（民商法学专业论文）缔约过失责任类型化研究.pdf

内容摘要 本文从信赖利益保护的立场出发，以研究进路的选择为契机，探讨缔 约过失责任的本质，分析影响其构成的重要因素；对部分争议较大的边界 问题，本文将进行整合陛的解释，在此基破上建立一个完整有机的缔约过 失责任类型体系，并以之考察我国的立法、司法实践，提出重构建议 全文共分为五个部分 一、缔约过失责任类型化的进路选择 第部分从探寻缔约过失责任的本质开始，对传统的类型化方法进行了 梳理和评价，在此基础上，提出了以缔约信赖关系”为基本落脚点的研 究角度。主要内容包括：其一，缔约过失责任的目的是保护意志信赖领域 的法益，它与保护意志分离领域的侵权法、保护意志合致领域的契约法都 有着截然不同的价值取向，因此，不能将之视为一种契约法上的补充责任， 也不应将其调整的内容纳入侵权法的领域；其二，以先契约义务为基础进 行类型化研究在逻辑上既有循环论证的缺憾，在其与预期缔结的契约的关 系上亦有牵强附会的嫌疑，在操作上更是无法起到纲领作用，明确缔约过 失责任的领域，应当另寻他径；其三，从发展的角度看，缔约过失责任的 本质系于信赖，其独立性也是以信赖利益保护的独立性为基础的，由此确 定类型化研究的基本视角：信赖关系 二、缔约信赖关系与缔约过失责任 第二部分提出了一个概念“缔约信赖关系”，并对它的含义和客观性特 征迸行了详细的说明；在此基础上，提出以缔约信赖关系的破裂为缔约过 失责任产生的基础原因，同时综合分析了“过错”要素在不同情形下的作 用。主要内容包括：其一，缔约信赖关系是指缔约双方在缔约接触过程中 逐渐形成的，以一定形式外观化了的、受法律保护的信赖关系，它与缔约 当事人之间的信赖是不同概念，其客观性体现为信赖发生基于客观事由、 信赖内容具有明确性和指向性，信赖结果导致当事入地位实质变迁等三个 特征；其二，缔约过失责任中的“过多? 实指嚏错”，包括故意和过失， 一方面，“过错”不是当事人承担缔约过失责任的必要条件，在某些情况下， 赔偿义务人虽无过失，但其行为已达到了相当可信程度，为维护交易安全， 仍得赋予受害人以赔偿请求权，另一方面，法律对受害人虽有“善意无过 失”的要求，但出于保护信赖人利益，强化诚实信用原则的考虑，可以认 为其轻微的过失不影响责任的成立，但此时会有过失相抵规则的适用。 三从信赖关系出发的边界f 司题诗论 第三部分以缔约信赖关系的形成与认定为基础，从缔约过失责任的主 体，发生阶段、赔偿范围等三方面出发，讨论缔约过失责任研究里一些有 争议的边界问题，为后文缔约过失责任的类型化划定界限主要内容包括： 其一，缔约过失制度保护合理信赖的本质决定了其在特定情形下可适 用于第三人一方面，显著影响合同磋商或订约第三人的过失可以导致其 承担缔约过失责任，但应限于第三人与缔约当事人之间没有契约法或侵权 法上的法律关系可供援引的情况；另一方面，当第三人处于类似合同当事 人的地位时( 如涉他合同) ，其虽未参加合同缔结，仍不免因信赖合同有效 订立而受有损害，故应该赋予其以缔约过失责任请求损害赔偿的权利。 其二，缔约过失事由的发生，以信赖关系的有效存续为界不以要约生 效为限；在合同履行完毕的情况下，当事人虽仍可因对方信赖负有一定义 务一例如不得泄露在缔约中得知的商业秘密一一但此时的救济，宜采侵 权行为法原理为佳。 其三，缔约过失责任的赔偿应以信赖利益为标的，其范围具有独立性， 不限于履行利益，惟履行利益为负时，法院可酌情调整；另外，缔约过失 责任赔偿的范围原则上不包括非财产上损害，但若预期缔结的合同是直接 以精神上的愉悦为目的( 倒如旅游合同) 的，则此时当事人的信赖本身已 包含了非财产性的内容，应当承认其非财产上损害的求偿权；在具体赔偿 数额的确定上，可有过失相抵规则的适用； 四、缔约过失责任的类型体系 第四部分概述了缔约过失责任类型化研究的现有学术成果，并对之进 行了分析和评价，接着从缔约信赖关系出发，根据引致信赖关系形成的客 观事由，分种类构建缔约过失责任的具体类型。主要内容包括： 其一，通行的两种缔约过失责任类型体系是分别从合同状态和附随义 务之违反出发来构建的，在实质上没有区别；其体系结构都缺乏有机性， 在分类上也有不少混乱的地方；同时，缔约过失责任具体类型的列举在现 实层面来讲是不可穷尽的，因此很难通过归纳的方法形成一个有规律的体 系。 其二，根据引致信赖关系形成的客观事由不同，将缔约过失责任形态 分为三类：( 1 ) 因相对方行为而生信赖；( 2 ) 因法律规定、交易 - - j 惯或相 对方特殊地位、身份而生信赖；( 3 ) 因可靠的法律行为外观而生信赖；每 个种类之下又包含若干具体类型，其中咨询人责任，代理人责任、违反初 步协议、有效撤销要约等数种类型颇有争议，尤值关注最后，本文还对 缔约过失责任适用的几种例外做出了说明 五、重构我国缔约过失责任类型体系 第五部分说明并评价了缔约过失责任在我国立法和司法实践中的适用 状况，针对现有问题和缺陷，提出以构建完整的缔约过失责任类型体系的 方式来完善这一制度。主要内容包括： 其一，我国恰同法设立了缔约过失制度；其中第4 2 条是一项一般 原则性的规定，采用列举加概括的, - r f l j 模式，为将来的扩展留下了余地， 但其在责任性质、认定和赔偿范围上并未做出详细规定，所列举的类型也 过于稀少；第4 3 条规定了保护商业秘密的义务及其违反的责任，但这一规 定有明显瑕疵；第5 8 条规定了合同无效、被撤销后的责任，并引入了过失 相抵规则，但并未明确这一责任的性质，也没有涉及合同有效状态下的信 赖赔偿责任。司法实践中，由于合同法规定过于简略，而地方法院对于缔 约过失责任的性质和适用的认识又有很大不同，使得实际操作比较混乱， 主要呈现不敢用”和“滥用”两种趋势。 其二，为重构这一制度，笔者建议：在合同法或将来的民法典中 制订关于缔约过失责任的一般条款；从信赖出发构建责任类型体系，添加 已被司法实践确认的一些类型，在适用上，坚持类型化规范优于一般条款， 限制法院的自由裁量权；将缔约信赖关系作为适用缔约过失责任一般条款 的必要条件；另外，法律应对一些特殊情况下缔约过失责任适用的扩张做 出规定 t h et h e o r yo fc u l p ai ne o n t r a h e n d oo r i s i n a t e df r o mr o m a nl a w g e r m a nj u r i s p r u d e n t i a ls c h o l a rr v o n b e r i n gf i r s t l yp u tf o r w a r dt h e c o n c e p to fc u l p ai nc o n t r a h e n d oa n d m a d ei n - d e p t ha n a l y s i s n o w a d a y s t h i st h e o r yh a sg r a d u a l l yb e e na c k n o w l e d g e d 嬲al e g a ls y s t e ma n db e e n s p e c i f i e dr e s p e c t i v e l yi nc i v i lc o d e so f g e r m a n 。s w i t z e r l a n da n dg r e e c e 。 e v e nb e e ns t i p u l a t e d 鹪ab a s i cl e g a lp r i n c i p l eb ys o m ec o u n t r i e s t h e d i s p u t e so v e r t h et y p e s ，l e g a lf o u n d a t i o n sa n dm e a n sf o rb e a r i n gl i a b i l i t y s t i l le x i s ta m o n gs c h o l a r s t h ea u t h o r a t t e m p t s t o e x p o u n dt h e o r i g i n a t i o n ，l e g a l f o u n d a t i o n sa n dt h e t y p e - s y s t e m o fc u l p ai n c o n t r a h e n d o ，m e a n w h i l e ，t od i s c u s st h ew e a k n e s so ft h ec u r r e n tl a w so f c h i n ai ns t i p u l a t i o n so fe u l p ai nc o n t r a h e n d oa n dp u t sf o r w a r d s u g g e s t i o n so nl m p r o v m gt e g l s l a t l o r l s t l l i sd i s s e r t a t i o ni sm a d eo ff i v ep a r t s n l ei n t r o d u c t i o no ft h i sd i s s e r t a t i o nd e s c r i p t st h er e s e a r c ha n d o b f u s c a t i o n sa b o u tt h ea p p l i c a t i o no fc a l p ai nc o n t r a b e n d o t 1 l i ss y s t e m i sl i m i t e db yt h ea b s t r a c t n e s sa n du n c e r t a i n t yo fi t e s p e c i a l l yi nt h ec i v i l l a w s y s t e m f u r t h e r t h ea u t h o re x p l a i n st h ep u r p o s eo f t h i sd i s s e r t a t i o n a n dt h er e s e a r c hm e t h o do fi t i nt h ef i r s tp a n ，b a s e so i lt h ea n a l y s i sa n de x p l o r a t i o no ft h e 仃a d i t i o n a lv i e w sc o n c e m e dw i lc u l p ai nc o n t r a h e n d o t h ea u t h o r s u g g e s t s t h a t t h e p o i n t o f p r e c o n t r a c to b l i g a t i o n s h a s m a n y d i s a d v a n t a g e sb o t hi nl o g i ca n dp r a c t i c e s t h e r e f o r e ，t h et r a d i t i o n a l t y p e s y s t e mo fc u l p ai nc o n t r a h e n d oa l w a y s l e s so r g a n i z a t i o na n d c a n n o tb eu s e dt oj u s t i c ee x a c t l y t h e nt h ea u t h o rs u g g e s t st h a tt h e n a t u r eo fc u l p ai nc o n t r a h e n d oi sr e l i a n c eb yr e v i e w i n gt h ea p p e a r a n c e a n dd e v e l o p m e n t so f c u l p ai nc o n t r a h e n d o t h i sc o n c l u s i o nl e a d su st oa n e wf i e l d ：t h ec o m p e n s a t i o nf o rr e l i a n c ei n t e r e s t i nt h es e c o n dp a r t , t h ea u t h o rc r e a m sat e r m r e l i a n c ei nc o n t r a c t f o r m a t i o n ”w h i c hm e a n sa no b j e c t i v ea n dd e f m i t er e l a t i o nt h a ti s p r o t e c t e db yl a w a n di ti sd i f f e r e n tf r o mt h ei n t e r n a lt r u s tb e c a u s eo f i t s r e c o g n i z a b l ec h a r a c t e r f o re x a m p l e ，s i n c et h ep l a i n t i f f h a sc h a n g e dh i s p o s i t i o nb a s e do nh i sr e l i a n c ei nt h ep r o m i s em a d eb yt h ed e f e n d a n t , o n l yb ya w a r d i n gd a m a g e st ot h ep l a i n t i f fc a nt h el o s s e sb er e m o v e db y r e a s o no f s u c hr e l i a n c e t h e nt h ea u t h o re x p l a i n st h ef i m c t i o n so f “f a u l t i n t h ed i s t r i b u t i o no f l i a b i l i t i e s p a r tt h r e ed i s c u s s e st h es p e c i f i ca n da r g u m e n t a t i v eq u e s t i o n sa b o u t 也eb o u n d a r yo fc u l p ai nc o n t r a h e n d o 1 1 1 e s ed i s c u s s i o n si n c l u d et h r e e q u e s t i o n s ：t h ep a r t i c i p a t i o no ft h et h i r dp a r t yi nac o n t r a c tp r o c e s s ，t h e t i m e l i m i t a t i o no ft h i s l i a b i l i t ya n dt h ec o m p e n s a t i o nf o rr e l i a n c e i n t e r e s t p a r tf o u rc o n t r i b u t e san e ws y s t e mo fc n l p ai nc o n t r a h e n d ot y p e s b a s e so i lt h ef u n c t i o nd i v i d i n go f t h er e a s o n sw h i c hr e s u l tt h er e l i a n c ei n ac o n t r a c tp r o c e s s p a r tf i v ee x a m i n e st h ea p p l i c a t i o no fc u l p ai nc o n t r a h e n d o s y s t e m i nt h es t a t u t ec i v i ll a wa sw e l la st h ep r a c t i c eo fc l i i n a a tt h ee n d t h e a u t h o rs u g g e s t sam o r ed e t a i l e da n dc o m p a t i b l ed e s i g na b o u tl e g i s l a t i o n a n dj u s t i c ep r a c t i c e 引言 关于缔约过失责任的讨论并不鲜见。耶林以降，国内外法学名家多有 涉及，且成果斐然。但是，传统的思考皆致力于缔约过失责任理论的完善 和其逻辑上的自圆其说，采用演绎的手段来构筑一个相对独立的但边界又 无限模糊化的体系，并且这种演绎还常常是与抽象概念( 例如诚信、正义、 道德) 联系在一起的，在缔约过失责任的具体定位与类型化上投注的目光 却殊为简略j 诚信原则为缔约过失责任产生的法理基础，正因如此，缔约 过失责任的一般原理比较抽象，可操作性不强，不利于司法直接应用。一 方面，在 - - j 惯以演绎逻辑分析案件的大陆法系法官眼中，缔约过失责任是 否适用、如何适用总是有无限可能，这种不确定性的直接后果就是：法院 宁可抛弃这一理论，而转向更为明确的违约责任和侵权法领域去寻求解决 之道，而忘记一一或说刻意忽略了这种解决是否符合公平正义或当事人利 益的要求；另一方面，授予法院的自由载量权与模糊、抽象的诚信原则相 结合，又往往会导致法院自由裁量权过大、不同法院裁判标准不一致的问 题。 为防止法官滥用自由裁量权，保证缔约过失责任能被正确的运用，应 当利用已有的司法经验与学术总结，将缔约过失责任在不同法律行为模式 下的不同构成要件加以分析，使之固定化、明晰化。随着诚信原则类型化 的要求呼声日高，许多学者意识到了传统理论的不足之处，并在缔约过失 责任的构成和类型化方面进行了大量研究。然而，当我们回顾既有成果时， 仍然会感觉到诸多疑问：缔约过失责任的独立性源于何处? 具体案例中决 定责任产生的究竟是什么，“过错”又在这一过程中起多大作用? 类型化研 究从何处入手，包括哪些内容? 这些类型又是否可能构成一个有规律的逻 辑体系呢? 带着这些疑惑，笔者对缔约过失责任的类型化问题进行了深入的思考 下面，本文将从信赖利益保护的立场出发，以研究进路的选择为契机，探 讨缔约过失责任的本质，分析影响其构成的重要因素；对部分争议较大的 边界问题，本文将进行整合陛的解释，并在此基础上建立一个完整有机的 缔约过失责任类型体系，以期对缔约过失责任的法学研究和我国的立法、 司法实践有所裨益 一，缔约过失责任类型化的进路选择 工欲善其事，必先利其器。研究进路的选择是缔约过失责任类型化的基 本问题，回答它必须从对缔约过失责任本质的探讨开始。首先，让我们明 确缔约过失责任的产生的法律基础。 ( 一) 缔约过失责任的法律基础 缔约过失责任产生的法律基础( 或说理论依据) 何在? 经历锓权行 为说”，“法律行为说”和弦律规定说”脚的变迁之后，在目前的大陆法学 界，诚信原则似乎可以作为一个通行的标准答案。具言之：义务的违反产 生责任，这是个世所公认的真理。从法的角度而言，义务的实质是法律为 保护权利而在其周围设下的棚栏，而责任就是栅栏上的刺。正因如此，讨 论责任的产生总不免回到义务上来。在大陆法系学者的眼中，缔约过失责 任的产生有其清晰的逻辑脉搏，即：在缔约阶段，基于诚信原则的要求， 直接产生了当事人之间的协力、告知、保护、照顾、保密等先契约义务， 违反这些义务导致的信赖损害赔偿请求权就是缔约过失责任产生的直接请 求权基础。由此，确定了缔约过失类型体系构建的基本角度：先契约义务 值得注意的是，“关系契约说”对之进行了一些修正。按照内田贵的说法： “关系契约理论对契约关系加以动态的把握，考虑迄今为止契约 关系的全过程来判断权利义务。导出这一判断的原理不只是当事人的意思 和信赖或法律，而是到存在于契约背后的社会关系和共同体的规范( 关系 的保全等) 中去寻求根据。”翻这样，内田贵通过对契约关系效力的多元化 解释，扩大了契约法的领域，给缔约过失责任留下了广阔的空间。在关系 契约说的影响下，日本判例大量的担当起了建立缔约过失责任制度的重任， 司法中从接触磋商的当事人间建立的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找 缔约过失责任成立的依据缔约过失责任在日本不但用于合同不成立、无 l l l 侵权行为说主张缔约过失责任足一种侵权行为，因之所生之损害赔偿系属侵权行为法范畴。这是比较 早期的一种观点，立法例支持上可参见法国役权法和判例的有关情况；法律行为说将当事人在缔约磋商 中的关系认定为一项本质上的法律行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系“。该说又可分为 “目的契约说”和。默示缔结责任契约说”，一个典型的翔例支持来自德国| 9 1 1 年的。柚木地毯案”，详 见【德】迪特尔梅迪库斯德国债法总论，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社，2 0 0 4 版，9 6 页；法 律规定说认为，缔约过失责任的法律基础是法律的直接规定。这些规定里含有一项基本原则，即因缔约 过失致人损害的，应负赔偿责任。此原则于其他法律未规定的情形，亦应类推适用。 以上瓷料参见：王泽鉴：t 琵法学说与翔例研究第l 卷，北京，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年敝， 8 6 - - - 1 0 4 页；叶建车t “缔约过失制度研究”，民商法论丛1 9 卷，香港t 金桥文化出版( 香港) 有限公司 2 0 0 1 年版，5 0 0 5 引页。 国【日1 内田贵；。契约的再生”胡宝海译，债法论文选萃 ，北京z 中国法制出版社，2 0 0 4 年版，1 8 6 页 2 效或被撤销的场合，也可应用到合同有效成立的某些情况，例如在买卖合 同中标的物有瑕疵和缔约人违反保证时，缔约人应负保证责任。 英美法系虽然没有缔约过失责任这一概念，但其历来注重信赖利益的 保护。出于对约因理论功能的弥补，法院通过若干典型案例一一如英国1 9 4 7 年的“高树莱”( c e n t r a ll 0 n d o np r 删y t r u s tl t & kh i 曲t r e eh o u s e l t d ) 、美国1 9 6 5 年的嚯夫曼案”( h o f f m nvr e do w ls t o r e s ) 蚴 发展出了“允诺禁反言”原则，对类似情况予以调整。这一原则在美国契 约法第一次重述和第二次重述中都得到了肯定。而在学术界，馆赖利益理 论一的发展也为之提供了理论上的支托富勒在其著名论文哈同损害赔 偿中的信赖利益”中就干脆的说道：“如果原告基于被告允诺的信赖，而改 变了自己的处境，或者错过了订立其他合同的机会，那么就应该赔偿原告 因信赖被告的允诺而遭受的损害。”闲事实上，富勒放弃了契约和侵权行为 的原理上的区别，对于违背对方对于言行期待的行为的制裁的鼹要性，主 张按照纵贯契约法和侵权行为法的政策，加以概括的分析。这信赖理论 的立场随后由阿提亚进行了更深入的讨论。阿提亚从质疑约定本身的道德 约束力出发，通过分类讨论的方式，论证了信赖原理全面优越于约定原理 的观点，将信赖保护理论的领域进行了极大的扩张。嘲 综上述，两大法系在缔约过失责任的法律基础这一问题上给出了殊途 同归的论证。其中，大陆法系学者将责任的法理基础系于诚信原则，并据 此发展出了以铣契约义务? 为中心的缔约过失责任体系；英美法系则将 当事人获得赔偿的根源系于信赖，并发展出了一套完整的信赖保护理论。 笔者认为，在责任基础这一问题上，相对于重视逻辑的大陆法系学者，专 注于事实的英美法系学者更加准确的接近了真相 ( 二) 从先契约义务出发的研究及其批判 先契约义务是缔约过失责任研究的经典视角。依通说，在缔约阶段，基 于诚信原则的要求，直接产生的当事人之间的协力、告知、保护、照顾、 保密等义务，就是先契约义务嘲；对这一义务的违反构成缔约过失行为；而 p i 杨桢：英美契约法论( 第三版) 。北京：北京大学出版社，2 0 0 3 年版，8 7 9 8 页。 朋【美】l l 富勒小威廉r 帕迪尤t “合同损害赔偿中的信籁利益”，韩世远译，债法论文选萃 ，北京。 中国法制出版社，2 0 0 4 年版，2 6 0 一3 ，3 页。 删阿提亚的具体论述可参见旧】内田贵：“契约的再生”胡宝海译，债法论文选萃，北京；中国法制出 版牡，2 0 0 4 年版，1 6 卜一1 6 7 页。 嗍叶建丰；“缔约过失铜度研究”，民商法论丛) 1 9 卷，香港：金桥文化出版( 香港洧硪公司，2 0 0 1 年 版，5 3 5 _ 5 5 l 页；王利明：违约责任论( 修订版) 。北京：中国政法大学出版杜，2 0 0 3 年版，7 9 l 7 页。 3 根据违反义务种类的不同，可以将缔约过失责任划分为不同的类型 “闻弦歌而知雅意”，先契约义务以其倾向性明显的称号，把缔约过失 责任和契约紧密的联系在了一起。但是，这种紧密的联系合理吗? 它在事 实上又是否真的存在呢? 这一视角对缔约过失责任的适用有什么影响? 让 我们从逻辑、事实和操作层面做一点小小辨析。 1 逻辑层面的分析 ( 1 ) 不是从预期的契约延伸来了先契约义务，恰怡相反，是方基于 合理的信赖改变自身处境，从而使相对方负担了订约或保护的义务。 据缔约自由原则，当事人没有要求一经缔约接触就必须订立合同的权 利。既然合同尚未订立，当事人的损害也就不能依违约责任获得救济。事 实是，一方信赖相对人的缔约约定而实施了某种行为，产生了支出费用等 地位的变化，从而使相对人负担了填补这一变化的义务( 该义务口p 使没有 契约也产生) 在此场合下，缔约约定的作用仅在于确认因对方行为丙随后 产生的义务，并明确其义务的具体内容，换言之，起证据性，而不是基础 性的作用。因此，先契约义务不是由预期的契约延伸而来的 ( 2 ) 权利，义务、责任是相对应的，我们之所以要为缔约一方设定义 务，当然是为了保护相对方因其缔约行为而享有的某种法益。在缔约责任 上，这种法益被公认是馆赖利益”。学术界公认的信赖损失的赔偿结果是 使当事人达到损害未曾发生的状态，所以勉强说来，乙有的其实是“维持 现状不变”的权利。就缔约过失责任的适用而言，只有当乙因为甲在缔约 中的背信而遭受了损失，他才能享有这个利益。换言之，这实际上是个根 据否定之否定钊推”出来的利益，它只有在损害发生时才会浮现。所以， 根据这个后发的利益推论出“先契约义务”，再用“义务违反产生利益损害” 去衡量责任，不吝是个逻辑聘埝，必将陷入循环论证或无限抽象的境地。 因此，林诚二先生直言不讳：“惟有时，当事人虽无义务之违反，但却因其 法律行为之无效，而成为实际e 促使损害原因发生之人职是，近代 法制，遂将匕述以维持当事人之间信赖关系为基础，而性质上非属侵权行 为或债务不履行之损害，特承认信赖入得向相对人，请求赔偿”讲 2 事实层面的分析 从事实的角度来看，先契约义务与预期订立的契约的关系其实微乎其 n 林诚二；“信赣利益赔偿之研究”，载民法理论与问题研究 。中国政法大学出舨社，2 0 年舨，2 3 7 2 3 8 页。 4 微。 第一，缔约过失责任制度的目的在于保护业已存在于缔约过程中的信赖 关系，而不是为了保证预期契约的有效成立它的法律效果在于使当事人 获得因对方过失造成的信赖利益损害的赔偿，而不是强制对方缔约。在对 大量判例的观察中也可以发现，事实上，合同是否有效缔结对责任的成立 几乎没有任何实质性的意义，关于这一点，后文还将详细论述到。 第二，从性质上说，先契约义务具有典型的不确定性先契约义务的发 生时间和内容并非自始确定，而是随缔约关系的发展而产生，变动，并依 具体情况确定自身内容，保护相对方的利益，不受合同性质、类型或效力 的限制。从这个意义上说，先契约义务或者称之为在缔约阶段因对方信 赖所生义爰p 更为合适。 第三，缔约过失责任的产生从本质上说，完全系于信赖关系的形成；反 之，当事人之所以不承担缔约过失责任，是因为信赖的不合理或不存在。 例如，长期订约行为被大量判例公认为可以用缔约过失责任处理。甲与乙 之间的代理合同已持续2 0 年，一年一续。甲在第2 1 年未通知乙就擅自与 丙订约。则乙可以依据缔约过失责任，为自己的准备工作支出获得赔偿。 但是，若甲在第2 0 年发现乙对其有长期欺骗行为并指责了乙则甲虽未明 确表示不再与乙续约，我们也应当认定他另行订约的行为并无可非难之处。 究其原因，就是乙应当知道自己与甲之间的信赖关系已受到了严重损害， 所以他的续约期待是不合理的。因此，导致缔约过失责任的原因只能直接 是缔约双方信赖关系的破坏，以及因此带来的损失，换言之，不是预期的 那个合同的状态，而是信赖关系的破坏导致了责任，正如从本质上说是“万 有引力”一一而不是傲开手”一使苹果下跌一j 羊 3 操作层面的分析 从操作层面来看，执着于以先契约义务来构建缔约过失责任类型体系， 将会导致组织上的破碎。这是由于先契约义务本身的具像性和不可穷尽性 不足以使它担当起统领整个缔约过失责任体系，并将之有条理的类型化的 重任。因此，从这一角度进行的划分必然是零散的，列举性的，只能在具 体的案例类型中讨论，而无法构成完整有逻辑的体系。 综上所述，以先契约义务为基础进行类型化研究在逻辑上既有循环论证 的缺憾，在其与预期契约的关系上亦有牵强附会的嫌疑，在操作上更是无 法起到纲领作用。要明确缔约过失责任的性质，应当另寻他径。 ( 三) 信赖对缔约过失责任的意义 富勒在其著名论文( 合同损害赔偿中的信赖利益的开头如是说：谨 规则只有参照它们所服务的目的才能被理解。”嘲这种深受耶林影响的目的 法学方法论到现在依然有被对逻辑严密的单一追求所湮没的危险诚如霍 布斯所言：“法律的生命始终是经验而非逻辑。”嘲明确缔约过失责任的性质， 必然不可脱离对于这一制度目的的观察。 1 从发展角度看缔约过失责任的信赖本质 无须讳言，缔约过失责任产生的原因一一不论是在大陆法系还是英美 法系一是为了填补合同法与侵权法调整网上的漏洞。在大陆法系，耶林 提出这一制度的动因在于：当时德国普通法过分注重意思说，强调当事人 主观意思的合意，因此不足以适应商业活动的需要：要约或承诺的传达失 实、相对人或标的物的错误，这些都足以影响到契约的效力；另外，若在 要约相对方发送承诺之后但承诺生效之前，要约人死亡，这也会妨碍契约 的成立。鉴于上述客观事实，耶林进而开始研究以下问题，即：契约因当 事人一方的过失以致不能成立时，有过失的一方应否就他方当事人因信赖 契约成立而遭受的损失负损害赔偿责任? 对此，耶林指出：从事契约缔结 的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其 因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意法律所保护的， 并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内， 否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏 忽或不注意的牺牲品! 契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法 律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无 效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自 己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于 此信赖而生的损害。”删 这伟大发现( 或类似制度) 历经变迁，已在各国的立法例和判例中 扎下了深搬，并不断伸展着它的枝蔓以德国为例：虽然耶林早已系统的 嘲【美1 l l 富勒小威廉凡帕迪尤t “合同损害赔偿中的信狡利益”。韩世远译，债法论文选萃 ，北京 中国法制出版桂2 0 0 4 年版，2 6 0 页。 州转引射美】e 博登海致：法理学；法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出版社， 1 9 辨年版，第1 5 l 页 p o 王泽鉴：缔约上之过失) ，民法学说与判倒研究第l 卷，北京t 中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版 第8 8 _ 8 9 页。 6 提出了“缔约过失责任理论”，但德国民法典在制定之初，仅由法律明 确规定了若干情形，包括：第1 2 2 条规定嗡误的撤销”、第1 79 条第2 款规定呒权代理，第3 0 7 条规定“自始客观不能”另德国民法典 在其第一稿草案的立法说明书中指出，除了前述法定情形之外，在缔约之 际，因过失不法侵害他人利益者，其行为的性质究竟属于侵权行为抑或为 一种法律行为上义务的违反，应由判例学说来加以规定。在经历了侵权行 为说、法律行为说、法律规定说之后，缔约过失责任理论才最终定型，并 经由笋恻学说创设了普遍适用的一般法律原则。2 0 0 1 年的德国债法现代化 运动中，德国民法典新债法第3 1 1 条第2 款、第3 款法典化了缔约过失 责任，将缔约过失责任的适用范围扩大到了缔约协商、接触阶段和合同之 外的第三人叫 在英美法系，如前述，出于对约因理论功能的弥补，契约法上责任由 “约因主义”，经允诺禁反言原则”，发展至现令馆赖利益理论一包括 英国1 9 4 5 年的高树判决案( 确立允诺：禁反言规则) 、美国1 9 6 5 年的霍夫曼 判决案，美国契约法第一次重述和第二次重述、美国统一商法典在内的大 量判例和立法例，向我们揭示了缔约过失责任这一角下所隐藏的巨大冰山 一信赖利益保护。如今，无论是在大陆法系还是荚美法系各国，信赖利 益都得到了普遍承认并施以不同程度的保护。虽然两大法系就此问题的着 眼点、及在信赖利益本身所属制度的设计上均有很大差异，但信赖利益理 论的确立，最终能够使当事人在签订契约后得到相当于因信赖对方当事人 而遭受损失的利益的赔偿从这个角度说，缔约过失责任或许被称为基 于缔约行为而生的信赖责任”更为恰当 2 信赖保护是缔约过失责任独立性的基础 宏观一点的观察告诉我们，缔约过失责任的独立性正日益壮大，任何 把它视为一种补充责任，嘲甚至意图把它完全归入契约法领域的努力都是徒 劳的。发展至今日，缔约过失责任的目的已非常明确一一即保护意志信赖 领域的法益，它与保护意志分离领域的侵权法，保护意志合致领域的契约 法都有着截然不同的价值取向。 首先，和契约法上责任相比，缔约过失责任是基于缔约信赖关系破裂 i l l l 杜景林、卢谌； - j 惯) 相对应，如信赖对方缔 约诚意，信赖合同有效成立、信赖对方提供的信息，信赖与对方的长期合 作等等，而不是对相对方笼统的信赖感。同时要指出的一点是，该信赖在 范围上不受预期缔结的合同的状态影响，可以既包括对预期契约有效性的 信赖，又包括对其内容无瑕疵的信赖，而不限于合同不成立，无效或被撤 销的情形。 3 信赖结果是当事人地位的实质变迁 当事人的信赖在结果上直接导致信赖方改变了自我的处境，即所谓“实 质变迁”。这舯改变非常重要，它是法律保护的缔约信赖关系形成的最后一 步；它标志着，当事人内心主观的信任感最终以一种客观的形式表现了出 来，并为法律所确认至此，虚无缥缈的“内心信赖”彻底成为了客观、 确实、可兹证明的缔约信赖关系”，具备了实在的权益内容，应当受到法 律的保护。 具体来说，这种改变包括两种方式：其一，信赖方积极的改变自我的经 济地位，为缔约做准备。如往返考察、租赁仓库、准备运输等等其二， 信赖方以消极不作为的形式来开放自我的一部分权利领域，例如相信对方 提供的信息( 此种情况下，信赖方实际上放弃了自我的调查咨询权) 、放弃 与他人缔约的机会，或将自己的商业秘密置于相对方爪牙之下( 放弃保护) 口 综上，缔约信赖关系，实指缔约双方在缔约接触过程中逐渐形成的，以 一定形式外观化了的，受法律保护的信赖关系。这一关系具有客观的可识 别性，主要通过其产生。内容和实际影响表示出来。 ( 二) 缔约信赖关系的破裂及缔约过失责任的形成 信赖关系的破裂的过程，从反面说就是信赖利益产生的过程。信赖方为 获得期待的利益而支付了代价，一旦期待落空，代价成为损害，要求赔偿 的权利也就随之而来 在认定缔约过失责任时，学者一般都把“违反先契约义务”和碍致信 赖利益损岁? 作为其构成要件的两个内容但是，如前面归纳的，信赖人 通过两种方式改变自我处境的行为将自我内心的信赖外观化，最终确立了 法律保护的缔约信赖关系，或说形成了对订约和订约效果的期待权利因 此，信赖关系本身就具备了利益的内容，它的破裂也就必然内在的包含了 镢害发生? 这_ 后果，这也是为什么本文并未单独将“损害发自己 列出， 作为缔约过失责任的构成要件之一 。 i o 1 缔约信赖关系的破裂 我们要讨论讨论的第一个问题是，缔约信赖关系礅裂的标准是什么? 如前述，信赖方改变自我处境的方式之一是积极的改变自我的经济地 位，这种改变的目的在于获得适当的回应。在这种情况下，相对方的行为 的不对称性构成了对信赖关系的损害，例如，相对方没有、或错误的实现 了其最初的允诺( 这种允诺可以是明示的，也可以是以行为、习惯、地位、 身份等方法默示的) ，导致信赖方的付出无法获得相应的回报，在缔约问题 上，通常表现为违反初步协议、恶意终止谈判等情形；又如，相对方没有 善尽通知义务，致使信赖方徒劳奔浇相对方隐瞒事实，导致合同条款部 分无效等等。 信赖方改变自我处境的方式之二是，通过消极不作为的形式来开放自我 的一部分权利。在此情况下，相对方对信赖方所开放的权利领域负有不予 侵犯，甚至保护之责，如善尽告知义务、保密义务等等如果相对方疏于 行使这种责任，甚至借此侵犯信赖方的权利，都构成对信赖关系的破坏。 需要指出的是，缔约信赖关系的礅裂与合同的状态没有必然关系。它们 分属于两个不同领域，故合同有效成立时，仍可有信赖利益赔偿的事宜 缔约信赖关系破裂是缔约过失责任产生的直接原因，但并不必然导致当 事人承担责任。因此，我们还有第二个问题需要讨论，即当事人主观心理 状态对责任形成的影响。 2 过错在责任认定中的地位 这讨论的目的是判定“过错”在缔约过失责任认定中到底居于何种地 位，起什么样的作用。通说以为，缔约过失责任里的“过多? 实指“过错”， 包括故意和过失。根据通常的分类，过失又包括重大过失( 欠缺普通人之 注意) 、具体的轻过失( 欠缺与处理自己事务同样之注意) 和抽象的轻过失 ( 欠缺善良管理人之注意) ，n 踟其要求的注意程度依次递增具体案件中应 该适用何种标准，宜根据案件情况，分别讨论。 ( 1 ) 就赔偿义务方的主观、0 理而言，“过错”并不是其承担责任的必备要 件 一方面，有些缔约信赖关系，如无权代理、要约撤销等情况，由于其意 思表示的外观上常常具有高度可信性，甚至一定的担保j 陛，从而给相对人 提出了更高的要求。在此类案件中，为保障市场信用和信赖人权利，宜以 嗍曾世雄；损害赔偿法原理，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，8 2 页 1 1 “无过错原则”为依据。但另一方面，对于一般性的破坏缔约信赖关系的 行为，将“过错”作为相对方承担责任的要件之一，而令赔偿请求权人负 担举证责任，有利于信赖保护和缔约自由之间的平衡，在法理上也较为公 平合理。毕竟，和权利义务相对确定的契约关系相比，缔约信赖关系具有 一定的变动性，要求相对人为自己的切行为负无过错责任，未免过于苛 刻。这一观点在许多立法例中都得到了贯彻，例如“台湾地区现行民法” 就规定，举凡侧重于意思表示外部的信赖者，如意思表示之错误，误传， 无权代理、悬赏广告等场合，因信赖人不易证明对损害发生有支配力者之 过失，故以课赔偿义务人无过失责任为当；反之，一原始客观给付不能为 标的之场合，则以订约人有过失时为限，始负赔偿之责幽具体的分类讨论 可见后文第四部分，此不赘述 ( 2 ) 就信赖方而言，一般以为其主观心理应以“善意无过失”为必要 缔约过失责任是法律以诚信原则和衡平思想为基础发展而来的，当事人 之间是一种动态的信赖关系。因此，受害人要获得赔偿，自身自然应该先 具备正当性，即主观的“善意无过多? ，这和英美法上的“洁手原则”( h ew h o c o n l e si ne q u i t ym u s tc o l ew i t hc l e a nh a n d s ) 可说有异曲同工之妙。 笔者认为，这里的“善意”应当理解为“无具体的轻过失”，即当事人已尽 到了等同处理自己事务的注意。 值得讨论的是，在某些情况下，相对方确有过错，而信赖方亦有轻微的 过错，是否影响责任的成立呢? 按( j 蕙国民法典第1 2 2 条、第1 7 9 条、 第3 0 7 条，我国台湾地区民法第9 1 条、第1 i 0 条、第2 4 7 条之规定，受害 人因自己的过失，误认为契约成立或生效，不能请求损害赔偿；即使加害 者系故意，而受害者因轻过失不知者，也不能请求赔偿。林诚二先生亦以 为：“确定信赖利益赔偿范围时，须注意不得适用是项原则罩，。m 但也有一 些学者对此表示了置疑或否定。嗍 笔者认为，缔约过失制度设立的目的在于保护信赖人利益，强化诚实信 用原则，规定过于绝对的话，不免有放纵过错人之嫌，也不利于制度目的 的实现。故在上述情况中，法院应当确认受害人的赔偿请求权，并在此前 1 1 6 1 林诚二：“信赖利益赔偿之研究”，载民法理论与问题研究 ，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年艨，2 7 1 页。 1 1 刀林诚= ：。信耪利益赔偿之研究”载民法理论与向题研究 ，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，2 9 9 页 l l 聊见王泽鉴民法学说与判倒研究第5 册，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，2 3 2 页；王利明； 违约责任论 ( 修订版) ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版8 1 3 8 1 6 页。 1 2 提下，衡量双方过错，依“过失相抵”原则，减轻对方赔偿责任。至于衡 量的具体方法，有学者提出可以通过当事人行为的可归责性与其信赖合理 性的搭配、比较、权衡，以弹性化机制处理，殊值借鉴。鲫 例如，某甲向某女承诺，只要该女整容成其初恋女友模样，就与之结婚。 两人签订了合同。之后，某女进行了多次整容手术，终于达致与某甲初恋 女友相似。但某甲却不履行诺言，拒绝与该女结婚。于是某女向法院提起 诉讼，要求某甲