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浅析仰融案中的国家豁免09级法学一班 王欢 学号：2009311108摘要：2000年3月28日仰融所领导的“华晨系列”被辽宁省国资局以文件形式正式接管，由而引发了一连串的风波，成为金融、法律各界关注的焦点。仰融的不断上诉将辽宁省政府推到了舆论的风口浪尖，一场关于其是否享有国家豁免权的口水战也由此打响。时隔多年，再回过头去审视“华晨迷宫”、审视仰融案，即便尘埃落定，它也是一个颇具争议事件。抛开政治因素，平心而论，这个案件中辽宁省政府对国家豁免权的使用到底具有多大的合理性？本文将尝试就此进行尽可能客观的探讨。关键词：国家及其财产豁免权 管辖权 仰融案 一 仰融案案情简介 1992 年6 月, 仰融在百慕大注册了华晨中国汽车控股有限公司( Brilliance China Automotive Holdings Limited, CBA) , 由华晨完全控股。1992 年10 月9 日, 华晨汽车顺利在纽约股票交易所上市(NYSE: CBA) 。透过招股书，我们知道发行后公司由中国金融教育发展基金会( 占55. 88%) 、沈阳金杯( 占15. 37 %) 和公众股东( 占28. 75%)所有。中国金融教育发展基金会成立于1992 年5 月, 由中国人民银行教育司、华晨、中国金融学院、华银信托投资集团四个单位发起, 对外称注册资金为2,100,000元, 其中100,000元由央行教育司拨款, 2,000,000元来自华晨。财政部企业司于2002 年3 月11 日下发5 号文件, 部分内容为，经批准,把香港华晨中国汽车控股有限公司在内的一系列公司一并划转辽宁省人民政府, 所有债务一并划转。随后执行该函时,辽宁省政府和仰融在华晨集团的控股方中国金融教育发展基金会持有的股权的归属这一历史问题上, 展开了旷日持久的纷争和较量。辽宁省政府认定华晨集团为国有企业, 仰融作为国有资产的管理者, 并不持有股份, 辽宁省政府通过购买中国教育基金会持有的华晨股份而成为华晨集团的控股方。而仰融认为自己作为华晨集团、中国金融教育发展基金会实际的出资人, 其投资权益被辽宁省在执行财政部文件过程中侵害, 于是在国内提起民事诉讼、行政诉讼, 理由之一为, 财政部的5 号文件明确要求辽宁省接收华晨中国的国有资产部分, 而最后结果则是在没有进行审计和界定的情况下辽宁省仅以6%的市价将中国金融教育发展基金会持有的股份全部收归国有。 王静仰融案中的豁免与诉讼笔者根据相关资料将华晨中国股权变动通过以下示意图来表示，以帮助读者厘清纷繁复杂的线索：中国人民银行教育司企业沈阳金杯客车制造有限公司仰融：40%沈阳市政府：60%华晨中国(百慕大)40%11%仰融：78.43%沈阳市政府：21.57%华晨中国在纽约上市中国金融教育发展基金会：55.85%公众股东：28.75%沈阳市政府：15.37%中国金融教育发展基金会（非政府组织）中国金融学院华银信托投资集团200万10万辽宁省政府主导下新华晨以6%市价收归国有而随后辽宁省政府又对华晨的剩余股份进行要约收购，正当工作小组进行收购时，仰融代表华博在各级法院寻求救济。华博在北京市高级法院对基金会提起诉讼，要求确认其在基金会名义下的财产权益，包括由基金会托管的华晨中国的股份，但被拒绝。2003年1月，仰融以基金会股权不明为由，以华博财务有限公司的名义提请百慕大法院发出禁止令，禁止华晨中国出售其股权。百慕大高等法院经过调查，于2月12日宣布驳回禁止令。仰融接着在美国哥伦比亚特区地区法院起诉辽宁省政府，指控辽宁省政府“实施征收原告的股份、其它股本权益和其它财产的方案，并且为了自己的商业利益控制这些财产”。辽宁省政府以缺乏标的管辖为由申请法院驳回仰的起诉，主张无论是豁免法的商业行为例外（美国法典第28 卷第1605 节（a）（2）款），还是征用例外（同上第1605 节（a）（3）款），都不适用。 杨松从仰融案看跨国诉讼中的国家豁免问题中图分类号：DF92 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2007）01-0045-06在这个过程中各方舆论以辽宁省政府能否享有国家豁免权为焦点，展开了一系列的争论。国内学者大都以强势态度认为辽宁省政府理所当然地享有国家豁免，征收和收购行为都是国家主权行为。而以中美国华盛顿华裔律师协会会长王晓麟和著名经济学家郎咸平教授为代表的另一派则认为辽宁省政府参与的华晨产权纠纷案是一个简单清楚地经济行为；仰融太太是美国公民，辽宁省政府的行为侵犯了美国公民的财产；再加上华晨是一家在纽约的上市公司，是一个与美国经济直接相关的实体。故而美国法院理所当然地享有管辖权，辽宁省政府极难主张国家豁免。一时间各界舆论争执甚嚣尘上。郎咸平教授更曾以独立第三方的身份参与此案，试图将纠纷成功化解。但在辽宁省政府的坚持下，双方最终还是对簿公堂。所幸美国地区法院同意辽宁省政府的意见，于2006年7月7日作出确认：辽宁省政府征收华晨中国的股权是主权行为，辽宁省政府应享有豁免。地区法院根据联邦民事诉讼规则驳回起诉。仰融随后提出上诉，对地区法院拒绝适用商业行为例外提出质疑。美哥伦比亚特区上诉法院重新审阅了地区法院对依据外国主权豁免法提出的诉讼基于主权豁免作出的撤诉判决。而事后郎咸平在财经郎闲评节目中以“远走他乡的富豪” 为题再次谈及此案时则以“当民营企业家与政府发生冲突时应尽可能地在国内解决，而不要寄希望于国外的司法救济”作结，令人深思。此案件涉及的核心要素是管辖权与国家豁免的关系、国家豁免的适用条件。下面我们就来对此一一做出分析，探寻个中乾坤。二 管辖权和国家豁免首先一点需要判定的是美国是否享有对仰融案的管辖权。管辖权与豁免是两个紧密相关的概念。在美国管辖权总体可以分为立法管辖、司法管辖和诉讼标的管辖三种。 张茂美国国际民事诉讼法第一章在司法领域中, 管辖权指一国法院审理诉讼纠纷、解决争议的一般权力或权限。国家依属地管辖权可以对其领域内的人、物、事件行使管辖权, 但此种管辖权的行使并非毫无限制。通常, 外国政府、外国元首、外交使节、外国军队等, 可以依国际法规则, 在派驻国或驻在国内全部或部分的主张属地管辖权的豁免。王静仰融案中的豁免与诉讼而“国家豁免( Doctrine of State Immunity)” 又被称为“主权豁免(Doctrine of Sovereign Immunity) ”，是有关国家本身主张管辖豁免的一项重要的国际法原则，包括广义和狭义两种含义。广义的国家豁免是一国的行为与财产免受另一国家的立法、司法和行政约束的情况； 包括国家本身、国家代表和有关的行为者的某些行为不受他国惩罚的多种可能, 比如国家领导的豁免、外交与领事的特权和豁免。狭义的国家豁免则仅仅指国家及其财产的诉讼豁免, 是国家在跨国的诉讼中享有优于自然人和法人的特权, 具体表现在： ( l) 不经国家的同意, 该国的国家领导人、外交代表以及某些公职人员以及该国财产不能在他国法院被诉( 管辖豁免) ; 管辖豁免的范围包括基于政治原因违反合同、政府公债、开发自然资源的特许协议、征收与国有化、领土联系以及侵权行为等。( 2) 如果国家同意在外国法院参与诉讼, 在诉讼程序上,不得对该国财产采取保全措施, 不得强迫其出庭作证( 诉讼程序籍免) 。(3) 在国家同意参与的诉讼进行之后,如果该国败诉,法院不能对国家财产采取强制措施 ( 强制执行豁免) 。虽然在国际社会中, 国家豁免包括国家行为豁免、国家财产豁免以及国家元首和外交机关、人员的特权和豁免, 但是一般集中于国家不能被起诉和扣押财产的方面。 何志鹏对国家豁免的规范审视与理性反思在管辖权行使的法律根据这一问题上, 国际通行的观点为, 判定管辖权的存在否, 主要是依据法院地国的国内法, 但必须不违反国际公法的基本规则。那么在这一案件中所主要适用的美国的外国主权豁免法符不符合国际法呢? 美国众议院报告认为, 它把目前国际法承认的限制豁免论法典化。美国1976 年外国主权豁免法中采取了特别的模式,规定了外国国家豁免与美国司法管辖权的联系, 将在美国对外国国家之诉中所适用的豁免规则与审判管辖规则统一于同一法律之中。国会认为，美国法院就外国要求从该法院取得管辖豁免权一事所作的决定应有利于公平正义并保护外国和在美国法院诉讼的当事人的权益。按照国际法，各国就其商业活动而言，是不能在外国法院里取得管辖豁免的，而且为执行与它们的商业活动有关的判决，可以扣押外国的财产。美国1976 年外国主权豁免法第一千六百零二条依该法, 美国法院对外国国家所从事的行为具有管辖权必须满足两个条件: 第一, 该外国国家不享有管辖豁免权；第二, 该外国国家所从事的行为与美国存在足够的联系关系。也就是说, 一个国家不享有管辖豁免并不代表着法院地国就必然拥有审判管辖权, 该国的行为必须构成商事活动，而且与美国之间必须满足该法“关联要件”的要求, 美国法院才能当然地行使管辖权。在1976 年外国主权豁免法中, 第1605 节( a) 规定外国国家不享有美国法院管辖豁免的情形, 其中( 2) 规定美国法院享有管辖权必备的“关联要件”, 即满足以下三种情况之一即可: 原告的诉讼请求是以外国国家在美国进行的商事活动作为依据；原告的诉讼请求是以与外国国家在其他地方进行的商事活动相关的而在美国境内实施的行为作为依据的；原告的诉讼请求是以与国外国家在其他地方进行的商事活动相关而在美国境外实施且对美国造成直接影响的行为作为依据的。在1981 年美国纽约南部联邦地区法院奥森诉法国 ( Osen v. Republic of Fr ance) 案中, 法官认为原告并未提出证据证明被告方在本国从事的商业行为与引起诉讼的行为有任何联系。基于以上原因, 依5 外国主权豁免法6 1605 节( a) ( 2) 第1 款的本意, 本联邦法庭对被告无管辖权。虽然被告国的行为构成商业行为，原告没有证明被告国的商业行为与诉讼所基于的交易有关系,即没有满足外国主权豁免法 第1605 节( a) ( 2) 的要求, 基于这一原因, 法官判决支持被告国的主张, 认为该法院无管辖权。王静仰融案中的豁免与诉讼在仰融案中, 美国法院享有管辖权的条件有两个, 第一, 辽宁省政府依美国外国主权豁免法不享有豁免权; 第二, 辽宁省政府从事的商业行为与美国的关系符合关联要件的要求。三 国家豁免权的适用 再回过头来看国家豁免。在本案中，辽宁省政府是否享有国家豁免权是争执的焦点之一。那么，国家豁免权的使用需要满足哪些条件呢？第一，要满足国家豁免的适用，需要是国家豁免权的主体。其次，需要排除国际法中规定的“不得引援国家豁免的诉讼”的条款。最后，国家没有通过明示和模式的方法放弃在外国法院的豁免权。本案不涉及最后一点，因为辽宁省政府不可能放弃国家豁免权行使的任何机会和可能性。现在我们就主要来讨论前面两个问题。（一）国家豁免权的主体标准 这个问题相对简单。对于国家豁免中“国家”的概念，2004 年国家豁免公约中的第2 条b项规定为“国家”是指：(1)国家及其政府的各种机关；(2)有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；(3)国家机构或部门或其他实体，但须他们有权行使并且实际在行使国家的主权权力；(4) 以国家代表身份行事的国家代表。 那么很明显，辽宁省政府作为我国政治行省，是国家政治区分单位，自然享有国家豁免权，是国家豁免权的主体，这是毋庸置疑的。（二）国家豁免的行为标准不得引援国家豁免的诉讼在国家豁免的问题上，有相对豁免和绝对豁免之分。前者将国家行为分为主权行为和非主权行为只主张主权行为的豁免；后者则无论涉及外国国家的财产性质如何，一律给予豁免。二战后英美等国家先后放弃绝对豁免原则，转向相对豁免。1976年美国外国主权豁免法和1978年英国国家豁免法予以法律上的确定，之后这一做法逐渐成为国际趋势。我国在历史上有着绝对豁免的传统，在本案中也考虑过使用绝对豁免权。但是单方坚持绝对豁免已失去了实际意义，不仅无法停止司法程序，而且由于国家在诉讼过程中的不作为会使得判决变得更不利于国家一方。所以辽宁省政府最终亦选择了相对豁免进行抗辩。但限制豁免的理论实施会遭遇一定的困难。以美国为例，美国国务院作为行政机构并不具备获取事实证据或进行上诉审查的权限；再者，国务院作出豁免决定时受到外交及政治上的压力，美国国务院往往会从国家利益和对外关系需要出发，在一些按照限制理论不在豁免之列的案件中仍然建议法院给外国国家以豁免权。依照1976年外国主权豁免法的推定，任何外国都有可能获得国家豁免权。张茂美国国际民事诉讼法第四章在仰融案中很难说没有这层因素的作用，中美关系或多或少也对案件的判定是有影响的，笔者在这里就不多做论证了。国家及其财产管辖豁免公约是第一个全面规范国家及其财产管辖豁免问题的普遍性国际公约，也是第一个确认国家及其财产限制豁免的多边国际公约。公约明确规定了国家行为及财产在他国享有司法管辖豁免。第三，采取列举的方式罗列了八种司法管辖豁免的例外，包括：（1）商业交易；（2）雇佣合同；（3）人身伤害和财产损害；（4）财产所有、占有或使用；（5）知识产权和工业产权；（6）参加公司和集体机构；（7）国家拥有或经营的商业用途的船舶；（8）仲裁协定的效果。其中商业交易为国家不得引援诉讼的核心。虽然公约列举了一系列国家不得主张豁免的情形, 但国家同另一国自然人或法人之间从事商业交易一直是国家豁免领域内最重要也是最复杂的问题。在仰融案中，国家是否从事的是商业行为就成为一个关键点。联合国国际法委员会通过的公约则规定商业交易是指: ( 1)为出售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易； ( 2)任何货款或其它金融性质之交易的合同, 包括与任何此类贷款或交易有关的任何担保义务或赔偿义务；( 3)商业、工业、贸易或专业性质的任何其它合同交易,但不包括雇佣人员的合同。回过头来再看仰融案，辽宁省政府行为是主权行为还是商业行为？这也是整个案件争议的焦点之最。我们先考察从某些方面来看，工作小组接管基金会及其对华晨中国股份的所有权似乎是商业性的例如，解除仰融华晨中国的董事职务，将工作小组成员安排在这些职位上。但所有这些行为是随着工作小组将上述资产宣告为“国有财产”而发生的而这一宣告只能由主权者作出，即便仰融是华晨和基金会的真实出资者，也随着这一纸宣告而变得没有意义。仰融与省政府之间没有关于基金会的合同关系，不符合联合国公约规定商业交易的第一条。省政府没有像一个私营方那样，通过从华博购买华晨中国的多数股权而控制华晨中国；相反，省政府宣布基金会持有的华晨中国的股份是国有财产，并像主权政府一样获得了这些财产，没有出现“任何货款或其它金融性质之