（新闻学专业论文）论我国新闻纠纷调处中的ADR建构.pdf

摘要 摘要 随着传媒业的快速发展 公民法制观念以及新闻活动的自由度和独立性的 增强 近年来因新闻侵权出现的新闻官司迅速成为社会的一大热点 新闻诉讼 的增多不能简单的断之为好坏 但是近年来新闻诉讼官司呈现数量剧增 多样 性 复杂性等特点 随着网络媒体的发展 第五次新闻诉讼时代已经来到 在 当前我国尚未出台一部完整的 操作性强的新闻法的前提条件下 依靠正式的 司法程序难以满足日益复杂多变的新闻纠纷解决的需要 而一种建立在法制基 础上的多元化纠纷解决机制更符合社会传统和法制可持续发展的需要 鉴于新 闻纠纷日益频繁 诉讼固有的周期长 举证难 耗费大等缺陷 创设新的高效 的传媒侵权救济制度的呼声便应运而起 而新闻非诉讼调解制度的出现 正体 现了解决传媒纷争的创新的改革思路 面对日益增多的诸如 1 元钱官司 网 络侵犯名誉权官司 暴露他人隐私官司 新闻失实官司 等新闻纠纷 参 照其他行业如劳动仲裁 法院的民事调解机构在处理纠纷中的积极作用 本文 把a d r 引入新闻纠纷的解决 在理论上开辟了对新闻纠纷的解决视野 将新闻 法学的研究引向深入 在实践上 a d r 的引入对新闻纠纷 采取多元化的方式 处理日益复杂的新闻纠纷避免了诉讼的高成本 高风险和其他固有弊端 通过 a d r 另辟蹊径 寻求实现 正义 和 权利 之路 为解决新闻纠纷提供了更 多行之有效的新途径 关键词 a d r 新闻纠纷 新闻纠纷的非诉讼解决机制 a b s t r a c t a b s t r a c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to ft h em e d i ai n d u s t r y c i v i ll e g a ls y s t e m a sw e l la s p u b l i ci n f o r m a t i o na c t i v i t i e st oe n h a n c et h ed e g r e eo ff r e e d o ma n di n d e p e n d e n c e i n r e c e n ty e a r sa sar e s u l to fi n f o r m a t i o ne m e r g i n gi n f r i n g e m e n tl a w s u i tn e w sq u i c k l y b e c o m eo n eo ft h em a jo rh o ts p o t s n e w so ft h ei n c r e a s ei nl i t i g a t i o nc a l ln o tb e b r o k e nf o rt h eg o o do rb a d b u tt h en e w si nr e c e n ty e a r sh a sl i t i g a t i o nl a w s u i t s i n c r e a s et h en u m b e r d i v e r s i t y c o m p l e x i t ya n ds oo n w i t ht h ed e v e l o p m e n to f i n t e m e tm e d i a t h ef i f i ht i m eh a sc o m et op r e s sl i t i g a t i o ni no u rc o u n t r yh a sn o ty e t i s s u e dac o m p l e t e e a s yt oo p e r a t eo nt h ep r e m i s eo ft h ep r e s sl a wc o n d i t i o n s r e l y i n g o nt h ef o r m a li u d i c i a lp r o c e s st om e e tt h ei n c r e a s i n g l yc o m p l e xa n dc h a n g e a b l en e w s o ft h en e e dt or e s o l v et h ed i s p u t e a n dt h ee s t a b l i s h m e n to fal e g a ls y s t e mb a s e do n t h ed i v e r s i f i c a t i o no ft h ed i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mm o r ei nl i n ew i t ht h et r a d i t i o n o ft h er u l eo fl a wa n ds u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n t i nv i e wo ft h en e w so ft h e i n c r e a s i n g l yf r e q u e n td i s p u t e s i n h e r e n ti nl i t i g a t i o nl o n g h a r dp r o o f s u c ha st h e c o s t o fm a i o rd e f e c t si nt h et r e a t i o no fn e wh i g h p e r f o r m a n c em e d i ai n f r i n g e m e n to ft h e v o i c eo ft h er e l i e fs y s t e ms h o u l db er e p l a c e db yw a n n e w sa n dn o n l i t i g a t i o n m e d i a t i o ns y s t e m i sr e f l e c t e di nt h em e d i at oa d d r e s st h ed i s p u t eb e t w e e nt h e i n n o v a t i v ei d e ao fr e f o r m i nt h ef a c eo fa ni n c r e a s i n gn u m b e ro fs u c h 1d o l l a r l a w s u i t a n d r e p u t a t i o ni n f r i n g e m e n tl a w s u i tn e t w o r k a n d e x p o s e dt h ec a s eo f a n o t h e r sp r i v a c y a n d f a l s en e w sc a s e a n do t h e rn e w sd i s p u t e si nt h el i g h to fo t h e r i n d u s t r i e s s u c ha sl a b o ra r b i t r a t i o n t h ec o u r t sc i v i lm e d i a t i o no r g a n i z a t i o n st od e a l w i t hd i s p u t e si na na c t i v er o l ei nt h i sp a p e r t h ei n t r o d u c t i o no ft h ea d rn e w so ft h e s e t t l e m e n to fd i s p u t e s i nt h e o r y o p e n e du po nt h en e w so ft h es e t t l e m e n to fd i s p u t e s i np e r s p e c t i v e t h en e w sw i l ld e e p e nt h es t u d yo fl a w i np r a c t i c e a d rn e w so ft h e i n t r o d u c t i o no fd i s p u t e sa n da d o p tam u l t i f a c e t e da p p r o a c ht oa d d r e s st h e i n c r e a s i n g l yc o m p l e xi n f o r m a t i o nt oa v o i dd i s p u t e st h eh i g hc o s to fl i t i g a t i o n a n d o t h e rh i g l l r i s ki n h e r e n td r a w b a c k s o p e nan e wp a t ht h r o u g ht h ea d r t os e e k j u s t i c e a n d r i g h t s o fr o a d t or e s o l v ed i s p u t e si n f o r m a t i o np r o v i d e dm o r e e f f e c t i v en e ww a y s k e yw o r l d a d r n e w sd i s p u t e n e w so ft h en o n l a w s u i td i s p u t es e t t l e m e n t m e c h a n i s m i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果 据我所知 除了文中特别加以标注和致谢的地方外 论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果 也不包含为获得南昌大学或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意 撇泽瓢中致 铲彬日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留 使用学位论文的规定 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘 允许论文被查阅 和借阅 本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索 可以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存 汇编本学位论文 同时授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到 中国学位论文全文数 据库 并通过网络向社会公众提供信息服务 保密的学位论文在解密后适用本授权书 学位睁鬻 矧 郴袈 新签名c 手瓢驽彳纽 签字同期 少吒年lv 月钟日签字日期 工斫年 月冲日 第1 章导论 1 1 研究的缘起 第1 章导论 随着传媒业的快速发展 公民法制观念以及新闻活动的自由度和独立性的 增强 近年来不断因新闻侵权引发的新闻官司成为了社会的一大热点 并且呈 现出数量不断增加 诉求逐渐多样 案情日益复杂的趋势 资料显示 在全国 法院受理的名誉侵权案中 仅因报刊文章引起的名誉侵权案就占2 0 以上 如 今新闻纠纷已经严重影响了媒介舆论监督职能的发挥 耶鲁大学的著名华人教 授陈志武曾撰文指出 在美国的新闻官司中 媒体败诉率只有8 而在中国 媒体败诉率高达7 0 特别是近年来网络技术的快速普及 更是加剧了这一趋 势的发展 难怪有人甚至为此惊呼 第五次新闻诉讼时代已经来到 传统上 新闻纠纷的解决方式主要是行政调处和司法诉讼 但是 与行政调处和司法诉 讼俱来的是费用高 时间长 程序复杂i 保密性不强 难以使得诉讼双方满意 的弊端 再加之 我国目前尚未出台一部完整的 操作性强的 新闻法 因此 面对此起彼伏的新闻纠纷 倡导建立一种在法制基础上的多元化纠纷解决机制 或许更加符合我国的社会传统和法制现实 据资料显示 美国普通民事案件一般耗时约1 4 个月 在积案的情况下则 耗时从2 至1 0 年不等 日本的民事诉讼案件的平均审理时间为 一审1 2 4 个月 二审1 3 6 个月 正是由于诉讼的这些不足 在美国 德国 日本等许多国家a d r 的运用有效的克服了诉讼的固有弊端 弥补了诉讼的不足 分担了诉讼的压力 有效的解决了各种纠纷 对于大多数国人而言 a d r 还是一个颇为生疏的概念 a d r 代替性解决纠纷方式 系a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n 的简称 因其具 有简单 快捷 花费少 专业性 保密性强等明显优于诉讼的特点 在二十世 纪的美国应运而生并得到迅猛发展 据资料显示 在美国的民事纠纷中 调解 的使用率为4 8 仲裁的使用率为4 3 多元化的纠纷解决机制成功缓解了法 院压力 提高了纠纷解决的效率 而且在实践中不断规范化 法制化 合理化 彰显出非凡的活力 姜鹏 从名誉权看法律对传媒保护缺失 j 新闻记者 2 0 0 5 i i l 第1 章导论 他山之石 可以攻玉 近年来在我国许多行业多元化解决机制都得以运 用 在基层政府和基层法院的指导下设立的人民调解委员会 劳动仲裁委员会 医疗纠纷仲裁委员会等都在解决纠纷方面发挥着重大的作用 今天 社会成员 的生活方式和价值观趋于多元化 邻里关系及其调整方式也今非昔比 但是 社区对于人们生活的重要性正日益增加 一种从 单位人 到 社区人 的演 变过程正在悄然出现 在这种新的社会结构和组织形式的重组中 社区居民委 员会的作用不断加大 此外对于相对于地广人稀的农村 司法部2 0 0 1 年把在全 国农村推广建立乡镇司法调解中心作为工作重点 使村民自治性的人民调解与 司法行政化的 大调解 模式进一步发生变化 以山东省为例 普遍建立乡镇 司法调解中心后 全省一年信访量下降了6 0 调处成功率达到了9 7 鉴于新闻纠纷日益频繁 诉讼固有的周期长 举证难 耗费大等缺陷 创 设新的高效的传媒侵权救济制度的呼声便应运而起 而新闻非诉讼调解制度的 出现 正体现了解决传媒纷争的创新的改革思路 面对日益增多的诸如 l 元钱 官司 网络侵犯名誉权官司 暴露他人隐私官司 新闻失实官司 等新 闻纠纷 参照其他行业如劳动仲裁 法院的民事调解机构在处理纠纷中的积极 作用 本文把a d r 引入新闻纠纷的解决 在理论上开辟了对新闻纠纷的解决视 野 将新闻法学的研究引向深入 在实践上 a d r 的引入对新闻纠纷 采取多 元化的方式处理日益复杂的新闻纠纷避免了诉讼的高成本 高风险和其他固有 弊端 通过a d r 另辟蹊径 寻求实现 正义 和 权利 之路 为解决新闻纠 纷提供了更多行之有效的新途径 在构建和谐社会的视阈中 a d r 对新闻纠纷的调解实践将走向何方 我们 需要进行理论研究 以加深对法治社会与和谐社会的认识 并进一步推动新闻 纠纷解决的实践 在法治文明的现代化与和谐社会的背景下建立多元化的纠纷 解决机制 实现诉讼内外的各种纠纷解决机制的功能互济 有机衔接与整合是 建立社会主义和谐社会的内在要求 1 2 国内外研究现状 在国外 非诉讼纠纷解决机制称为a d r a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n 意指替代诉讼的纠纷解决方式的总称 a d r 在近现代的西方各国普遍盛行 其 中以美 德 日三国最为典型 对它的研究也最为深入 美国是adr 最积极 2 第1 章导论 的推动者 其司法最为发达 早在1 9 7 6 年 弗兰克教授就出版了 争端解决多 样化 一书 在美国的民间和社区 社团也有a d r 着极强的生命力 1 9 9 8 年 美国在总结近年来在a d r 实施的经验教训的基础上 制定了 a d r 法 正如 美国法学家所说 在美国的法律制度中 a d r 的宽度是令人吃惊的 而美国 联邦通商委员会对仲裁的评价是 迄今为止我们所看到的最优秀的制度 美 国法学家弗来彻认为 虽然从表面上看 替代性纠纷解决方式是一个有序体系 但事实上它只是一组供当事人任意选择用来避免对抗性诉讼的办法 德国的司法状况与美国形成鲜明对照 既没有出现明显的诉讼爆炸 也没 有形成a d r 的热潮 作为欧洲大陆最富理性的国家 德国的司法制度 诉讼程 序乃至整个纠纷解决机制都是经过精心设计建构而成的 随着实践的发展和社 会需求的变化 德国人总是及时通过修改法律 特别是民事程序法来对其制度 体系进行调整 在德国 绝大部分的纠纷是通过裁判来解决的 但2 0 0 2 年 该 国通过了联邦改革法案 在民事诉讼中设置了 预备仲裁听审程序 鼓励法官努 力在审判前达成一个双方都可以接受的纠纷调解结果 日本是公认a d r 使用得最多的国家 日本法学界普遍认为 a d r 是以合 意为基础的 以当事人为中心的程序 这使得纠纷的解决能够避免一无所获的 僵硬的选择 使a d r 具有实体上的高度灵活性和变化的余地 并对当事人的总 体补偿 基于完全不同的理念和社会需要发展而来的近年来日本的司法改革方 案中 a d r 扩充与活用的要求也成为一项引人注目的内容 法院 有关组织 相关省厅都成为实施a d r 的主角 改革方案中还提出在家庭法院 简易法院内 增加调解委员会 司法委员和参与员等职位作为国民参与司法的手段 同时也 达到缓解法院案件压力的效果 在韩国 由于国民的本性对诉讼持排斥和不信任态度 长期以来法院诉讼 外的纠纷解决途径被更多的加以运用 韩国法院认为 法院的任务是采取任何 方式帮助当事人尽可能公平 快捷 有效地解决争议 到法院起诉的案件涉及 诸多领域和呈现各种不同情况 不能指望任何一种单一的程序能适应所以案件 的需要 有些案件采用传统的诉讼程序就能很好地保护当事人的利益 但不少 案件必须通过其他程序才能较好地满足当事人的需要 因此 韩国法院提供了 美 史蒂文 玛格瑞特 伍 美国民事诉讼的真谛 m 北京 法律 i j 版社 2 0 0 0 圆宋冰编 程序 正义与现代化 m 北京 中国政法大学j j 版社1 9 9 8 国 德 穆泽拉克 德国民事诉讼法基础教程 m 北京 中国政法人学出版社 1 9 9 8 第1 章导论 广泛的非约束力的争议解决的替代性办法 a d r 以供选择 比较以上几个国 家 就会发现 替代性纠纷解决方式已成为与民事诉讼相辅相成的纠纷解决机 制的组成部分之一 在国内 a d r 的研究有了很大的发展 许多法律界的专家学者纷纷关注 a d r 在我国的运用和发展 在医疗纠纷 劳动仲裁 人民调解等领域取得了不 少理论和实践成果 诸如 李运午著 医疗纠纷 靳文静著 交通事故损失赔 偿 江伟 杨荣新著 人民调解学概论 强世功著 调解 法制与现代性 王长生著 仲裁与调解相结合的理论与实务 与之相比 a d r 在新闻界的关注程度较少 大多数对新闻纠纷的研究有着 共同的前提 即 新闻侵权纠纷 也就是新闻官司 基于这种观念 近年来 对解决新闻纠纷诉讼机制的研究远多于对非诉讼机制的研究 新闻官司的审理 和规避成为了国内新闻法学研究最热门的话题 但也有部分学者尝试将自律性 质的诸多形式运用在新闻纠纷中的解决当中 譬如中国人民大学郑保卫教授在 新闻记者 上提出了组建我国新闻评议会的构想 希望通过设立旨在仲裁新 闻纠纷 监督裁定执行的机构来实现新闻行业的集体自律 中国记协的阚敬侠 在 中国记者 上撰文认为与新闻侵权诉讼相比 新闻仲裁具有独特的优势 参照国际新闻界的通行的作法由社会各界人士建立新闻纠纷的仲裁制度具有相 当的可行性 复旦大学的徐寿松也倡导建立全国性的新闻仲裁机构 而新闻法 学专家曹瑞林则认为在记协框架之下设立新闻律师事务所 通过组织新闻法律 人才来专门从事新闻侵权的相关事宜会更显务实 1 3 研究的思路和方法 论文拟先从新闻纠纷的本体研究开始 运用新闻学 法学和社会学的交叉 视角论证我国现阶段建构新闻纠纷非诉讼解决机制的必要性和可行性 尔后秉 持 第三方控制 对象控制 同行控制是处理行业纠纷的三种基本模式 的理 念 相应提出新闻纠纷的仲裁 社区调解和谈判三种a d r 模型 最后通过研究 非诉讼纠纷解决机制之间的分工与衔接和制度保障来夯实 从而形成一个完整 吴宁哲 中韩a d r 比较研究 d 华东政法大学 2 0 0 5 3 2 王军 我国新闻侵权纠纷现状 对策及研究回顾 d 中国传媒大学 2 0 0 6 2 0 4 第1 章导论 的研究链 写作的线索 先从我国新闻纠纷的现状 特点入手 分析a d r 在解决新闻 纠纷中的优势及各种新闻的a d r 类型 探讨a d r 在解决新闻纠纷中的可行性 与必要性 最后 构建出符合我国国情的新闻的运作a d r 模式及相关保障机制 本论文使用的方法有 调查法 文献研究法 实践法 经验总结法 比较 研究法等 具体研究方法 1 调查法 采用问卷 谈话 实证 走访等方法进行调查 2 文献研究法 查阅各种有关社会组织的法律 法规 公开出版的和未出 版的各种文献资料 为论文提供科学的论证资料和研究方法 对新闻纠纷非诉 讼方面的有关内容进行挖掘 分析和归类 3 实践法 在调研实践基础上验证 修正调研方案 提出新的具体目标 以提高研究的价值 通过一系列调查寻求解决新闻纠纷的非诉讼的调解方法 研究一套新闻纠纷非诉讼解决的新途径 4 经验总结法 对在实践中搜集的材料全面完整地进行归纳 提炼 进行 定量和定性分析 得出能调解新闻纠纷的非诉讼的解决途径 确定具有普遍意 义和推广价值的方法 5 比较研究法 本文将采取比较分析的方法 对西方新闻a d r 发达的国 家 西方与我国新闻纠纷的现状与发展趋势进行比较 找出新闻a d r 发达国家 中存在的共性与优势 以此找出可供我国借鉴的地方 第2 章a d r 的基本理论 第2 章a d r 的基本理论 2 1a d r 的概念和类型 纠纷是一种社会现象 纠纷解决则是人类社会不可或缺的功能和机制 随 着社会的发展 司法诉讼程序已经成为现代法治国家最具权威的纠纷解决方式 然而 法制社会同时也是多元化社会 为了适应社会纠纷解决的复杂要求 合 理分配使用司法资源 就必须在以司法诉讼程序为核心的同时 发挥各种非诉 讼解决程序 a d r 的作用 建立一个合理化的多元纠纷解决机制 2 1 1a d r 的概念 非诉讼程序是对诉讼以外的其他各种纠纷解决方式 程序或制度的总称 目前世界各国一般采用a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n a d r 来表述这一概念 这一概念既可以根据字面意义译为 代替性 替代性 选择性 纠纷解决方式 也可以根据其实际意义翻译为 审判外的纠纷解决方式 非诉讼纠纷解决程 序 等 a d r 概念源于美国 原来是指2 0 世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠 纷解决方式 现在已引申为对世界各国普遍存在的 民事诉讼制度以外的非诉 讼纠纷解决程序或者机制的总称 由于非诉讼程序是一个总结性 综合性的概 念 其内涵和外延相对均难以准确界定 尽管表述和概念并不统一 在今天全 世界范围 非诉讼程序 a d r 己成为一个约定俗成的通用术语 一般而言 这个概念强调的是与法院的 民事 诉讼程序 判决 的区别与联系 对其界 定通常根据以下几个要素 首先 是代替性 替代性 是指对法院审判或判决的代替 广义的a d r 既可以包括当事人借助第三者的中介达成的自行协商和解 也可以包括各种专 门设立的纠纷解决机构的咨询和调处 既可以包括传统的民间调解 也可以包 括当代行政机关所进行的各类裁定 决定等 这罩所说的替代性并不是意味着 取代 诉讼 因为 a d r 不准备也永远不可能取代法制 法治是我们社会的 6 第2 章a d r 的基本理论 基础 而且其价值将会继续决定着社会基本模式 其次 是选择性 是指这种纠纷解决的方式以当事人的自主合意和选择为 基础 这种选择是当事人一种自主权利 既可以是对程序的选择也可以是对其 实体权利和诉讼权利的处分 但归根结底意味着在法院的审判和判决与各种非 诉讼方式之间的选择 因此现代非诉讼程序的存在和运作是以法院和诉讼程序 的存在以及当事人的诉讼权利和处分权为前提的 a d r 只能为当事人提供选择 的可能性 而不能剥夺当事人的诉讼权利和处分权 最后 是解决纠纷 这是a d r 的基本功能 无论何种形式的a d r 都以 这一特定功能区别于一般的组织和行政机构的管理性 职能性活动 以及行政 机关的确权 处罚等具体行政行为 非诉讼程序的特点在于它主要是通过促成 当事人的和解与妥协来达到解决纠纷的目的 另一方面 非诉讼程序的这一基 本功能 也是它们可能与法院的民事诉讼程序相互衔接和互补的根本性联结点 基于这一功能 在现代社会中 形形色色的非诉讼程序与诉讼和审判共同构成 了一种多元化的机制 共同承担着纠纷解决的社会功能 2 1 2a d r 的类型 当代世界各国存在的非诉讼程序 a d r 形式多样 依据不同的分类标准 可以对其基本的类型作出大致的分类 l 法院附设非诉讼程序 这是一种虽然以法院为主持机构 但与诉讼程序 截然不同的程序 一般不适用于审判程序 而依专门的程序进行 或者以专门 的程序法加以规定 同时 它与法院的诉讼程序又有着一定的联系 可以通过 立法将其确定为诉讼程序的前置阶段 如日本的民事和家事调停以及美国各种 法院附设的a d r 等都属于这种类型 2 国家的行政机关或准行政机关所设的或附设的非诉讼程序 例如行政申 诉 消费者协会调解 劳动争议仲裁等 目前随着纠纷解决方式的多样化 这 类纠纷解决机构仍然在不断增加 3 由民间团体或组织进行的非诉讼程序 其中既包括民间自发成立的纠纷 解决组织 也包括由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构 如美国 的邻里司法中心和我国的人民调解都属于这种类型 范愉 非诉讼解决机制研究 m 北京 中国人民大学出版社 1 9 9 6 2 0 3 7 第2 章a d r 的基本理论 4 由律师主持的专业咨询或法律援助性质的非诉讼程序 在性质上与民间 团体或组织的a d r 相近 但由主持者的职业特点所决定 其运作方式基本上属 于一种法律咨询性质的活动 以向当事人提供关于法律适用结果的评价性意见 为特征 在一些国家已经出项了专门从事调解业务的律师及事务所 5 国际组织所设纠纷解决机构的非诉讼程序 a d r 如w t o 世界贸易 组织 根据其协定所附属文件 关于纠纷解决的规则和程序的协定 建立了纠 纷处理机关d s b w i p o 世界知识产权组织 等国际组织也都设立了相应的 纠纷解决机构 当前 在解决国际纠纷时 谈判依然是最有效的解决方式 国 家间有关纠纷的约定和专设的纠纷解决机构 是谈判的重要前提条件 2 2 a d r 解决纠纷的基本模式 在现实生活中 形形色色的非诉讼程序适应社会的需求发挥着不同的作用 回应着社会主体的不同期待 而每一种具体的纠纷解决方式的选择 往往又体 现着不同的价值取向 分析各种社会环境和条件下非诉讼程序的功能及其社会 需求和价值取向的对应关系 大致可以根据几个基本要素区分一些模式 据此 可以判断特定的a d r 所具有的功能定位 进而根据社会的需求和价值取向 对 其应有的样式作出设计 对其运作作出评价并确定改进的方向和目标 一般来 说 根据调解对应的审判式的处理而形成的性质 就得到四种调解的基本类型 即判断型 交涉型 教化型和治疗型调解 2 2 1 判断型调解 即把发现法律上j 下确的解决 合法性 作为第一目标 同时把减低成本作 为调解固有的价值 其理想状态是 在节约费用 提高效率的前提下尽量实现 接近审判的解决 立足于把调解作为向社会普及法律和更广泛 成本更低地实 现权利的重要手段 不仅现代各种法院附设的a d r 明确地追求这种目标 像我 国反复强调的依法调解的原则 实际上也反映了同样的追求 然而这种类型的 调解存在着一种重要的缺陷 即调解者在作出判断时的主动性与其强制能力之 间不对称 使得它实际上几乎不可能在其理想的状态上实现制度化 因此这种 类型的非诉讼程序往往面临着一种内在的制度性矛盾 或者回归审判 或者向 8 第2 章a d r 的基本理论 相反的目标转化 为了更好地达成当事人之间的合意 最终可能会转向其他类 型的调解 2 2 2 交涉型调解 交涉型调解也是功能的重心置于成本的降低 实现简易性 上 但与判断 型调解相反 其目的不在于发现法律上的j 下确解决 而是把节约成本放在第一 位 并不惜为此降低法律上的正确性 也就是说 依靠当事人根据期待达到的 目标和所愿付出的成本进行衡量和计算 达成合意 例如 在当今的纠纷解决 过程中 当事人为了节约成本 往往不得不简化对话和协商的过程 求助于权 威机关 从法律规则的明确化 赔偿标准和数额的精确化 以及纠纷解决机关 对同类纠纷处理的常规化入手 可以有效地提高交涉的使用率和成功率 例如 对交通事故的处理 2 2 3 教化型调解 在这种模式中 所谓正确解决的标准与严格依法调解的模式完全不同 它 认为 教化型的调解不是去谋求审判的再现 而是以发现调解自身特有的正义 或所谓另一种正确的解决为己任 追求 圆满的解决 人际关系的维系和秩序 的安定 由于这种模式所追求的衡平式解决是建立在一种常识化运作机制上的 所以本身不需要高度的法律专业知识和受过特殊训练的专家 从而可以节约纠 纷解决的资源和成本 但是教化型调解必须存在特定的共同体和人际关系为前 提 而且还需要双方当事人对所适应的社会规范能够认同 2 2 4 治疗型调解 这种模式把纠纷视为人际关系的一种病理现象 试图通过广义的人际关系 调整方法来治疗病变 使其恢复正常 根据这种理念 为了根本上解决纠纷 应该从纠纷产生的深层原因入手 通过调整当事人在人际关系中的不正常状况 来解决纠纷 这种功能的实现 主要取决于纠纷及其当事人的特定性 例如婚 姻家庭关系等 因其以恢复关系为目标 在实际运作中可能与其他目标相近的 类型如教化型或交涉型等相互结合发挥作用 9 第2 章a d r 的基本理论 2 2 5a d r 的程序问题 根据这四种调解模式的分析 可以揭示出非诉讼程序的一些基本问题 1 任何一种模式都存在着某种内在的矛盾或局限性 特别是调解所追求的 目标及功能即当事人的自主的 选择的合意达成 与为了达成这一目标所使用 的手段即第三者的强制性和判断之间存在矛盾 如果不借助第三者的判断或介 入 所谓的 理想状态很难达到 因此 非诉讼程序始终需将合理界定其强制 性的限度作为最重要的问题加以解决 2 根据非诉讼程序所追求的主要价值目标 如简易化 降低成本 或当事 人之间的协商对话及人际关系的恢复和治疗等 可以从不同的方向对其加以影 响和规定 例如 在诉讼压力较大 需要优先解决效率和效益问题时 降低成 本的价值选择可能会成为主要趋向 而在处理特定类型的纠纷 如家事 劳动 和长期合作等类的关系时 往往会向关系维系方面倾斜 3 非诉讼程序的设计 必须考虑到如何更合理地为当事人提供一种公平的 协商对话途径 避免被滥用或转化为一种 恣意 的过程 设计非诉讼程序 实际上就是在如何及时有效地促成合意与避免 恣意 之间找到合理的平衡点 而其中当事人自身的能力 理性和a d r 机关的因素互相作用 决定着非诉讼程 序的效果 效益和公平 2 3 国外a d r 发展状况 相当长时间以来 在国家主权观念支配下 诉讼成为实现正义的象征 作 为非盈利公共产品的民事诉讼制度的供给增幅无法跟上公民的需求增幅 从而 客观上导致或加剧了诉讼拖延和积压 这种现象被西方国家称为 诉讼爆炸 一些西方国家为了避免和弥补诉讼本身的弊端和不足 从上个世纪6 0 年代开 始 在寻求替代性争议解决办法方面进行了积极的探索并取得了长足的进步 西方国家的法学界和社会民众普遍认为法院诉讼程序繁琐 费用昂贵 时间太 长 相反 a d r 由于其本身所固有的经济性 便民性 简捷性而受到了各国政 府和民众的高度评价 在社会管理实践中也产生了很好的成效 因此 他们把 a d r 引入民商事司法制度的范畴 并且以法律的形式予以肯定 如 挪威制定 了 纠纷解决法 规定诉讼外调解是诉讼的必经程序 经调解达成的协议可强 1 0 第2 章a d r 的基本理论 制执行 瑞典9 5 的民事纠纷都是依靠调解手段 含诉讼外调解和诉讼调解 来解决 澳大利亚把推进调解等诉讼替代方式作为司法改革的重要内容之一 成立了 全国非诉讼调解理事会 协助政府制订政策 指导调解工作 美国制 定了 a d r 法 鼓励各地成立民间调解组织 大力推行民间调解制度 此外 日本颁布了 民事调解法 欧盟正在研究制订适用于欧盟各国的 纠纷解决法 就连一些发展中国家 如菲律宾亦把调解作为初步的诉讼程序 规定民事纠纷 必先经过调解 在调解不成功需要诉讼时 由调解组织出具证明 法院爿 受理 我国的香港特别行政区也设立了 调解顾问中心 作为社会纠纷解决的组织 联合国也j 下在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾纠纷的法律文件 在a d r 制度盛行的国家 人们把诉讼外调解组织称为 贫民法院 而把 调解员称为 贫民法官 布衣法官 英国于2 0 世纪9 0 年代中期 启动了具 有里程碑意义的民事司法改革 促进a d r 实践是其中的一项重要内容 1 9 9 8 年1 0 月公布的英国 民事诉讼规则 对a d r 实践给予了有力支持 主要体现 在 一 法院可以通过案件管理制度促使当事人采取a d r 新规则规定 法院 在认为适当时 可以鼓励当事人采取替代性纠纷解决程序 协助当事人就案件 实现全部或部分和解 当事人在提交案件分配调查表时可以书面请求法院中止 诉讼程序 但法院也可以依职权中止诉讼程序 由当事人尝试通过a d r 方法解 决争议 二 法院可以通过诉讼费用杠杆促使当事人采取a d r 新规则规定 如果 一方当事人在诉讼程序启动前提出和解要约的 法院在做出有关诉讼费用的命 令时 应该考虑有关当事人提出的和解要约 另一方当事人接受要约或付款的 有权获得减免一定的诉讼费用 如果不接受对方的和解要约或付款 并且在其 后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的 应该补偿对方的任何诉讼 费用以及附加利息 三 法院积极利用民间a d r 资源 比如 法官在当事人之间缺乏有关协议 时可以命令民间的a d r 机构任命调解员 四 将法律援助经费扩大适用于a d r 程序 1 9 9 8 年l o 月 英国法律援助 委员会下属的诉讼费用与上诉委员会作出w i l k i n s o n 决定 确认在计算报酬时应 该把作为接受法律援助当事人之代理人的律师为参加调解而花费的时间计算在 内 目前 法律援助经费同样可以适用于包括调解在内的a d r 方法 第2 章a d r 的基本理论 五 创设调解协议书的确认制度 经调解达成的调解协议 当事人向法院 申请确认的 法院将根据调解协议内容制作 确认令 c o n s e n t o r d e r 确认令 具有强制执行效力 英国a d r 实践的基本特色是不倾向由法院直接提供a d r 产品 即设立法 院附设a d r 机构 而主要试图通过经济杠杆 包括法律援助经费和诉讼费促 使当事人自觉地采取a d r 英国的a d r 实践取得了明显的效果 在新规则生 效之后 使用快速程序审理的案件开庭f j 实现和解或撤诉的比例有着明显增加 即从1 9 9 8 年7 月至1 9 9 9 年6 月的5 0 提高到1 9 9 9 年1 1 月至2 0 0 0 年1 2 月的 7 0 而同期实际审理的比例则从3 3 降低到2 3 越来越多的民事纠纷当事 人开始把a d r 方式作为解决争议的第一选择 而把法律程序视为最后手段 有 学者认为 英国民事司法改革所取得的 最令人吃惊的 也是最伟大的成就 是诉讼文化的根本性转变 即强调当事人之间的合作 而这完全与a d r 运动兴 起的文化基础相契合 美国现代a d r 的发端可以追溯到1 9 世纪中叶 根据美国法社会学家弗里 德曼的研究 1 8 5 0 年前后随着商业纠纷的激增 a d r 的实践已经出现 尽管 a d r 的实践早已存在 然而就总体而言 直至2 0 世纪2 0 年代之前 美国对于 替代性纠纷解决方式的态度 较之其他西方国家甚至显得更为敌对 自从1 9 2 5 年通过了 联邦仲裁法案 之后 最高法院作出一系列决定 鼓励使用和执行 替代性纠纷解决办法达成的协议 1 9 8 3 年 最高法院决定 若当事双方对某争 议是否可由仲裁解决存在争议 则法院应判决由仲裁解决该争议 现在美国联 邦法院正积极地使用替代性纠纷解决办法 通过尽早解决争端来改善法院的诉 讼程序 在美国 a d r 分为法院附设a d r 如法院附属仲裁 法院附属调解 早期中立评估等 和民间a d r 主要是民间调解和仲裁等 两种 而且 a d r 的运用无论是从范围到成效 都超过英国 据统计 美国人身伤害案件9 5 是 通过调解的方式解决的 9 5 的民事案件在审判前就通过各种a d r 方式解决 了 只有5 的案件才真正进入审判程序 因此 如果把英国a d r 实践的特点 概括为 积极支持 谨慎介入 美国a d r 的特点则是 积极支持 直接介入 美国的a d r 的发展过程大致可以归纳出以下几个特征 首先 代替性纠纷解决方式的发展经历了一个实践探索和理论认识的过程 在这一过程中 建立在经典法治理念上的对自力救济的否定和法院的中心地位 随着社会的发展发生了重大的变化 反映出一种否定之否定的发展规律 曾经 1 2 第2 章a d r 的基本理论 极力推崇以司法诉讼为社会调整之最高和最佳方式的美国 在面对 诉讼爆炸 的现实危机之时 最终采取了灵活的应变措施 以多元化的纠纷解决机制替代 和补充司法的中心地位 今天 尽管美国仍然以高诉讼率而号称诉讼大国 但 占9 0 以上的纠纷都是通过a d r 的方式解决的 其次 美国a d r 的发展得到了从政府到社会 从法院到当事人 从产业界 到理论界的全方位支持 其中法院的民事司法制度改革直接促进了a d r 的革 命 使其发展进入到一个新阶段 最后 从a d r 的运作方式来看 传统与新型的形式共用 自治性与强制性 手段并存 功能各异的a d r 围绕法院及其判决形成了一个辐射圈 构成了一个 多元化的纠纷解决机制或系统 今天 a d r 已成为美国多元化纠纷解决机制的 重要标志 美国当之无愧的被称之为a d r 先进国 其影响波及世界 综上所述 尽管社会环境和文化背景以及实践动因迥然不同 形式与重点 也千差万别 但是毋庸置疑的是 当前在世界各国代替性纠纷解决方式都已受 到相当程度的重视 得到普遍的利用和推广 4 国内a d r 发展状况 在中国历史上 始终存在着与正式的国家的司法 诉讼程序并行不悖 相 辅相成的非正式的民间及其他纠纷解决方式 早在西周的铜器铭文中 已有调 处的记载 孔子的著名政治理想 听讼 吾犹人也 必也使无讼乎 被历代的 统治者所推崇 视为施政和社会秩序所能达到的最高境界 可以说也是调解所 追求的理念 现将中国a d r 在现代的发展作一系列的归纳 2 4 1 新中国纠纷解决机制的建立 新中国在断然废除六法全书和改造旧司法机关的同时 不能不及时妥善地 处理各种民事纠纷 以保证社会秩序的稳定 因此 人民政府顺理成章地把在 解放区孕育产生而且行之有效的纠纷解决机制及其经验推广运用于全国 这种 纠纷解决机制 包括人民调解和法院调解虽然是粗糙和不成体系的 但是却蕴 含着综合了传统法律文化和社会主义的意识形态 具有鲜明的民族和时代特色 的既定理念 并具有很强的可操作性和适应性 在多年的纠纷解决中已经形成 1 3 第2 章a d r 的基本理论 了一种特有的纠纷解决模式 1 9 5 4 年3 月2 2 日 中央人民政务院颁布了 人 民调解委员会组织通则 正式以法律形式确立了人民调解委员会的性质 任务 组织 活动原则 工作方法和工作制度 2 4 2 改革开放以前我国解决机制的特点 改革开放以前 我国的纠纷解决模式虽然以发达的非诉讼方式为基本特征 然而代替性纠纷解决方式本身并未形成今天这样的多元化的格局 除了6 0 年代 起 为了解决企业之间的经济合同纠纷 建立了属于行政解决性质的仲裁之外 在一般纠纷解决领域 说到代替性纠纷解决方式主要是指调解 这一时期 纠 纷解决机制已经形成司法 行政和民间性三种基本体制并存 分工协作 相互 补充的格局 即由司法机关根据现行法律法规及政策处理一般的民事诉讼 由 主管行政机关负责解决经济活动中的计划 合同等纠纷 以及根据行政法规处 理诸如交通事故 医疗事故 建筑质量以及治安管理等方面的纠纷 劳动及其 它属于企事业单位内部矛盾由单位内部的行政或工会之类的组织协商解决 至 于农村和城镇社区内 单位成员内部的日常邻里纠纷 家庭纠纷 以及各种琐 事的民事纠纷和轻微伤害等属于自诉范围的刑事事件 则 般由人民调解组织 出面解决 2 4 3 社会转型期的社会变动与纠纷解决机制的重构 进入8 0 年代 改革开放带来的社会变动初见端倪 至9 0 年代 社会转型 期的各种矛盾和冲突都开始在纠纷解决活动及其机制中明显地出现 导致纠纷 解决机制全方位变化的社会因素是错综复杂的 最主要的至少有以下几个方面 一 市场经济体制的建立 市场经济体制的逐步建立使得社会的民事和经济纠纷在内容 性质和形式 上发生了较大的变化 从而导致纠纷解决方式及其机制发生相应变化 原有的 计划经济关系已逐步退出历史舞台 市场经济对社会主体的关系和社会调整的 方式也产生了巨大作用 随着市场秩序的逐步建立 民事 经济纠纷中一部分 行政要素丌始为市场要素所替代 因此原来必须由行政解决的一些民事 经济 纠纷 也开始进入可诉范围 此外 由于我国市场经济的建立和社会转型的发 生和发展迅速 在秩序的建立和调整机制的协调方面难免出现一些混乱 因此 1 4 第2 章a d r 的基本理论 纠纷的内容复杂化 纠纷的数量和类型都在与日俱增 二 社会结构及社会组织体制的转型 改革和市场经济还带来了社会结构及社会组织体制的转型 从而使得纠纷 解决机制发生功能和作用上的变化 社会组织结构的变化导致在一定程度上道 德失范 社会凝聚力涣散 人际关系正在发生重组 而新的组织结构和普遍性 的道德规范及价值观尚未形成 因此 原有的纠纷解决机制已不再适应社会成 员纠纷解决的需要 诉讼也随之增加 三 法治主义及民事审判方式改革 今天 建设社会主义法治国家已为我国宪法所确认 成为国家和社会的发 展目标 然而 法治实现的道路和具体模式尚未真正确立 毫无疑问 与市场 经济秩序的建立同样 法治建设的路程将会是十分漫长的 的确 我国市场经 济体制是建立在 市场经济就是法治经济 的口号下进行的 在大规模立法活 动的同时 对司法和诉讼程序 以及法律学家的改革或重建也在积极地推进 如果说 市场经济是从经济基础改变社会生活方式和纠纷解决方式的原因 那 么 现实的法治主义思潮及其发展战略就是从观念和制度