（法学理论专业论文）法律变迁的经济学解释.pdf

i 摘 要 当代中国社会正处于历史转型时期， 制度变迁尤其是法律变迁成为鲜明的时 代特色。国家每年都制定大量新的法律，也会对原有法律进行适时修改。因此，研究法律 的变迁规律就成为很有理论和现实意义的课题。 本研究着眼于法律变迁的过程，运用制度经济学、博弈论等经济学理论，对法律变迁 的原因、 价值指向、 变迁条件、 变迁途径、 变迁效率进行了全面地分析。 全文分三大部分。 第一章，法律变迁的价值指向。本部分探讨法律变迁的内在根据，解决“法律为什么 会发生变迁？向什么方向变迁？”的问题。法律是人们为了提高合作的效率、解决合作过 程中的冲突而发展起来的一种制度安排。法律之所以发生变迁，或者是由于出现了新的收 益机会，原来的制度却限制人们获取这种收益，成为合作和交易的壁垒；或者是由于对收 益的分配以及成本的分担产生冲突。也就是“做蛋糕”和“分蛋糕”的问题。法律变迁就 是在人们追求“做蛋糕”的效率和“分蛋糕”的公平中实现的。在本部分，笔者以户籍制 度变迁为切入点，分析了制度变迁中的效率价值所包含的具体内容；同时分析了公平价值 所包含的两个不同方面：利益分配的公平与负担分配的公平。在制度运行的不同阶段，必 须有不同的公平原则与之匹配， 才能实现公平与效率的统一， 否则公平与效率将相互背离。 第二章，法律变迁的系统条件。本部分探讨法律变迁的具体条件，解决“法律在什么 条件下能够变迁？”的问题。法律是社会利益的调整器。法律之所以需要发生变迁，是由 于社会利益分配产生了不均衡；而法律之所以能够发生变迁，是由于社会各方利益主体相 互博弈并最终达到均衡的结果。由于受到各自收益成本和博弈格局的影响，这种博弈均衡 并不是总能够实现的。在本部分，笔者通过收容遣送制度的变迁与司法精神病鉴定的 变迁所产生的不同结果，具体研究了法律不均衡的原因、在法律变迁中各方充当的角色以 及各自的博弈策略，并指出达到博弈均衡所需要的各种条件。 第三章，法律变迁的路径选择。本部分探讨法律变迁的具体途径，解决“法律变迁采 取何种方式最有效？法律变迁的途径由什么决定？”的问题。法律变迁的途径并非任意选 择的，他受制于历史形成的路径依赖因素。各种变迁模式各有利弊，应该根据本国国情加 以选择。国家法律变迁分为宪法的变迁和普通法律的变迁两个层次。宪法的变迁有立宪方 式的变迁与释宪方式的变迁两种。每一种都是由不同国家具体的国情决定的，中国也不例 外。在普通法律的变迁中，又可分为立法修改方式、司法解释方式、法律冲突审查方式等 不同的变迁路径。 为了优化中国的法律变迁路径， 我们应该采取综合的系统化的变迁策略， 进一步拓宽法律变迁的渠道。 关键词：制度变迁；效率；公平；博弈； ii abstract just like the contemporary chinese society within the historical reforming time, the system vicissitude - - law vicissitude in particular - - becomes the characteristic of the time. the country makes the massive new laws every year, will also carry on and accordingly revise the original law at the same time. therefore, the research on the vicissitude of law is of great theoretical and practical significance. this research focuses on the legal vicissitude process, adopting the institution economic theories and game theory. the reason and condition of legal vicissitude, its value direction, the vicissitude ways, and the vicissitude efficiency have been analyzed comprehensively. the full text consists of three major parts. the first chapter is mainly about legal vicissitude value direction. it briefly discusses the intrinsic basis of legal vicissitude, as well as the reason and condition of legal vicissitude. the law is about the institutional arrangements which aim for increasing the cooperations efficiency, settling cooperation processs conflict. the reason that the law has the vicissitude is partially because there appears the opportunity to gain new income, the original system actually limits the people to gain this kind of income, it becomes the cooperation and the transaction barrier; or it is because the conflict resulting from uneven shared-assignment to the income as well as the cost. it can be compared to “making the cake” and “a minute cake” the question. the legal vicissitude is realized in the process of pursuing the efficiency and fairness in “making the cake” and “a minute cake”. in this part, the author takes the lateral economic ties vicissitude as a breakthrough point, has analyzed the actual content in which the system vicissitudes efficiency value contains; the thesis simultaneously has analyzed two different angles from which the fair value contains: benefit assignment fair and burden assignment fair. in the different period of system movement, there must be different fair principles to match it, thus it can fairly realize the efficiency unification. otherwise, it will depart fairness from the efficiency. the second chapter deals with the system condition of legal vicissitude. it discusses the concrete term and the condition of law vicissitude. the law is the social benefit adjuster. the iii reason that the law needs to have the vicissitude is because the social benefit assignment produced has been imbalanced. the reason that the law can have the vicissitude is because all the social quarters achieve the balanced result among themselves, by means of game theory. because of the influence of the respective income cost and the gambling pattern, this kind of gambling balanced can not always be realized. the author has studied the reason legal imbalance of the vicissitude, by means of accepts sends back system, and pointed out the condition which balanced gambling needs. the third chapter explores the direction choice of legal vicissitude. this part deals with the concrete ways of law vicissitude, and tackles sun question as “what is the most effective of the legal vicissitude? what factors determine the legal vicissitudes way?” the arbitrary selection of legal vicissitudes way is restrained by no means the dependence factor which forms in the history. each kind of vicissitude pattern has the advantages respectively, and should be chosen according to our national condition. the national law vicissitude consists of two levels: the constitution vicissitude and the ordinary legal vicissitude. the constitution vicissitude has the constitutionalism vicissitude and the vicissitude of the constitution release. each kind is determined by the different concrete national condition, china is not exceptional. in ordinary legal vicissitude, it may also be divided into the legislation alter mode, the judicial interpretation way, the legal conflict examination way, and so on. in order to optimize chinas legal vicissitude way, we should adopt the synthesis systematizations vicissitude strategy, expanding the channel of the legal vicissitude. keywords: legal vicissitude efficiency fairness game theory 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2008 年 3月31 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 2008 年 3月31 日 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者 同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任 何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责 任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 2008 年 3 月 8 日下午，全国人大常委会委员长吴邦国在向十一届全国人大一 次会议作全国人大常委会工作报告时说,十届全国人大及其常委会五年来共审议 宪法修正案草案、法律草案、法律解释草案和有关法律问题的决定草案 106 件,通 过了其中的 100 件。目前,以宪法为核心,以法律为主干,包括行政法规、地方性法 规等规范性文件在内的,由七个法律部门、三个层次法律规范构成的国家经济、政 治、文化、社会生活的各个方面基本做到有法可依,中国特色社会主义法律体系已 经基本形成。 1 近年来，中国的立法速度明显加快，许多与国家和国民生活息息相关的重要 法律相继出台，或者作出重要修改。法律变迁成为社会中型中一个非常突出的现 象，同时，法律的变迁也为社会的改革发展提供了制度保障。从国家层面来讲， 重要的法律变迁有：宪法的修订、反分裂法的出台、监督法的制定等等；从社会 民生的层面看，则法律变迁的深度和广度更为鲜明。重要的法律变化诸如：物权 法、破产法、反垄断法、农民专业合作社法、劳动合同法、就业促进法、公务员 法等重要法律的制定；证券法、个人所得税法、义务教育法等法律的修订。这些 法律变迁，都是国家立法对社会发展所作出的积极回应。而且，这种回应还将在 今后的漫长历史过程中一直持续下去。正如吴邦国在报告中指出的，全国人大常 委会下一步的 5 个工作重点中，首要的就是立法。以完善中国特色社会主义法律 体系为目标,从我国基本国情出发,坚持以人为本,坚持实事求是,抓紧制定在法律 体系中起支架作用的法律,及时修改与经济社会发展不相适应的法律规定,督促有 关方面尽快制定和修改与法律相配套的法规,确保到 2010 年形成中国特色社会主 义法律体系。要以改善民生为重点加强社会领域立法,继续完善经济、政治、文化 领域立法,积极推进科学立法、民主立法,不断提高立法质量,更好地发挥法律在国 家政治和社会生活中的规范、引导和保障作用。 2 上述事实表明，由于我国正处于社会转型时期，改革开放是时代的主旋律。 在这种主旋律的要求下，法律制度必然要发生千百年来最深刻的变化，因此，研 究法律变迁的基本规律，就成为这个时代最重要的课题之一。 法律变迁远非自今日始。可以说，自人类进入文明社会以来，它一直是社会 1 到目前为止,我国现行有效的法律共 229 件,涵盖宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、 刑法、诉讼及非诉讼程序法等七个法律部门;现行有效的行政法规近 600 件,地方性法规 7000 多件。以上数据 参见全国人大常委会工作报告。 2 参见： 全国人大常委会工作报告 。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 发展的基本推动力。就中国而言，远自战国时代，李悝在魏国变法，立法经 六篇，就已经开始了国家层面的理性的法律变迁。其后的秦国商鞅变法，更使秦 国由贫弱而富强；此后，历朝历代，变法图强之举均不胜枚举。看世界历史，在 西方有古希腊的梭伦改革，在东方有日本的明治维新。有意识的法律变迁更比比 皆是。可以说，法律的变迁，就是人类为了因应时代的挑战而做出的积极回应。 对于法律变迁的研究，自然也源远流长。古今中外的大思想家无不对此倾注 过自己的心血，提出过极富启迪的研究结论。我们今天还一直广为接受的如梅因 的名言， “所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。 ” 3美国法学家昂格尔提出，法律变迁是从“习惯法官僚法法治之法”的发 展过程。 4美国法学家诺内特、塞尔兹尼克提出，法律发展的规律是从“强制型法 自治型法回应型法”的发展过程。 5这些研究都从某个特定的角度揭示了 法律变迁的规律。 对制度变迁研究取得更突出成就的，应该说是新制度经济学家，尤其是以美 国经济学家科斯、诺斯等人为代表。他们运用微观经济学的原理，对制度的产生 和变迁进行了深入的分析，提出了许多令人信服的结论。新制度经济学的核心范 畴，如“交易成本” 、 “产权” 、 “路径依赖”等已经成为分析制度变迁不可缺少的 基本工具。 本文的研究，将主要以新制度经济学的上述基本范畴为分析工具，对法律这 种国家正式制度的变迁进行分析。由于法律变迁是一个非常宏大的题目，为了避 免由于“大题小做”而陷于空洞，笔者采取了“从大处着眼，从小处着手”的分 析策略。 以微观的制度个案为切入点， 通过深入分析具体的制度个案，“解剖麻雀” ， 来解释法律变迁的基本规律。 本文的研究分为三大部分。 第一部分探讨法律变迁的价值指向，解决的是“法律为什么会发生变迁？” 以及“法律向何处变迁”的问题。在该部分中，笔者通过城乡二元户籍制度这一 个案的变迁，揭示了法律变迁的“效率”指向和“公平”指向，以及两者统一的 条件。 第二部分探讨法律变迁的系统条件，解决的是“法律在什么条件下能够变 迁？”的问题。在该部分中，笔者通过对比收容遣送制度的变迁与司法精神 3 英梅因著，沈景一译： 古代法 ，商务印书馆，1959 年版第 97 页。 4 美昂格尔著，吴玉章、周汉华译： 现代社会中的法律 ，译林出版社 2001 年版，第 45 页以下。 5 美诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译： 转变中的法律与社会迈向回应型法 ，中国政法大学出版社 1994 年版第 21 页以下。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 病鉴定制度变迁的不同条件、不同结果，揭示了法律变迁的各种具体条件以及促 成或阻碍这些条件成就的经济动因。 第三部分探讨法律变迁的途径，解决的是“法律通过何种途径变迁？各种变 迁途径的优缺点？”的问题。在该部分中，笔者通过对比各种变迁途径，指出各 种途径形成的路径依赖原因，以及打破路径依赖的条件。 本文研究的问题宏大，极具现实意义，但同时也意味着问题的艰深。对于如 此宏大而重要的论题，每个人的研究都不可能穷极真理的全部，而只能在某个层 面上有所深入。笔者的研究重点和突破点主要选择在法律变迁的微观经济学分析 上面，试图建构法律变迁的初步模型，至于这种努力是否成功，就有待于实践的 检验了。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 第一章 法律变迁的价值指向 2007 年 3 月 29 日，中国公安部召开全国治安管理工作会议，议题之一是讨论 建立城乡统一的户口登记制度，这意味着近年来广受关注的城乡二元户籍问题有 望得到解决。 6建国以来，中国户籍管理制度大致经历了三个阶段的变迁：1958 年 以前，属于自由迁徙时期；1958 年， 户口登记条例以法律的形式严格限制农民 进入城市，限制城市间人口流动，形成城乡分离的“二元经济模式” ，一直持续到 1978 年；1978 年以后，随着经济体制转型，户籍制度逐步开放，越来越多的人口 流动对二元户籍制度形成冲击，取消城乡户籍壁垒已经成为大势所趋。公安部的 会议可以看作是户籍改革的进一步深化。 户籍制度的变迁可以作为法律变迁的典型个案。笔者试图以此制度个案为切 入点，探讨法律变迁的价值指向，意在回答这样的问题：法律变迁是为了实现何 种价值？法律的效率与公平价值如何统一？笔者的分析将以户籍制度的变迁为核 心材料，但并不局限于此，还将涉及以二元户籍制度为基础的一些相关制度的变 迁，如城乡经济体制、城乡税负差别、城乡社会保障体制的差别、人事制度、劳 动用工制度甚至损害赔偿差别等等。这些制度差别都建立在二元户籍制度的基础 之上，形成以户籍制度为中心的一个体系化的“制度群” ，彼此功能相互配套并不 断强化。这个“制度群”现在均已开始发生着变迁。 第一节 法律变迁的效率指向 作为国家强制提供的一种正式制度，法律的变迁也遵循制度变迁的一般规律。 制度变迁的原因在于发生了制度的不均衡，人们对现存制度产生了不满意或不满 足，而人们之所以产生不满意或不满足，又是由于现行制度安排和制度结构的净 收益小于另一种可供选择的制度安排和制度结构，亦即出现了一个新的盈利机会。 为了捕捉这种新的盈利机会，人们就会力图改变现存的制度结构和制度安排。 7法 律变迁自然也是如此,其发生的原因在于出现了新的盈利机会，其追求的首要价值 在于提高效率，以获取尽可能多的收益。 在经济学中，效率是资源配置效率的简称，最早由意大利经济学家帕累托提 出。旨在表明在既定投入约束条件下，人们追求尽可能满足需要的资源利用状态。 6 参见新华社北京 3 月 29 日电（记者张景勇、崔清新） ， 中国将逐步取消二元户口登记制度 探索居住证制 度 。 7 张曙光： 论制度均衡和制度变革 ，载盛洪主编现代制度经济学 （下卷） ，北京大学出版社 2003 年版， 第 245 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 人们之所以追求效率，其根源在于人类追求效用最大化的本性与人类自身的理性 和能力有限之间的矛盾。正因为人类自身的理性和能力有限，其能够获取的用来 满足需求的资源也必然是有限的。为了解决需求的无限性和资源的有限性之间的 矛盾，节约资源的投入，提高收益的产出亦即提高效率就成为人们的必 然选择。人类提高效率的手段不外乎两种，一种是通过技术进步来实现，另一种 则是通过制度创新来实现。在后者中，法律的产生及其创新变迁是重要方式。 法律作为一种制度，主要解决的是人们之间的合作问题，而不是直接解决生 产问题。在“鲁宾逊世界”里同样存在生产，也有追求技术进步以提高生产效率 的问题，但由于不与他人打交道，所以不需要制度， “鲁宾逊世界”里没有法律。 法律的产生和变迁均源于人们之间的合作与冲突，是为了尽可能提高合作效率、 化解冲突而逐步发展起来的一种制度安排。具体而言，这种对“合作效率”的追 求可以表现为以下的一系列价值目标。 一、降低交易成本 为了满足无限多样的需求，人们必须进行合作和交易，才能克服单个人能力 的局限性。因为通过合作和交易可以产生规模经济，提高生产效率，降低生产成 本，从而能够获取在单个人的情况下无法获得的收益，这就是合作和交易 8的必要 性。但同样地，由于人与生俱来的追求效用最大化的“自私”本性，在合作和交 换过程中就有可能出现损人利己、转嫁成本、欺诈、搭便车甚至掠夺别人以争取 自己最大利益的倾向。这种“转嫁成本” 、 “欺诈” “搭便车”和“掠夺”行为，直 接损害了交易对方的利益，甚至可能导致交易的破裂，这就是交易的风险。因此， 人们不得不一边享受交易的利益，一边去防范交易的风险。 问题是，一方面由于交易的信息不对称，另一方面又由于人类的理性是有限 的，因此要防范交易风险，人们就不得不付出代价。这种代价就被称作“交易成 本” 。 9很多时候， 即使付出了交易成本， 人们也不可能对任何来自交易过程中的 “欺 诈” 、 “搭便车”甚至“掠夺”等“机会主义行为”事先做出天衣无缝的防范。 （即 使可能，这种天衣无缝的防范付出的成本也会过高。 ）由于资源是有限的，如果成 本过高，甚至超过交易的收益，这样的合作和交易就是没有效率的。 8 在一定意义上， “交易”本身就是一种“合作” ，所以，交易效率问题也就是合作的效率问题。 9 “交易成本”是与“生产成本”相对应的概念，它的内容相当广泛，几乎一切与促成交易有关的代价均可 包括在内。比如搜寻交易对象的信息，选择合适的交易对象、签订尽可能完善的契约，监督契约的执行，乃 至在契约不能履行时向有关方面寻求救济等等的费用。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 另一方面，即使没有故意的“转嫁成本” 、 “欺诈”和“掠夺” ，如果在合作和 交易中利益归属不明确， 人们之间也难免会产生纠纷和冲突。 “定分” 才能 “止争” ， “分”不定则“争”不止。这种“争”和“止争”都是要消耗成本的。 （用制度经 济学的术语来讲， “定分”即“产权界定” ，而产权界定是要花费成本的。 ）这是另 一种意义上的交易成本。 降低交易成本是法律出现的动力。如上所述，在“鲁宾逊世界”这种“一人 社会”里，由于不和他人打交道，自然无所谓合作与冲突，也就不需要法律。但 通常的人类社会都是多人的，人与人之间必须进行合作和交易。在没有法律的情 景下，人与人之间的合作和交易可以视为一种由交易双方组成的“二人社会” 。由 于存在交易风险和交易成本，如果由于交易成本过大，合作和交易无利可图；或 者由于权属不明，人们陷于纷争而无法进行交易，这时交易就会失败。因此，为 了节约交易成本、促成交易和合作，人类逐渐发展出一种“三人社会” 10的“制度 社会”结构。在这种“三人社会”中，除了需要进行合作和交易的双方外，又加 入了“国家”这个第三方，其功能就在于提供一种规则和约束，明确各自利益归 属，并对双方的合作和交易进行监督和保障，使之能够顺利进行。这种由国家提 供的交易规则就是法律。法律的出现之所以能够降低交易成本，就在于它是由国 家统一制定的，能够反复使用，对国内所有人生效，并且由国家统一提供强制力 作为执行的后盾。这样就具有了私人契约所无法比拟的规模效益，从而大大节约 了当事人自己保证契约执行的成本。 降低交易成本同样是法律变迁的动力。随着社会的发展，人们之间的合作和 交易也越来越复杂。其表现如，交易主体日趋广泛、交易范围不断扩大、交易客 体不断丰富、交易形式不断创新等等。由于法律有保持稳定性的需要，原有制度 安排就有可能与发展了的现实产生差距，原有法律可能成为新的合作和交易的壁 垒。这种交易壁垒有的表现为限制某些主体进入特定市场，有的表现为限制某些 客体进入流通，有的表现为限制某种交易形式的存在等等。这种限制，在原来的 社会条件下可能有其历史合理性，但社会发展了，产生了新的交易需求，如果仍 然固守原来的法律规定，这种新的交易需求就无法满足，必然增加社会的交易成 本。在这种情况下，社会就会要求降低交易成本，推动法律进行变迁。 户籍制度的改革正是如此。在中国原有的二元户籍制度下，人口不能正常迁 10 三人社会结构是指，在社会生活中，当任何两人的行为发生相互影响时，都有旁观者对此行为进行观察和 评判，存在着行为人、受动人、旁观者这样三种主体。具体论述参见张恒山著： 法理要论 ，北京大学出版 社 2000 年版，第 99 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 移，人力资源不能合理流动。造成农村人口、资本不能进入城市，内地不能到沿 海，镇不能到市，小城市不能到大城市，使各种生产要素难以实现优化配置。这 种非优化配置的结果使农民和城市居民、农村和城市之间的合作和交易受阻，双 方都成为受害者。从农民来看，其损失包括：不能享受与城市居民同等的社会福 利，农村几乎没有社会保障机制；限制了农民的就业选择空间，二元体制下的劳 动用工制度使农民几乎没有进城找工作的机会；农村教育资源的匮乏阻碍农民素 质的提高，导致其人力资本贫困等等。从城市居民来看，由于农民的劳动力不能 进入城市，人为抬高了城市的工资水平，削弱了城市的竞争力。 11这都是原有户籍 制度下由于身份的原因形成的交易壁垒。这种交易壁垒的存在使得城乡的资源优 化配置由于交易成本过高而无法实现。随着改革开放以来城市对廉价劳动力需求 的迅速增长，以及农村剩余劳动力的不断增加，户籍制度首先受到农民工进城问 题的冲击。正是为了解决劳动力的合理流动，首先在东部沿海地区才开始了户籍 管理上的松动，并由此开始了户籍制度的逐步改革。这正说明，降低交易成本是 法律变迁的核心动力之一，是法律变迁效率指向的一个具体体现。 二、 “内化”外部收益 法律变迁的原因是由于出现了新的盈利机会。这种新的盈利机会有两种表现。 一种是在原来的制度安排和制度结构下，人们不能够从事某种合作和交易，因而 无法获取的某项收益，这种收益可称之为“潜在收益” 。另一种是在原有的制度安 排和制度结构中，随着社会发展，原来的收益分配表现出越来越强的“外部性” ， 社会收益与个人收益出现较大的背离，因而需要将这种外部性收益“内化” ，实现 个人收益与社会收益的统一。因此所谓“内化”外部收益实际上包括“潜在收益” 的现实化和“外部收益”的内在化两个方面。 如前所述，在法律控制下的社会制度结构中，收益是由从事交易的 a、b 双方 以及提供法律规则的国家共同创造的。在这三方合作中，法律的变迁就是要不断 实现将潜在的收益现实化，拓宽合作者的合作渠道，保护其合作利益；同时，不 断实现合作收益的内在化，使合作各方的收益与贡献相平衡，减少外部收益的扩 散，降低外部性。其模型可以表示如下（如下图 11 所示） 12。 11 参见黄少安主编制度经济学研究（第九辑） ，经济科学出版社 2005 年版，第 155-156 页。 12 其中，s 表示在现行制度安排下主体获得的现有收益总和；w 表示未能实现的“潜在收益”总和；实线箭 头表示各主体对收益作出的“贡献” ；虚线箭头表示各自得到的收益份额。如果各方投入的贡献比例与收益比 例不能相等，则说明有一部分收益成为外部性受益。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 国 家 合作（交易）主体 a 合作（交易）主体 b 图（11） 内化外部收益与降低交易成本是一个问题的两个方面。因为效率本身就是由 收益和成本决定的，提高收益和降低成本都有助于提高效率。内化外部收益在法 律变迁上的表现主要在于界定产权和创新产权结构。通过界定新的产权种类，使 交易活动新创造的利益得到确认和保护。上文提到的“定分止争”实质就是产权 界定的问题。而通过创新产权结构，则可使原来存在的外部性问题得到解决。制 度变迁的过程主要就是产权不断得到界定和创新的过程。 具体考察中国二元户籍制度的变迁，也可以看到这种“内化外部收益”的价 值指向。从“潜在收益现实化”的角度来看，由于农村家庭承包责任制的实行和 农村市场化的发展，农村剩余劳动力越来越多，农业本身已经无力有效吸收；与 此同时，城市中以建筑业、加工业和第三产业为核心的劳动力密集型产业的发展， 又迫切需要大量的劳动力，这样就出现了一个巨大的劳动力资源市场。在原来的 二元分割户籍制度下，劳动用工制度限制农民进城市就业，这种劳动力资源的优 化配置显然无法实现，亦即这种对农村和城市双方都有利的巨大的“潜在收益” 无法现实化。正是为了解决城乡之间劳动力的流动问题,户籍制度改革逐步进行着 变迁。从一定意义上，户籍制度变迁可以看成是城乡劳动力资源进行产权交易的 方式创新。从“外部收益内部化”的角度来看，由于涉及到农村和城镇之间在创 造和分配社会收益中的贡献与所得的均衡问题，下文将详细论述，此处不赘。 三、提升整体效率 法律的出现和变迁既然是为了解决利益主体之间的合作和交易问题，其所追 s 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 求的效率也必然是一种整体效率。在“三人的制度社会”里，合作收益是由交易 双方和国家这三方主体共同创造的。每一方都为这种合作收益贡献了自己的力量。 交易者分别提供了各自的交易产品，而国家则为这种交易提供了保障。因此各方 都可以从总收益中分配到自己应得的份额。交易双方分得大部分交易收益，而国 家则从该收益中提取了税收。这种参与合作的利益主体都能从中受益最起码 不受损的效率就是“帕累托效率” 。 13法律的变迁之所以追求整体意义上的帕 累托效率，其根源仍在于人追求效用最大化的本性。由于各方合作者都在追求效 用的最大化，如果进行合作和交易的结果不能使合作者实现“双赢”或“多赢” ， 只让个别参与者获益，却使另外的合作者收益状况恶化，则受损的合作者必将放 弃合作，甚至引发冲突。如此则合作必然趋于解体，最终的结果是整体效率的下 降。也就是说，局部的无效率必然会变成整体的无效率。一旦出现这种整体的无 效率，社会就会提出法律变迁的要求。 由于城乡二元户籍制度的存在，导致了城乡资源优化配置的障碍，进而间接 导致了农民的贫困化。虽然从城市居民的角度来看，由于不存在农民与他们竞争 就业机会，他们从中得到了利益，可以认为具有“局部效率” 。但从城乡经济关系 的整体来看，农民的贫困化必然导致市场的萎缩，市场的萎缩也就意味着城市经 济的损失。 14因此，从整体上看，这种制度也最终失去效率。所以，随着以市场为 导向的改革逐步深入，社会必然推动这种二元户籍管理制度进行变迁。 四、保障长远效率 法律制度既然是为了提升整体效率，则必然着眼于长远。以上我们说，局部 的无效率必然会演变成整体的无效率，就是从长远来看的。我们知道，人与人之 间的合作既有一次性的，也有重复性的。法律作为一种制度安排，正是一种重复 性的合作规范。它所规范的是社会最基本、最重要的合作框架。法律的一个重要 优点正在于它可以针对不同交易主体的同样情况进行反复适用，具有相当的稳定 性。正由于如此，法律的制定以及其变迁就必须着眼于人们之间长期的重复性合 13 意大利经济学家帕累托在其政治经济学教程中提出：对于某种经济的资源配置，如果不存在其他可行 的配置，使得该经济中的所有个人至少和他们在初始时情况一样良好，而且至少有一个人的情况比初始时严 格地更好，那么，这个资源配置是最优的，也是有效率的。这个定义就是“帕累托最优效率” 。参见李风圣、 吴云亭公平与效率 ，经济科学出版社 1995 年版，第 77 页。 14 据有关资料统计，农村购买力萎缩，占人口 70%的农民，只购买 39%的商品。1997 年后，在全国工农业主 要商品中，有 2/3 的商品供过于求。参见陆学艺： 当代中国社会阶层研究 ，社会科学文献出版社 2002 年版， 第 188 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 作和交易的效率。如果人们之间的一次性合作出现了低效率或者分配不公，可以 通过解除合同来解决。但如果法律本身在协调合作利益时出现了低效率，则会有 碍于人们的长期重复合作，即使从短期来看获得了某些局部效率，从长期看来仍 将造成整体效率下降。如此，则法律也必然被变迁。 中国的二元户籍制度是和计划经济体制以及重工业发展道路联系在一起的。 由于要选择优先发展重工业，而我国当时的经济基础非常薄弱，因此必须依靠政 府强制力量集中组织和配置社会经济资源，进行强制性工业化积累。具体通过工 农业产品的不等价交换和税收等形式把农业中的资源强制转移到工业领域，以支 持工业的扩张和发展。 15但是，由于重工业本身是资本密集型产业，对劳动力的吸 收有限，因而工业化过程不仅无法使农村剩余劳动力实现产业转移，并且城市本 身也面临巨大的就业压力。因此政府只得采取行政措施迫使大量农村剩余劳动力 留在农村从事农业生产，并且动员、遣返大量城市工人、知识青年到农村去，以 减轻城市就业压力。 16这就是我国二元户籍制度形成的历史背景。 这种重工业优先、以农补工、城乡二元分割的经济模式和附着于其上的户籍 管理模式，在发展初期确实很有效。我国用了 30 年左右的时间初步奠定了工业化 基础，产业结构转换速度远远快于世界发达国家。 17但这种发展战略从长期来看已 经导致整体效率的严重低下，二元制的户籍制度又进一步固化了这种低效率。从 经济结构看，造成工农差距过大，农业萎缩，后劲不足；而工业体系又效率低下， 无力吸收农村劳动力，人民生活水平提高很慢。从人力资源配置看，二元制户籍 制度违背市场经济运行的基本要求，阻碍了农村剩余劳动力的空间转移，人力资 源不能合理流动。在城市，由于政府要维持低工资制度，不得不向城市居民提供 大量的住房、医疗、粮食、教育等补贴。这种补贴使得城市本身人口已显得负担 过重，农村剩余劳动力资源向城市的转移就更不可能了。最终的结果使得农民日 益贫困，而城市的劳动力价格又难以下降，从而城市的发展也受到制约，影响经 济发展。从城市化进程看，二元户籍管理制度延缓了中国城市化进程，制约了城 15 据有关资料统计，1952-1978 年的 26 年间国家通过工农产品不等价交换形式从农业转移出资金 3917 亿元， 以税收等形式转移出资金 935 亿元，两项合计 4850 多亿元，扣除同期财政返还给农业的各项支出，农业向外 净流出资金为 3120 亿元，相当于非农企业固定资产原值的 73.2%。参见王积业我国二元结构矛盾与工业化 战略选择 ，中国计划出版社 1996 年版。 16 陆毅： 1949 年后的中国户籍制度：结构与变迁 ，载北京大学学报2002 年第 2 期。 17 工业化现行国家都用了一个半世纪的时间才使农业产值份额下降了 20 个百分点，工业产值上升了 20 个百 分点。而我国从 1952 年后的 26 年里，工业在社会总产值中的份额由 34%上升至 61.8%，农业则由 45.42%下 降至 20.41%，工业产值增加近 16 倍。参见陈迪平中国二元经济结构问题研究 ，湖南人民出版社 2000 年 版，第 41 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 市化发展。从人权保障和人的全面发展看，二元户籍管理制度损害了公民的基本 权利，尤其损害了农民的平等权，使农民无法享受与城市居民同等的社会保障。 甚至从户籍制度功能本身看，这种户籍制度也与实际脱节，造成了户籍管理上的 混乱，尤其近年来随着人口流动的急剧增加，大量出现的人户分离现象，给人口 管理和社会治安带来巨大影响。 18以上种种足以说明，二元分割的户籍管理制度不 利于城乡之间、市民和农民之间、工业和农业之间的长期合作互补，难以形成共 同的收益提升，最终两败俱伤。所以，从长远效率看，现行的城乡二元户籍制度 已暴露出效率低下的问题，其变迁也是历史必然。 第二节 法律变迁的公平指向 如果说，人类需求的无限多样性与可获得资源的有限性之间的矛盾是导致人 类进行合作和交易以提高效率的根据，并且由此导致了法律的产生和变迁，那么 这种矛盾同样是人类对于合作的利益和负担进行公平分配的根据。因为如果人们 不需要合作，自然就不需要分配，也就无所谓公平；而如果合作的利益无限多， 像通常情况下的空气一样丰富；而合作又不需要负担成本和风险，那同样也无所 谓分配。所以说，效率与公平的逻辑根据实际上同出一源。 公平同样是法律产生和变迁的内在原因之一。如所周知，合作的最终目的是 为了对利益和负担进行分配，而分配必须保证公平。如果分配不公，出现了一方 侵占它方应得的利益，或者一方向它方转嫁成本，基于人追求效用最大化的本性， 被侵害者必然反对，从而引起冲突，长期下去甚至会使社会合作崩溃而陷于混乱， 效率自然无从谈起。反过来，利益和负担分配越公平，就越能调动合作者创造收 益的积极性，越能够提高合作效率。通俗地讲，蛋糕分得越公平，越有利于继续 作大。从这个意义上，公平是效率的源泉，因此也是法律变迁所要追求的价值目 标。法律正是不断从不公平趋近于公平。 那么什么是公平呢？与效率含义相对明确相比，公平的涵义却丰富的多，很 难给出一个明确统一的定义。如果说效率表明的是在创造利益过程中人们的投入 与产出关系，追求的是产出的收益大于投入的成本，体现的是一种纵向的历时性 的比较，那么公平就是在分配收益和负担时的人与人之间的关系，追求的是参与 合作和交易的各方所分得的收益比例与各方为创造收益而投入贡献比例相等， （用 公式表示即：收益比=贡献比。这里的“贡献”实际上主要就是所负担的成本，当 18 参见姚秀兰户籍、身份与社会变迁中国户籍法律史研究