gt h e i rp r o d u c t i o na n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t , w i t h o u td e g r a d i n gt h ee n v i r o n m e n t q u a l i t yo ft h ew h o l ed i s t r i c t i na d d i t i o n ， i ti sa l s oa d v a n t a g e o u st oa r r a n g et h ei n f e c t a n t s o u r c 船r e a s o n a b l ea n do p t i m i z et h ed i s t r i b u t i o no ft h er e s o u r c e s ，i no r d e rt oa c h i e v et h e u n i f i c a t i o no f t h ee n v i r o n m e n t a la n de c o n o m i cb e n e f i t s t h eo r i g i n a ld i s t r i b u t i o no ft h ee m i s s i o nf i g h ti st h ep r e m i s eo ft h ee m i s s i o nt r a d i n g i n t h et h e o r yo fe m i s s i o nt r a d i n g , t h er e a s s i g n m e n to ft h ee m i s s i o nr i g h ti sr e a l i z e db yt h e m a r k e tm e c h a n i s m i no r d e rt om a k et h ee m i s s i o nt r a d i n gs y s t e mo p e r a t ew e l l ，w es h o u l d s e t t i n gu par e a s o n a b l em o d eo ft h eo r i g i n a ld i s t r i b u t i o n , c h a n g i n gt h ea d m i n i s t r a t i v em e a n s o ft h eg o v e r n m e n ta n da d j u s t i n gi t sr o l ei nt h ee m i s s i o nt r a d i n gm a r k e t b u tf i r s to fa l lw e s h o u l dc o n f i r mt h el e g a lp r o p e r t yo ft h ee m i s s i o nr i g h ta n di t st r a d i n g a c c o r d i n gt o d i s c u s s i n ga b o u tt h el e g a lp r o p e r t yo ft h ee m i s s i o nr i g h ta n de m i s s i o nt r a d i n g , t h ea r t i c l e e v a l u a t e st h ec u r r e n ts y s t e ma b o u tt h eo r i g i n a ld i s t r i b u t i o na n dt h eg o v e r n m e n t sf u n c t i o n si n t h ee m i s s i o nt r a d i n go fo u rc o u n t r ya n dl o o k sf o r w a r dt oe s t a b l i s h i n ga n dc o n s u m m a t i n gt h e e m i s s i o nt r a d i n gs y s t e mf r o mt h ea s p e c to f l a w k e yw o r d s ：e m i s s i o nr i g h t , e m i s s i o nt r a d i n g , l e g a lp r o p e r t y , o r i g i n a ld i s t r i b u t i o n , e n v i r o n m e n ta d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t 学位论文独创性声明： 本人所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。与我 一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。如不实，本人负全部责任。 论文作者： 学位论文使用授权说明： 2 0 0 7 年乡月易日 河海大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、中国学 术期刊网( 光盘版) 电子杂志社有权保留本人所送交学位论文的 复印件或电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期 内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅。论文全部或部分内容 的公布( 包括) 授权河海大学研究生院办理。 论文作者： 奎坚：瘟2 0 0 7 年亨月 ；日 河海人学硕i 。学位论文捧污权交易的法律探究 一、引言 ( 一) 问题的提出 改革开放以来，中国在经济发展方面的成果是举世瞩目的，一系列的经济数字足以 证明这一点。“中国改革开放2 4 年来( 1 9 7 8 2 0 0 2 年) 的国内生产总值年均增长速度为 9 4 ，2 0 世纪9 0 年代以来1 2 年( 1 9 9 0 - - 2 0 0 2 年) 的g d p 年均增长速度9 7 ，2 0 0 3 年 中国的g d p 已达1 1 6 6 9 万亿元，当年增速为9 1 ，人均g d p 超过1 0 0 0 美元。”。 但令人尴尬的是，我们不得不承认，中国目前的经济增长仍是依靠对自然环境的破 坏和资源的大量消耗取得的，包括对环境容量的过量消耗( 表现为各种形式的污染) ，主 要表现在： 第一，排污总量大，且某些污染物排放量呈增长趋势。尽管近些年来主要污染物的 排放总量得到了控制，但绝对量仍大大高于环境容量，有些污染物的排放总量目前仍未 得到控制。如近年来全国废气中二氧化硫排放总量呈上升的趋势，且其增长的幅度比较 大，已经超过美国成为二氧化硫排放量最大的国家。对于低水平、高速发展的经济来说， 污染物排放量的增加几乎是一个伴生的副产品，为了满足经济发展的需要，环境容量的 占用势必增加。 第二，污染状况没有根本性的扭转，部分地区环境质量仍在恶化，很多地方仍在走 着“污染治理再污染再治理”的老路。从目l j 的污染现状和环境质量来看， 中国并没有解决这些最初级的污染问题。 第三，污染造成的损失不容忽视。污染能够感觉得到，因为生活于其中的人们每天 都在体验，但污染究竟带来多大的损失，许多学者都在致力于给出一个量化的概念，虽 然这方面的研究尚无定论，但从目前初步的研究结果中污染损害的严重性可见一斑。人 们已经无法回避中国经济发展“透支”环境容量的事实，环境污染多少暗淡了经济发展 取得的巨大成就的光环。 环境容量管理的另一重压来自于随着经济发展公众对环境质量要求的不断提高。随 着生活水平的提高，人们对清洁水、新鲜空气、美丽自然景观的需求相应提高，即环境 经济学中“对环境舒适性功能的要求”o 相应增加。若人们更多地要求环境的舒适性功 。吴健：捧污权交易环境容量管理制度创新 ，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年，第1 页 o 日本学者宫本宪一认为，“所谓舒适性是包含不能用市场价格进行评价的各种冈素的生活环境，其内容包括自然、 历史文化遗产，街道、风景、地域文化、社区团体、风土人情、地区的公麸服务( 教育、医疗、福利、防止犯罪等) 、 交通的便利性等其中的具体内容会因国家及时代的不同而有所不同，但是町以说这是构成居住时感觉愉快的程 l 油海人学钡i 学位论文 排污权交易的往律探究 能，必将降低这些环境介质用来满足人们排污需求等功能，即容纳功能降低。简单地说， 人们要求水体的清洁程度越高，那么允许向其中排放的污染物就越少，这种趋势必将导 致环境容量可供给量减少。 中国政府已经提出了全面建设小康社会的发展目标，“环境小康”应该是小康社会的 应有之义，但如何满足小康社会对环境的较高要求面临着巨大挑战。面对如此艰巨的任 务，中国需要反思当前的环境管理制度和手段，是否能够应对艰巨的污染物减排任务? 为什么持之以恒的污染治理却未见效果? 存在何种障碍制约了环境容量管理效果的实 现? 是否有可能使得显然已经越来越稀缺的环境容量资源实现更有效的配置，从而减少 污染治理与经济发展的矛盾? 随着市场经济的转型、经济全球化以及中国加入w t 0 ，中国正处于急速的制度变迁 时代，市场力量已经在社会经济生活中发挥越来越重要的作用，而与此同时，与市场经 济相适应的各种制度安排包括法律、政策尚未完全建立起来。中国目前以及未来的社会 经济的变化，使得环境问题的解决需要进行制度创新，要求环境管理政策必须适应市场 经济的要求，改变目前政策体系以命令控制型政策为主的现状，向经济刺激手段与 命令控制型政策相互补充、相互完善的政策体系过渡。因此，尝试采用具有行为激 励功能和市场配置功能的经济政策，是中国环境管理体系特别是环境政策创新的必然要 求。 排污权交易制度的出现，对于中国的环境管理来说是一个契机。排污权交易通过为 排污者确立排污权( 这种权利通常以排污许可证的形式表现) ，建立起排污权的市场，利 用价格机制引导排污者的决策，实现污染治理责任以及相应的环境容量权利的分配。这 种以市场作为配置相关资源的主要手段，改变了以政府配置环境容量资源为主的环境管 理传统。作为一种新的解决公共物品分配问题的制度手段，排污权交易已经在世界各国 以不同的形式得到广泛的尝试和应用，这些实践分布在空气污染控制、渔业管理、水资 源管理、水污染控制、土地利用控制等多个不同领域。美国是最早开始排污权交易理论 研究的国家，也是交易实践经验最丰富和取得成果最多的国家。美国的实践证明，排污 权交易是一项实现环境容量高效率配置有效的污染控制手段，尤其是美国所实施的二氧 化硫许可交易计划更取得了巨大成功。但排污权交易的基本特点是否符合中国环境管理 的要求，在中国环境管理体系中引入排污权交易究竟会产生什么样的效应，这是在政策 度或舒适的居住环境的复合性要冈的总称”他将舒适性问题( 舒适性及环境质量的恶化) 界定为：对生活 环境的侵害；地区、社会和文化的破坏和停滞( 景观、历史性街区的丧失) ；自然环境的破坏；地球生态系统的变 化参见 日】宫奉宪一；环境经济学 ，朴玉译，生活读书新知三联书店，2 0 0 4 年，第1 3 7 、1 1 0 页 2 河海人学硕p 学位论文 捧污权交易的i 土律探究 选择之前必须结合中国环境管理的具体情况来回答的问题。 ( 二) 研究现状 1 排污权交易在中国的发展 我国一些地方法规很早就已经规定“排污权转让和抵消”等在国家环境资源法律中 没有规定的经济政策和市场机制。例如，1 9 8 7 年上海闵行区环保局在治理黄浦江水源保 护区实行的排污权交易试点中，就排污权的确认、排污交易程序和排污交易费的使用管 理问题开展了研究，并制定了相应的管理办法国：( 1 ) 排污权的确认：以1 9 8 5 年度废水的 排污申报量削减6 0 后作为企业的原始排污权，原始排污权无偿核发。( 2 ) 排污权交易程 序：首先由排污单位提出新增排污权的申请，环保局对所需新增排污权的审核确认，然后 确定出让单位并由买卖双方签订有偿转让协议，再由环保局对转让协议见证审批，最后 由环保局对转让双方的排污许可证进行变更。( 3 ) 排污交易费的使用管理：由于原始排污 都是无偿拨给，为确保排污权交易所得资金能用于环保治理设施的建设，所以排污权的 交易费要求全部打入环保局的专项基金中。排污权卖出的单位要使用该经费时必须向环 保局专项申请，经批准后专款专用。原则上最多只能使用卖出额的8 0 9 6 ，其余部分作为 环保治理基金。 国家环境保护局于1 9 9 1 年选择在包头、开远、柳州、太原、平顶山和贵阳等6 个城 市进行大气排污交易政策实施的试点。在试点过程中，各地都进行了排污权交易的制度 设计，并出台了一些地方政策或规章。包头市环保局于1 9 9 1 年制定的包头市大气氟化 物排放许可证管理办法就规定了；大气氟化物排放指标在有利于区域环境总量控制管 理的| i i 提下，经环保局批准，可以在排氟单位之间互相调剂。1 9 9 3 年，云南省开远市政 府颁布了开远市大气排放交易管理办法，在行政区内对s o s 、烟尘、粉尘实施总量收 费和排污交易。1 9 9 8 年9 月，经山西人大常委会批准，太原市出台了太原市大气污染 物排放总量控制管理办法，这是我国第一部包含排污权交易内容的关于污染物排放总量 控制的地方法规。2 0 0 2 年3 月，国家环保总局决定进一步加大排污权交易的试点力度， 在四省三市山东、山西、江苏、河南和上海、天津、柳州开展“二氧化硫排放总量 控制及排污权交易政策实施的示范工作”。同年7 月，国家环保总局召开了“二氧化硫排 放交易”七省市试点会议，进一步研究和部署了进行排污权交易试点工作的具体步骤和 。吴志春、杜雨祥、赵关良；捧污权交易市场将步入广阔空间，上海捧污权交易额累计逾千万 ，中国环境报) ，2 0 0 1 年8 月1 3 日 3 河洳人学硕1 学位论文 排污权交易的法律探究 实施方案。 通过对二氧化硫排放重点企业特别是燃煤电厂二氧化硫排放量的核定，以及对二氧 化硫排放总量控制和排污权交易的研究与规划，2 0 0 2 年9 月3 0 日江苏省经贸委和环保 厅正式公布了江苏省二氧化硫排污权交易管理暂行办法( 以下简称办法) 。办法 规定，二氧化硫排污权交易必须经省级环保部门认定和批准，县级以上环保部门依法对 二氧化硫排放总量控制和排污权交易行为实施统一监管。计划、经贸、财政和物价等有 关部门对二氧化硫排放总量控制和排污权交易行为实施监督管理。省级环保部门负责建 立排污权交易市场运行跟踪系统，设立二氧化硫排放账户，承办二氧化硫排放富余指标 的登记、交易以及划转等工作，并定期公布排污权交易信息，跟踪监督交易合同履行及 排污指标执行情况。办法同时规定，拥有二氧化硫排放配额的排污单位，因取缔、关 闭或破产等原因不再排放二氧化硫，由原发放排污许可证的省辖市环保部门办理排污许 可证注销手续，收回其二氧化硫排放配额，并由省环保部门通过公开拍卖方式再分配。 办法还规定，自2 0 0 2 年1 0 月1 开起，有改建、扩建和技术改造项目或者因改制、 改组或兼并、分立等行为的排污单位，要采取“以新带老”等措施削减二氧化硫排放量， 对仍达不到“增产不增污”目标和新建企业新增二氧化硫排放量的，应通过排污权交易 方式，有偿获得二氧化硫排放配额。宅0 0 3 年1 月3r ，在公开征求各方意见后，江苏 省针对排污权交易的初始环节排污权额度的分配制定了江苏省电力行业二氧 化硫排放控制配额分配方案。o 至此，江苏省排污权交易的法规基础己初步建立起来。 上海作为我国经济实力和经济模式最为发达的地区，已经将目光投向排污权交易规 则与机制的建立，并正在筹建全国排污权交易中心。 几年来，我国进行排污权交易成功的实践表明，排污权交易制度作为一种新型的、以 发挥市场机制作用为特点的环境经济政策，能够有效地控制环境污染，保证经济可持续发 展。但总的看来，我国有关排污权交易的政策或法律相当滞后，迄今还没有法律规定排 污权交易计划，排污权交易制度在我国的具体实施过程中也面临着一些问题。 2 研究现状及面临问题 ( 1 ) 研究现状 。熊志宏：r 二氧化硫j | 放交易”七省市试点 ，中国环境报 ，2 0 0 2 年6 月3 日 o 参见高杰：江苏积檄推行捧污权交易，中国环境报，2 0 0 2 年9 月2 8 日 o 康伟平；捧污权交易的中国实验) ，财经) 2 0 0 3 年第9 期 o 见上海筹建全国捧污权交易中心 ，资本周刊 ，2 0 0 3 年6 月6 日 4 河海大学顾f 学位论文持污权交易的法律探究 近年来，中国对排污权交易进行研究的文献主要分成几个方面： 一是从法学角度对环境权、排污权在立法上的探讨，如吕忠梅教授在制定物权法 切不可缺“绿色”思考、“绿色”物权的法定化物权立法的“绿色”理性选择等 文章中多次指出了中国物权法中应确立环境使用权的地位。张梓太在污染权交易立法 构想中肯定了“污染权”是环境保护法必须明确予以界定的一项重要权利，并认为污 染权交易的主要途径是建立可转让排污许可证制度。蒋亚娟在关于排污权的立法探讨 中定义了排污权的概念，并对排污权的立法模式进行了探讨。幸红在中国排污权交易 立法框架设想中对中国建立排污权交易市场的法律程序进行了设计。回 二是从经济学、公共政策等角度出发对于中国环境的经济管理模式、排污权的初始 分配方式、排污权的定价模式等方面进行研究。如肖显静、杨淑华在明晰产权，强化 使用权，保护环境一文中运用经济学的理论分析说明了对于环境资源必须明确其使用 主体，赋之以明确的使用权利和义务，以便更好地保护环境。 肖江文等在排污权交易 制度与初始排污权分配中讨论了初始排污权的分配效率问题，分析了免费发放排污权 的机制设计及政府政策的动态一致性问题。徐自力在排污权定价策略分析中从搏弈 论的角度探讨了排污指标的定价策略。等等。 三是从行政管理的角度出发对中国现行的环境政策和管理方式进行的研究。夏光教 授在其著作环境政策创新环境政策的经济分析中系统论述了中国直控型环境管 理政策的问题，提出了革新环境政策，加强经济管理手段的论断。徐祥民在关于建立 排污权转让制度的几点思考中指出排污监督是排污权转让制度发挥设计效能的关键。 徐家良等在制度安排，制度变迁与政府管制限度对排污许可证制度演变过程的分 析一文中以水污染排污许可证为例，提出通过市场机制、政府管制与公民社会三者结 合进行环境污染防治的模式。o 四是通过对美国排污权交易体系的经验探讨，提出对中国排污权管理体制改革的建 。参见吕忠梅：制定物权法切小可缺“绿色”思考 ，法制日报 ，2 0 0 0 年1 2 月1 0 日。吕忠梅：。绿色” 物权的法定化物权立法的“绿色”理件选择 ，法学2 0 0 4 年第1 2 期 o 参见张梓太：污染权交易立法构想，中国法学1 9 9 8 年第3 期 o 参见蒋亚娟：关于设立捧污权的立法探讨) ，生态绎济2 0 0 1 年第1 2 期 o 参见幸红：中国排污权交易立法框架设想，中国律师2 0 0 3 年第1 2 期 o 参见肖显静、杨椒华：明晰产权，强化使用权，保护环境，电子科技大学学报) 2 0 0 0 年第1 期 o 参见肖江文等：排污权交易制度与初始排污权分配 ，科技进步与对策2 0 0 2 年第1 期 o 参见徐自力：捧污权定价策略分析，武汉理工大学学报2 0 0 3 年第5 期 o 参见夏光：环境政策创新环境政策的经济分析，中国环境科学f 版社，2 0 0 1 年 o 参见徐祥民：关十建立排污权转让制度的几点思考 ，环境保护 2 0 0 2 年第1 2 期 o 参见徐家良、范笑仙：制度安捧，制度变迁与政府管制限度对捧污许可证制度演变过程的分析，上海社会 科学院学术季刊2 0 0 2 年第1 期 5 i l 海人学硕 学位论文 排污权交易的i 土律探究 议。如李华、杜莉的美国的排污权交易制度及其对我国的启示。等。 五是环境保护部门所作的理论和实证研究。如国家环保总局从1 9 9 9 年开始与美国合 作研究项目“中国利用市场机制削减二氧化硫排放的可行性研究”，并将研究成果结集在 王金南主编的二氧化硫排放交易美国的经验与中国的前景一书。一些基层环境 保护工作者结合实际工作中的体会对现行总量控制和排污许可证管理模式提出了建议。 如宗建树在中国环境报撰写环境容量是有价资源一文指出原有的将污染物排放总量 层层分解到各级政府的总量控制思路已不能适应改善环境的需要，要力争建立以环境容 量为基础、以排污许可证为主要管理手段、以改善环境质量为目标的污染防治管理体制。 中国的一些地方如上海、江苏等地，在局部地区或个别污染物种类上进行了一些排污权 交易试验，为排污权交易的研究提供了实证。 ( 2 ) 面临问题 由于排污权交易制度充分运用了市场机制，解决问题具有低成本高效率的效果，所 以迅速得以传播。排污权交易制度的实旌，主要途径是建立可转让的排污许可证制度 ( t r a n s f e r a b l ee m i s s i o np e r m i t s ) 。可转让排污许可证有时也称之为可买卖排污许可证 或环境污染执照，是指能够作为商品进入市场交易或在排污者相互之间进行有偿转让的 许可证。这种许可证首先出现在美国，美国在本世纪八十年代制定并实施了排污交易政 策，推出了可转让排污许可证制度。该项制度的实质是运用市场机制对污染物进行控制 管理，把环境保护同市场经济有机地结合在一起。按照这一制度，国家通过排污许可证 无偿或有偿地将排污权分配或拍卖给排污者，并允许排污者进入市场进行许可证买卖， 这样排污许可证自身就有了市场价格。取得该种许可证的排污者，若没有进行有关的排 污活动，则可将许可证有偿转让给其他排污者，转让方因此丧失排污权，而受让方则由 此获得排污权。因此，一些因治理污染需要花费较多的排污者可以向治理污染花费较少 的排污者购买排污许可证，以扩大其排污权，如果排污许可证的市场价格高于治理污染 所需的费用，排污许可证所有者则会转让其许可证而积极治理污染，从而排污者最终可 以得到以最少的花费保持同样环境质量的效果。同时，由于环境资源具有商品属性，排 污行为受经济利益的驱动，可转让排污许可证在一定程度上能够促进排污者减少污染物 的排放以获取更大的经济利益，有效地保护环境资源。另外，可转让排污许可证制度兼 。参见李华、杜莉： 美国的捧污权交易制度及其对我国的启示 ，世界绎济文汇2 0 0 1 年第6 期 。王含南主编：二氧化硫捧放交易美国的绎验与中国的前景中国环境科学出版社2 0 0 1 年 o 宗建树：环境容量足有价资源 ，中国环境撤 ，2 0 0 3 年9 月2 9 日 。参见张梓太：污染权交易立法构想 ，中国法学 1 9 9 8 年第3 期 6 河海大学硕j 学位论文捧污权交易的法律探究 顾到了环境保护与经济建设双重利益，给排污企业在环境保护与经济建设方面留下了一 定的空日j 和余地，促进企业的环境效益与经济效益同步提高，也能促进企业环境保护科 学技术水平的提高。 实施排污权交易的前提和重点就是排污权的初始分配问题。根据“科斯定理”，只要 市场交易成本为零，无论初始产权配胃状态如何，通过交易总可以达到资源的优化配置。 但尽管与产权的配置状态无关，产权的初始界定仍然还是交易的必要前提。况且，交易 成本在现实生活中并不为零，产权的初始界定科学与否会直接关系到交易成本的大小， 关系到市场交易能否顺利展开。作为排污权交易客体的环境容量资源作为一种公共的、 有限的资源，越来越为人们所认识和重视，对于环境容量资源的初始分配，中国受计划 经济体制的影响主要是采用行政手段进行无偿配置。这种无偿配置环境容量资源的方式 其直接的负面效果是企业缺乏减少排污量的动力和压力，达不到控制污染的目的。在“排 污收费，超标排污处罚”和总量控制的政策下，行政主管部门无偿配置排污许可的多少 便决定了企业的排污数量，并往往对企业的生产规模产生重大的影响，企业为了以较低 的内部成本产出更多的产品，便会想方设法多得到一些无偿分配的排污许可权，环保行 政主管部门会在这种需求的推动下滋生权力寻租，从而在排污权配置中产生腐败现象。 其结果便可能是不仅环境污染恶化的趋势得不到控制，而且其他排污者也不能公平地得 到排污许可，无法正常地开展生产。因此，对现行的排污权初始分配机制必须进行改革， 重新认识排污权许可的目的、性质和作用，建立与社会主义市场经济体制相适应的公平、 有偿的排污权初始分配机制。我国排污权有偿分配的模式正处在探索阶段，主要以政府 统一定价的方式为主，政府按照一定标准确定一个统一的排污权价格，然后让企业来购 买。这种方式不考虑各个排污企业的不同状况，具有简单、易于实旌的优点，但也由于 同样的原因而不具有经济上的最优性。排污权定价的形成过程和企业可购买的排污权配 额的确定过程含有较大的主观成分，并存在信息不对称的问题。这样一来，政府统一定 价使得基于市场化的排污权交易制度在一开始就没能充分运用市场机制。 排污权交易的实质是利用市场机制来控制环境污染，这一市场行为在我国正常运转 必须具备的条件是，明确政府在排污权交易市场中的职能和定位。从我国已经进行的排 污权交易实践来看，在交易过程中行政色彩过于浓厚。由于没有市场，几乎所有排污权 交易都是经行政部门安排才发生的，行政干预过多，政府是交易的推动者，市场的作用 很微弱。由于一切都需要政府的安排和批准，多数交易同命令控制政策没有本质上的区 。参见李爱年，胡春冬：捧污权初始分配的有偿性研究，中国软科学 2 0 0 3 年第5 期 7 河海大学硕l 学位论文排污权交易的法律探究 别。由于交易市场的不健全，使得排污权交易在实践中对价格因素不够敏感。即便形成 了明确的交易价格，也多数是在政府协调下完成的，随意性很大，政府和企业的行为都 带有典型的计划经济体制特征。有些企业甚至不是基于自己的成本和利润核算商定价格， 而是仅仅为了完成政府交给的示范任务。企业行为如果不以利润最大化或成本最小化为 目标，排污权交易的基础就不存在，其提供的激励很可能毫无成效。在现有的交易中还 缺乏明确的交易规则，少数排污权交易试点已经形成了一些交易规则，如太原和江苏省 规定了交易的污染物种类、交易比例等，但大多数试点没有形成具体的交易规则。这也 是导致实践中浓厚行政色彩的一个原因，缺乏交易规则，交易双方都只能依赖政府的行 政安排。 ( 三) 本文的研究思路 排污权的初始分配是排污权交易进行的前提，即政府有关部门有偿或无偿地将排污 权分配给排污者，因此在排污权初始分配环节的主体主要是政府和排污的企事业单位、 组织。政府机构评估出定区域内满足环境容量的污染物最大排放量，并将最大允许排 放量分成若干规定的排放份额，每份排放份额为一份排污权。政府就某种污染物的排放 权每年定期与排污者进行交易，交易形式主要有招标、拍卖、以固定价值出售等。排污 权交易市场是排污者之间的交易场所。，是实现排污权优化配置的关键环节。排污者在初 始分配环节获得排污权后，如果排污需求大，购买的排污权不够用，就必须在排污权交 易市场上花钱买入；相反，如果企业减少排污，购买的排污权得到节省，则可以在交易 市场上售出获利。排污权交易的市场离不丌排污权的初始分配以及国家环境管理机关的 管理，但是又必须保证交易的自由进行。排污权交易政策下，排污权的再分配是通过市 场机制实现的。在排污权交易市场中，法律和制度决定排污权的初始分配，而市场决定 排污权的最终配置。为此，就必须在该制度中明确规定排污权交易市场中环境管理机关 的权力权限以及行使这些权力的程序等问题，特别是要明确政府在排污权交易市场中的 职能定位问题。以法律的形式对排污权交易活动的规则和合法性作出规定，无疑是排污 权交易制度形成和推进过程中的关键所在，也为排污权交易作为一项环境管理制度在中 国实施奠定了法律基础。 合理构建排污权的初始分配模式及改变政府传统的环境管制手段，摆正政府在排污 权交易市场中的位置，从而充分发挥排污权交易的制度作用。必须首先明确排污权及排 。参见吴健：捧污权交易环境容量管理制度创新 ，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年，第7 4 页 。基于环境保护的需要，在排污权交易市场中当然也包括同样享有捧污权买卖权利韵政府、环保组织乃至公民个人等 主体，但排污者是这一市场中的主璺交易主体 8 和j 海人学硕j 学位论文排污权交易的法律探究 污权交易的法律属性。本文通过对排污权和排污权交易法律属性的探讨，分别针对排污 权交易中初始分配和政府职能定位等问题对我国现有的排污权交易制度进行评价，并从 法律和制度层面提出构建和完善我国排污权交易制度的一些建议。 9 河海人学硕i 。学位论文 排污权交易的法律探究 二、排污权交易界说 ( 一) 排污权交易的标的排污权 排污权交易实施的基础，在于确定排污权。要建立排污权交易的法律制度和排污权 交易市场，必须首先从法律上确认排污权。然而，学界的研究多从排污权交易存在的必 要性及如何构建排污权交易市场的角度出发，对排污权性质探讨的广度与深度均十分有 限。对该项权利性质的认识不清，使这项制度在实践的运用中大打折扣。因此，下文将 详细分析排污权的法律属性，并在此基础上提出对排污权初始分配的一些构想。 1 排污权的概念 对于排污权，理论界存在认识上的不统一。一方面许多学者反对使用“排污权”这 一提法，认为它就是“污染权”( p o l l u t i o nr i g h t ) ，而提倡使用“排放权”、“排污许 可”、“排污指标”、“排污配额”等提法；另一方面“排污权”的提法目前还没有法 律依据，而且进行排放交易的也不一定都是污染物( 如c 0 2 ) 。但总的说来，排污权这一 概念得到了广泛的认可，本文也采用这一约定俗成的提法。 有的学者认为：排污权是指排污者在环境保护监督管理部门分配的额度内，并在确 保该权利的行使不会损害其他公众环境权益的前提下，依法享有的向环境排放污染物的 权利。o 这种对排污权的界定侧重于排污权是一种环境保护监督管理部门的行政许可，即 排污许可证所体现的排污权，强调排污权的法律依据，但没有明确排污权的性质，也没 有指出排污权与环境容量的关系。也有学者认为，排污权是一种环境权，它是指单位和 个人在正常的生产和生活过程中向环境排放必须和适量污染物的权利。 笔者认为，排污权是指权利人在符合法律规定的条件下，根据其所获得的排污许可， 向环境排放废弃物的权利，是环境利用人依法对环境容量资源占有、使用和收益的权利。 笔者对排污权的界定侧重于排污权的实然状态，这里的排污权强调的是一种对环境容量 资源占有、使用和收益的权利。所谓环境容量，是指在一定的时间、空间( 区域) 范围内， 环境能够容纳、承载污染物的能力，它以不使环境对人和生态系统产生有害影响为上限。 环境具有多种功能和多元价值，环境容量也是一种环境功能和一种生态价值，环境容量 的有用性和有限性就形成了环境容量资源。西方法学经济学中所有权学派在环境保护领 。蒋面娟：关于设立捧污权的立法探讨 ，生态经济2 0 0 1 年第1 2 期。 o 蔡守秋；论捧污权交易的法律问题 ，( 2 0 0 2 年中国环境资源法学研讨会论文集 ( 上册) 1 0 河海人学硕j 。学位论文捧污权交易的法律探究 域的代表理论是自由市场环境主义，其理论主张的核心是一套界定完善的自然资源产权 制度。这种主义认为，市场能够决定资源的最优使用，而要建立有效率的市场，充分发 挥市场机制的作用，关键在于确立界定清晰、可以执行而又可以转让的产权制度。这里 的产权不仅仅局限于传统的财产所有权，还包括各种涉及环境资源的其他权利，如环境 权、排污权等。赋予排污权以经济学的意义是完全符合现代市场经济的发展需要的，这 也是排污权交易的理论基础之一。 排污权的内涵是发展的。首先它是一种自然权利，是一切生物维持生命正常所需而 向环境排放污染物、利用环境容量资源的权利，包括个人和单位在生产和生活中的排污 权，这是广义的排污权。从人权角度来说，它是一种应然的权利。广义的“排污权”自 然存在，并得到社会习惯的认可，只是到了工业革命以后，由于环境容量资源的有限性， 单位和个人在生产生活中排放的污染物超过了环境的自净能力，环境资源才由“无主物” 变成“共享资源”，政府才开始对其进行“公共托管”，排污行为就不是一种自然权利 了。特别是生产中的排污行为受到了共享资源的托管人政府的约束，这就产生了排 污许可证所确认的排污权。目前由环境行政主管部门颁发的排污许可证所确认的排污权， 是一种行政性的个人( 单位) 的公权利。它把原来自然存在的排污权规定为一种一般禁止 的行为，然后根据行政相对人的申请，通过颁发许可证的形式，依法赋予特定的行政相 对人排放污染物的权利。现在由政府通过排污许可证的形式确认的排污权是专门针对生 产中的排污行为的，这是狭义的排污权，也是本文所论述的排污权。 2 排污权的法律属性 排污权交易制度是利用市场机制控制环境污染的有效途径。作为排污权交易实施的 基础，排污权法律性质的明确，有利于这项制度在实践中得到更好的运用，从而使经济 发展与环境保护得到有机的协调。由于环境保护的特殊需要，排污权既不能简单地划入 私权范畴，也不能简单地划入公权范畴，而是兼具私益性和公益性双重属性的一项权利。 排污权权利来源的特定性( 需要有行政机关向权利人发放排污许可证为前提) ，使其不可 避免地带有一定程度的公权色彩，但对于法律关系不同视角的分析亦可以得出权利的不 。从经济学或“经济人”的观点看，促使外部不经济件内部化和形成稀缺资源有两条基本途径：一是对市场实行政府 干预。即通过政府实施有关政策、法规和其他管理措施来解决外部不经济件问题，来使某种资源成为稀缺资源；二 是明确环境资源的所有权或财产权，即通过明确所有权或环境资源权，资源物权来解决外部小经济惟的问题，来使 某种资源成为稀缺资源。前者称为管理学派，认为只要加强和改善政府对市场的干预和管理，就町以有效地解决外 部小绎济件问题；这罩的干预和管理包括制定和实施有关计划、政策、法规和措施等政府行为：这种理论主要强调 通过或依靠政府行为或公行为来解决外部不经济性问题后者称为所有权学派，其主要理论是以科斯定理为核心的 产权经济学现代产权经济学主要研究市场经济条件下产权的界定和交易，其代表人物是科斯( r o n a l dc e a s e ) ， 其理论后经布坎南、舒尔茨等丰富和发展参见蔡守秋；论捧污权交易的法律问题，( 2 0 0 2 年中国环境资源法学 研讨会论文集 ( 上册) 1 1 河坶人学硕i 学位论文 排污权交易的法律探究 同属性。本文拟从民法角度通过对排污权与传统物权属性的比较，明确排污权的准物权 属性。 ( 1 ) 排污权的物权属性 排污权客体( 即环境容量) 的物权属性 排污权是在满足环境要求的前提下，市场主体依法享有的对环境容量的使用权，它 是以环境容量作为其客体的。环境容量是某一环境区域内所能容纳污染物的最大容量， 环境的容纳功能在很多情况下都具有将一定量的废弃物吸收并转化为无害形式的能力， 从而不致危害自然生态系统的正常功能。但当污染物的数量超过一定限度，即污染负荷 超过环境的净化能力时，就会使自然生态系统的结构与功能发生变化，对人类或其他生 物的正常生存和发展产生不利影响，造成环境污染，人体健康受损，以致生态系统的破 坏。过去人们生活在环境容量极其充裕的状况下，而现在，环境容量已不再有充足的供 给。向环境排放较多的污染物质就会降低环境的质量，因此要获得较好的环境质量，就 必须对人们的排污行为加以限制。“环境容量的有限性，人口增加和经济增长导致排污量 的迅速增加，使环境容量的稀缺程度大大提高，而稀缺则意味着对环境容量存在竞争性 使用，即不是对其使用的全部需求都能得到满足，这促使人们有动力去寻求对环境容量 实现排他性消费的途径。因为在环境容量日益稀缺的情况下，如果不通过产权明晰使环 境容量实现排他性消费，就会导致对环境容量的竞争性使用，”。那么结局就是所有人都 无节制地争夺使用有限的环境容量，从而使污染更加严重，环境质量进一步下降，导致 环境容量的稀缺程度进一步提高，形成一个恶性循环。经过产权明晰后的环境容量自然 也就具有了可转让性，产权人之外的人想要使用该区域的环境容量，必须通过特定的方 式( 有偿的买卖或者无偿的许可等) 从而获得对环境容量的使用权，这也是排污权交易 得以实现的基础。因而，环境容量作为为生产生活提供必须的容纳、吸收、消化污染物 条件的特殊环境功能性资源，具有物权中物的客观实在性、有用性、稀缺性、可支配性 和转让性等一般属性。 排污权具有物权的一般特征 在传统的物权法理论中，一般将物权的特征归纳为支配性、排他性、绝对性以及可 转让性。支配性是指物权人可以依自己的意思，无须他人意思和行为之介入而对标的物 为占有、使用、收益和处分。这种支配性有利于使权利主体能够更好地利用物，发挥物 的效用。排他性是指物权人有权排除他人对物上权利的干涉，而且同一物上不容许有内 。蓝虹：环境产权经济学中国人民大学出版社，2 0 0 5 年，第2 1 4 页。 1 2 河海人学硕p 学位论文排污权交易的法律探究 容不相容的物权并存。绝对性即物权对世上任何人都有约束力，主体对物享有物权时， 其他一切人都成为义务人。物权的可让渡性即物权的流动性，指一种纯粹的财产性质的 权利一般说来可以在市场上流通。这既是物权的重要特征，也是物权的重要功能，即物 权通过市场进行有效配置。排污权人一旦通过合法途径取得排污权，便在法律规定的范 围内享有自主决定、自由行使占有、使用、收益、处分排污权的权利。虽然排污权的权 利来源取决于行政机关的许可，但并不妨碍权利人合法取得权利后对排污权享有的支配 权。排污权具有排他性，这是由设置该权利的需要决定的。因为只有明确了排污权的权 利界区，才能为排污权进行市场交易奠定基础。“由环境自净能力决定的一定区域的环境 容量是确定的。当确定的环境容量份额被所有排污企业通过付费瓜分完毕时，不付费企 业的排污就失去了搭便车的机会，即当它排污时环境质量就会因为突破了临界点而急剧 下降。”。排污权人在法律规定的范围内行使其排污权时，权利人以外的其他人对排污权 负有不可侵害或妨害的义务，当排污权遭到他人的非法侵害时，排