（法学理论专业论文）取保候审制度研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 取保候审是指犯罪嫌疑人、被告人在指定的时间、地点，有义务出 现在司法机关接受审判的制度。取保候审是我国刑事诉讼法确立的五种 强制措施之一，与拘留、逮捕等羁押性措施相比强制力度较弱。取保候 审制度的设立体现了强制措施排出诉讼妨碍的保障性功能，也蕴涵了重 视犯罪嫌疑人、被告人人权保障思想，是刑事诉讼追求惩罚犯罪与保障 人权双重价值目标的有机结合。而中国大陆在有关取保候审的立法、执 行上均存在不少的问题，吸引着实务界和理论界很大的注意，为了寻找 到一个能更好的协调追究犯罪和保障人权双重目的的制度，学者们在进 行着孜孜不倦的努力。 关于取保候审制度，我国刑事诉讼法与相关司法解释已有明确规定， 这些规定构建了我国取保候审制度的基本框架，为司法实践提供了适用 依据和可操作性规范。但由于种种原因，取保候审在诉讼实践中也暴露 出这样或那样的缺陷。包括取保候审的适用率非常低，其中很多细节性 的规定过于简陋和模糊，赋予决定机关和执行机关过多的自由裁量权， 在我们目前司法队伍整体素质偏低的情况下，这样的条件并没有加强法 律适用的灵活性，而是突出了适用混乱，甚至在模糊地带钻法律的漏洞。 世界上很多国家都有一种和我国的取保候审制度存在相似面却又不 相同的一种制度，即保释制度，其中以德国，法国为代表的大陆法系， 以英国、美国为代表的英美法系，和以日本为代表的折衷主义国家都对 其有详尽的规定。在经济全球化的大形势下，国家之间的联系密切，趋 于一体化，各个国家相互借鉴成功的理论经验，弥补自己的不足，两大 法系的界限同趋于不明显，但是由于历史和社会文化传统的差异存在， 直接进行法律移植的效果并非十分理想，所以详细的进行对比分析就显 得十分重要。 本文通过对取保候审的历史、价值等基本概念的研究，在对取保候 审存在的问题及成因进行分析之后，提出构建新的取保候审制度要从观 念和改革制度本身来明确取保候审的适用对象，作为构建日订提。说明设 定科学多样的取保候审方式，对落实该制度的审批和执行程序进行探讨， 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 l 页 最后说明制度构建要以健全的责任监督制度为后盾。 从司法实践中的问题出发，对取保候审制度的基础理论进行研究， 对取保候审的性质、功能、历史沿革和诉讼价值等作了探讨。与以英国、 美国、德国、法国、日本的相似的保释制度粗浅的学理研究，从类型、 适用机关和适用条件等方面进行比较，对保释制度的可借鉴之处进行了 重点的阐述。通过对我国现行的取保候审制度的归纳，反思我国取保候 审制度存在的问题，并且从宏观和微观的角度提出了完善我国取保候审 制度的设想。 关键词：刑事诉讼强制措施取保候审保释 西南交通大学硕士研究生学位论文第f fi 页 a b s t r a c t t h eg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e mi so n eo ff i v ec o m p u l s o r y m e a s u r e s ，c o m p a r ew i t ha r r e s t ，t h eg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e m i sm o r ef r e e d o m i t sb a s i cv a l u el i e si nt h es a f e g u a r do fs m o o t h c r i m i n a lp r o s e c u t i o n ，a n di tc o n f o r m st ot h eb a s i cp r i n c i p l e so f p r o c e d u r a lr i g h t sp r o t e c t i o n ，e x p li c a t e db yt h el a wo fc r i m i n a l p r o c e d u r e h o w e v e rt h eg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e mi ss e l d o m e m p l o y e di no u rj u d i c i a lp r a c t i c e i tv i o l a t e sl e g i s l a t o r s o r i g i n a li n t e n t i o n ，a l s od o e s n tc o n f o r mt ot h ep r o t e c t i o no f h u m a nr ig h t ，u r g e n tl yn e e d in gr e f o r m s n o wi no u rc o u n t r yt h ele g a l s y s t e mi so c c u p y i n gt h er e f o r m i n gt i m e ，s ot h es p e c i a ln a t i o n a l c o n d i t i o n sc a u s eu st ot h i n kp r o f o u n d l y t h eg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a ls y s t e mi np o l i c ea sm a t e r i a l s ，t h i s d i s s e r t a t i o nr e v e a l s ，c o m m e n t so na n da n a l y z e sp r o b l e ma n dt h e i r c a u s e si nt h ea p p l i c a t i o no ft h es y s t e mf r o mt h ev i e w p o i n t so f s o c i a lb a c k g r o u n d s ，l e g a lt r a d i t i o n ，e n s u r n i n gm e c h a n i s ma n d c o n d i t i o n so fi t sa p p li c a t i o n m o r e o v e r ，w i t ht h eh o p et os e tu pa t h eg u a r a n t e e dp e n d in gt r ia ls y s t e mt h a ta g r e ew i t ht h ea c t u a l s i t u a t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c so fc h i n a ，t o p r o m o t et h e s c i e n t i f i c n e s sa n dd e m o c r a c yo ft h ee n a c t m e n to fl a wo fc r i m i n a l 西南交通大学硕士研究生学位论文第lv 页 p r o c e d u r e ，a n dt oe l e v a t et h el e v e lo ft h eh u m a nr i g h t ss a f e g u a r d i nc r i m i n a la c t i o n ，s u g g e s t i o nt oi m p r o v et h es y s t e mi na s p e c t s o fl e g i s l a t i o na n da p p l i c a t i o n ，w h i c ha r eb a s e do nt h ea c t u a l c o n d i t i o no fo u rc o u n t r ya n dt h ea d v a n c e de x p e r i e n c e so ft h eb a i1 s y s t e mo ft h eo t h e rc o u n t i e s ，f i n dt h e i re x p r e s s i o ni nt h i s d is s e r t a t i o n k e yw o r d s ：c r i m i n a lp r o c e d u r e c o m p u ls o r ym e a s u r e s t h eg u a r a n t e e dp e n d i n gt r i a lb a il 西南交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规 定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电 子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权西南交通大学可以将本论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或扫描等复印手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密醇使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“”) 学位论文作者签名 同期：瑚、j 2 西南交通大学学位论文创新性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行 研究工作所得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包 含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研 究做出贡献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明。本人完全 意识到本声明的法律结果由本人承担。 本学位论文的主要创新点如下： 本文通过对取保候审的历史、价值等基本概念的研究，在对取 保候审存在的问题及成因进行分析之后，提出构建新的取保候审制 度要从观念和改革制度本身来明确取保候审的适用对象，作为构建 前提。说明设定科学多样的取保候审方式，对落实该制度的审批和 执行程序进行探讨，最后说明制度构建要以健全的责任监督制度为 后盾。 从司法实践中的问题出发，对取保候审制度的基础理论进行研 究，对取保候审的性质、功能、历史沿革和诉讼价值等作了探讨。 与以英国、美国、德国、法国、日本的相似的保释制度粗浅的学理 研究，从类型、适用机关和适用条件等方面进行比较，对保释制度 的可借鉴之处进行了重点的阐述。通过对我国现行的取保候审制度 的归纳，反思我国取保候审制度存在的问题，并且从宏观和微观的 角度提出了完善我国取保候审制度的设想。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 1 1 论文的学术背景及研究意义 随着我国刑事诉讼实践和刑事诉讼法学的发展，人权保护的观念已逐渐 深入人心，在刑事司法中，犯罪嫌疑人、被告人的过度羁押问题首先成为了 人们关注的焦点，在保证刑事司法程序公正和司法秩序的前提下，改革取保 候审制度是逐步减少超期羁押和非法羁押数量的一个有益的尝试，我国1 9 9 6 年修订的刑事诉讼法对取保候审制度作了较大的变动和改革，其立法指导思 想中蕴含着人权保护理念，旨在更好地发挥取保候审替代羁押的功能，但在 司法实践中，这一立法旨意未能受到司法实务部门的充分重视，而在追究犯 罪的过程中，仍偏重于采取拘留、逮捕的羁押措施，并且长期羁押、超期羁 押、变相羁押的现象较为严重。羁押措施的多用、滥用和取保候审适用率的 低下，是同国际上通行的强制措施适用的比例性原则相违背的。因此，控制 和慎用剥夺人身自由的严厉的羁押措施，改变取保候审适用少、适用难的状 况，应成为我国刑事诉讼中完善强制措施制度，尊重和保障人权的一项重要 改革内容和任务。同时取保候审的使用率的提高也会相应地减少刑讯逼供的 机会，能够节约司法资源，逐步普及人权观念，提高刑事司法文明程度，从 而成为我国刑事司法改革的一个突破口。 但是我们也应该认识到，我国经济的快速发展，各种社会利益的激烈冲 突，这些年我国的刑事案件又进入了一个高发期，社会治安的严峻形势和我 国有限的司法资源使得刑事司法机关面临着很大的压力，他们不得不更多的 采用未决羁押的形式来提高刑事案件侦破的效率。实际上改革和完善我国取 保候审制度是有难度的，目前扩大取保候审的适用率，是在改革丌放和我国 司法改革的大背景下开创、发展起来的，近年来从理论方面逐步扩展到实体 法应用、新的处置方法探索等诸多方面，取得了国内外公认的进步和发展。 但是，我国取保候审制度仍旧处在发展的初级阶段，理论界与实务部门的专 家学者不断提出新问题，开展研究或试点，不断有丌拓创新，可是总体上进 展不大，有时甚至出现徘徊、仿徨和困惑。在国内外的学术交流推动下，尤 其是这几年国外有关耿保候审的多角度学术探讨的启示下，我认为改革取保 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 候审的适用，学习国外保释制度的科学经验，会给我国刑事诉讼学界注入一 股新鲜的血液。 1 2 论文的研究方法及主要内容 笔者在收集本选题的相关文献资料的基础上，力图全面系统地把握目前国 内外对取保候审问题的研究情况、观点及相关的制度，并结合实证思考提高 取保候审率可能涉及的各个领域的相关问题。本文采取比较法学，实证研究， 对比论证、理论与实践相结合的方法从理论入手结合英美法系和大陆法系的 保释制度对我国现行的刑事取保候审制度的运行机理和价值进行比较分析。 通过对国外的保释制度进行学理性分析，借鉴其相关经验教训，配合我们司 法实践中的相关经验对我国的取保候审制度存在的缺点进行分析，并提出改 革建议。 本文共分为五章内容。 第一部分绪论，先就论文的选题及其问题的现实意义进行了综述，然后 对本论文的研究方法、主要内容予以简单介绍； 第二部分从我国取保候审的现有法律规定入手，对取保候审制度进行基 本概述，从历史并着重分析了我国取保候审的特征以及其基本的制度功能。 第三部分主要介绍了英美法系和大陆法系的保释制度。因为保释制度发 源于英美法系并且在英美法系的发展也更为完善，所以重点介绍英国和美国 的保释制度。而在对德国、法国和日本的介绍中侧重各国保释制度的特色。 在此基础上，将我国取保候审制度与他国的保释制度进行比较分析，同时引 出借鉴保释制度完善我国取保候审制度的论题，并进一步分析借鉴必要性和 可行性。 最后的两部分通过分析我国现行的取保候审制度的缺陷，根据问题所 在，提出可以改善的方法和途径。 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 第2 章取保候审制度概述 刑事强制措施是一项古老的诉讼制度，它与刑事诉讼活动相伴而生，自 从有了诉讼活动，就有了保障诉讼活动顺利进行的刑事强制措施。刑事强制措 施制度作为一项重要的诉讼制度，在刑事诉讼中占有十分重要的地位，惩罚犯 罪、保障刑事诉讼的顺利进行是首要任务和目的，同时刑事强制措施又是一把 “双刃剑，如果适用得当，就可以保证侦查、起诉和审判活动的顺利进行， 否则就会造成对公民基本人权的粗暴侵犯，从而产生巨大的负面影响。因此， 在刑事强制措施的制度设计和适用实践中，在强调保障刑事诉讼活动的顺利 进行的同时，也应强调对公民人权的保护。我国1 9 9 6 年修改的刑事诉讼法 以惩罚犯罪和保障人权相结合，建立了较为完善的拘传、取保候审、监视居住、 拘留、逮捕为主要内容的刑事强制措施体系，如果说拘传、拘留、逮捕主要是 为了更好地为揭露、惩罚犯罪服务的话，那么取保候审、监视居住则是集中体 现了保障人权的需要。在依法治国、以人为本、构建社会主义和谐社会理念 深入人心的今天，作为与英美国家保释制度相类似的取保候审制度再一次成 为学界关注的焦点，成为解决我国高羁押率、长期羁押问题的首选途径，对于 减少诉讼成本，节约诉讼资源，保障公民基本权利，促进我国刑事诉讼制度科 学化、民主化、文明化具有十分重要的意义。 2 1 取保候审的主要内容 2 1 1 取保候审的概念 “概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有界定严格的 专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。由于法律的首要目的 之一就是将人的行动与行为置于某些规范标准的支配之下，而不对某一特定 标准所旨在适用于的行为种类加以划分就无法确立规范标准。”【l j 因此，在讨 论取保候审制度之前，有必要首先对取保候审进行定义。取保候审制度是一 项与中国人文、法制传统精神相一致，并且经过适当改进即可以在实践中发 挥重大而积极作用的制度。 取保候审是我国刑事诉讼法特有的一个概念，它规定在我国刑事诉讼 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 法强制措施一章中，是我国刑事强制措施的一种。其中的1 2 个条文，分别 规定了取保候审制度的内涵、适用条件以及申请程序、保证人制度以及被取 保候审人在此期间承担的义务等。此外，第9 6 条、1 3 3 条、1 3 4 条中也有关 于取保候审的规定。 。 取保候审是指“在刑事诉讼过程中，公安机关、人民检察院、人民法院 责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、被 告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。”【2 】它与 拘传、监视居住、拘留、逮捕共同构成我国的强制措施体系。而强制措施是 指“公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对 犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制方法。 【3 】 在国外，存在着另一种和我国的取保候审非常相似的制度即保释制度。 目前刑事诉讼学界关于取保候审制度与保释制度有两种看法，一种观点认为 这两种制度存在着很大的差异，类似但是是不同的；另外一种观点认为：我 国的取保候审制度相当于保释制度，也有的书上直接表述为“取保候审又称 保释【4 】。 我认为虽然不同的传统文化和历史使得取保候审制度和保释制度有差 异存在，但是这两者之间还是有不可否认的相同之处。本文是立足于通过分 析这些差异来改革完善我国的取保候审制度。 2 1 2 取保候审的特征 从实质上来看，我国的取保候审隶属于强制措施体系，具有强制措施的 基本特征和性质，如保障性、暂时性、程序性等。具体来讲： ( 一) 保障性。取保候审的适用目的是为了使刑事诉讼活动顺利进行，着眼 点在于预防和阻止逃避或妨碍诉讼活动的各种行为的发生，并非是一种处罚。 同时作为刑事诉讼的一种保障机制，它本身不是案件的实体处理，不能把采取 强制措施等同于犯罪嫌疑人、被告人有罪的最终认定和宣告。取保候审的保 障性不像其他的强制措施主要指拘留、逮捕那样带有很强的人身强制性，而 是在非羁押的状态下通过对被耿保人的人身自由加以限制以达到保障刑事诉 讼顺利丌展的目的。 ( 二) 暂时性。刑事强制措施既然是为了保障诉讼的进行，在诉讼终结或者 发现不应当追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任时，也就不存在适用强制措 施的需要：同时，在诉讼过程中，各种强制措施本身也是有期限的，期限届 满，就应当解除该种强制措施，即使期限未满，也要根据案件情况的变化和需 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 要及时变更强制措施。也就是说取保候审中的“取保是为了“候审 ，同时， 从保障人权角度讲，取保候审虽然与其他强制措施相比只是限制犯罪嫌疑人、 被告人的人身自由而非剥夺，但如果无时间限制，公民的人身自由就可能受 到长期的限制，合法权益必遭受侵害。因此，暂时性是取保候审的一个重要 基本属性。 ( 三) 程序性。取保候审的申请、公安司法机关的决定以及相应的具体取保 措施的实施、取保候审措施的变更和撤销等等都需要遵循法定的程序，这是 保障诉讼活动依法进行的必然要求。因此，取保候审的程序性也就成为其一 个基本属性和特征。取保候审具有作为强制措施的一般属性特征。但是其不 同于其他强制措施的关键之处，在于它的非羁押性。取保候审虽名为“强制 措施”，但是其人身强制性却大大降低。 2 2 取保候审的历史沿革 列宁曾经指出：“最可靠、最必须、最重要的就是不要忘记基本的历史联 系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展中经过了哪些 主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”研究取保候 审制度，也应当考察它的产生和历史沿革，探索它的发展特点和规律，从而 更好的理解和适用现在的制度。 2 2 1 古代时期 我国关于取保候审制度的起源最早可以追溯到西周。先秦时期，早在西 周奴隶社会，我国就已经出现了类似于今日取保候审的制度。西周统治者吸 取商纣灭亡的教训，提出了“明德慎罚”、“德刑并用”的治国主张。在这种 治国方针的引导之下，西周奴隶制度改革了一种类似于“弹劾式诉讼”的审 判模式，在庭审过程中双方处于平等地位，被告人并非当然的应被羁押，而 是可以通过缴纳一定的金钱或特定的人提供保证的当时，使之自由，这也为 被告人更好的收集有利于自己的证据提供了条件。周礼秋官大司寇 中关于人保的记载：“使州野任( 任，意为“保任，担保”) 之，则宥( 宽恕， 原谅之意) 而舍之。 还有关于财产保的记载：“以两剂禁民狱，入钧盒，三 r ，乃至于朝，然后听之。”嘲 唐朝作为中国封建社会的鼎盛时期，社会文明进步，阶级矛盾相对缓和， 取保候审也丌始见诸律令并同趋完备，体系化、制度化的取保候审丌始出现。 唐律疏议将之称为“保候”。唐律断狱“诸铐囚，限满而不首者， 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 反铐告人。铐满不首，取保并放。违者，以故失论 ，疏议日：“其应取保 放而不放者，从不应禁而禁，不取保放者，与律有违，当不应得为， 流以上从众，徙以下从轻。 i s 可见，唐朝的取保候审制度不仅对取保的条件， 适用对象有所规定，还明确了主管官员的法律责任。自唐以来，历代封建王 朝基本上借鉴继承了唐律疏议中有关“保候 的规定，在以后的元、明、 清诸朝，法律也有类似的规定。明律规定无罪无招，而被牵连到案者应取 保候审，有病的也可以取保。清律则规定：因人重病，笞罪以下，均可取 保。 2 2 2 近代时期 以1 8 4 0 年的鸦片战争为开端，西方列强纷纷入侵中国，中国开始逐步 沦为半殖民半封建社会。随着列强的侵入，清王朝闭关锁国的政策逐步被打 破，西方文化开始进入中国，国人对西方的认识也不断的在深化，一部分先 进的知识分子开始认识到中国与西方的差距并不在于技术，而是在于制度。 为了救国图存，要求学习西方民主制度的呼声不断高涨。清政府迫于压力开 始进行改革，希望通过借鉴西方的法律制度标榜其民主，除被迫进行“立宪 外，还不得不相应得制定和修改其它法律。沈家本主持下的诉讼法修订有两 个特点：一是以“保释”的概念取代了“保候 ，带有明显的西方色彩；二是 保释的适用对象除符合条件的刑事被告外，还包括所有的民事被告，具有封 建色彩。 辛亥革命胜利后，清政府宣告灭亡，中国开始进入国民党统治时期。1 9 2 1 年北洋军政府颁布的刑事诉讼条例借鉴了西方刑事诉讼立法的经验，进 一步将取保候审明确为“具保”和“责付”两种形式，使中国的取保候审制 度更加完善。这是我国首次在已颁布实施的独立的诉讼法中明确了取保候审 的方式、程序。国民党政府时期的刑事诉讼法关于取保候审的规定均是从此 继承和发展而来。 2 2 3 新中国时期 建国以后，在1 9 7 9 年的刑事诉讼法颁布之前，我国曾制定有关强 制措施的法规，却没有对取保候审制度的强制措施作出规定，而只是规定了 拘留和逮捕等剥夺人身自由的羁押性强制措施。1 9 5 4 年1 2 月2 0 同全国人 大常委会通过了中华人民共和国逮捕拘留条例( 现己失效) 仅以十四条的 有限篇幅，规定了拘留和逮捕等剥夺人身自由的羁押性强制措施的适用条件、 时限、决定机关等，同时也提到了取保候审和监视居住这两种强制措旋，内 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 容为“应当逮捕的人犯，如果是有严重疾病的人，或者是正在怀孕、哺乳自 己婴儿的妇女，可以改用取保候审或者监视居住的办法。 ( 第二条第二款) 和“执行逮捕、拘留的机关，对被逮捕、拘留的人犯，应当在逮捕、拘留后 二十四小时以内进行讯问；在发现不应当逮捕、拘留的时候，必须立即释放。 罪行较轻的，可以取保候审。”( 第十_ 条) 可见取保候审是在“人犯 有 严重疾病或系怀孕或哺乳期的妇女时替代逮捕的一种强制措施，也是在被拘 留或逮捕的“人犯 所犯罪行较轻时可以变更的一种强制措施。该条例除了 上述两条原则的规定外，没有任何具体实施上的依据。1 9 7 9 年2 月2 3 日 中华人民共和国逮捕拘留条例甚至删除了关于罪轻可以取保候审的决定， 仅保留了对患有严重疾病的“人犯”或系怀孕或哺乳期的妇女可以适用取保 候审的规定。实际上，在我国建国初期的几十年里，取保候审的使用是很少 的。 1 9 7 9 年7 月1 日，我国第一部刑事诉讼法典诞生，涉及取保候审的条文 有三，主要是( 1 ) 授予了人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况对 被告人可以采取取保候审措施的自由裁量权；规定了如果情况变化，取保候 审应当撤销或变更；( 2 ) 规定采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性， 而有逮捕必要的，应即依法逮捕；沿用了1 9 5 4 年和1 9 7 9 年逮捕拘留条例 中关于对于患有严重疾病或怀孕或哺乳期的妇女的“人犯可以适用取保候 审的规定；( 3 ) 增加了对需要逮捕而证据还不充足的“人犯可以取保候审 的规定。该法仅仅规定了适用取保候审的几种情况，但取保候审如何执行及 其期限、被取保候审人需遵循何种义务、公安局、人民检察院、人民法院机 关如何根据案件情况进行取保候审的裁量均没有规定。 1 9 9 6 年修订的刑事诉讼法在1 9 7 9 年刑事诉讼法基础上，对取保候审 制度进行了很大程度的完善，涉及取保候审的法条增至十六个，从取保候审 的条件、种类、期限、被取保候审人应遵守的规定、保证人的条件及义务， 到取保候审的提起程序、决定程序、执行程序等方面对取保候审制度进行了 较完备的诠释。虽然1 9 9 6 年修订的刑事诉讼法在取保候审方面有了长足的 进步，但在具体实施中仍会发现有许多法律空白，于是我国公安局、人民检 察院、人民法院、司法部各部门相继独立或联合出台了一系列的司法解释和 部门规章，如1 9 9 8 年的最高人民法院关于执行 若干问题的解释和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全 部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 问题的规定，1 9 9 9 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全 部联合制定的关于取保候审若干问题的规定，2 0 0 0 年最高人民检察院、 公安部印发的关于适用刑事强制措施有关问题的规定，对取保候审的条件、 程序、监督、救济措施等进一步细化。此外，最高人民检察院人民检察院 刑事诉讼规则( 修正) 、公安部公安机关办理刑事案件程序规定对取保候 审制度都做了专门的规定。仅限于本段提到的我国现行的法律法规和部门规 章中涉及到取保候审、保证人、保证金的条文就不下1 5 0 条，虽然其中有的 是重复规定，但也可见我国有关机关对取保候审制度的重视程度。 近三年以来，取保候审的改革成为我国刑事诉讼制度改革的重要组成部 分，成为业内人士关注的焦点问题。大家普遍认为，我国的取保候审制度必 须要改革，其原因可以从内因和外因两方面来概括。取保候审制度改革的内 因是：虽然取保候审制度在我国已经基本确立起来，在刑事诉讼领域发挥着 重要的作用，并越来越多地被运用，但在取保候审制度的执行层面反映出很 多问题，使我们不得不认真面对取保候审的改革问题。取保候审制度改革的 外因是：我国先后签署或加入了十余项国际人权公约，其中我国1 9 9 8 年1 0 月签署的公民权利和政治权利国际公约，涉及到了刑事诉讼中有关预防性 羁押的最低限度国际标准，在公民权利和政治权利国际公约中是释放为 常态，将羁押作为一种例外，而我国现行的刑事诉讼制度是将审前羁押作为 常态，与公民权利和政治权利国际公约的要求背道而驰。根据国际法上 “条约应当信守”的原则，对于我国签署和加入的国际公约中所确立的刑事 司法准则，除声明保留的条款以外，都应当严格遵行。我国的取保候审制度 相对于国际标准来说显然还有许多不相适应之处，理应予以改革和完善。近 几年来，我国刑事诉讼法理论界就取保候审的改革问题各抒己见，可谓百家 争鸣。一部分学者主张全面移植西方保释制度，他们认为：其一，建立保释 制度是“人的自然权利 和“无罪推定原则”所必然推出的结论；其二，引 进保释制度有利于诉讼经济原则，避免审前羁押的交叉感染；其三，引进保 释制度是解决超期羁押的良方。啊 2 3 取保候审制度的诉讼价值 自从1 9 7 9 年刑事诉讼法确立取保候审制度以来，其在刑事诉讼过程 中发挥了作用，体现了一定的诉讼价值。作为刑事诉讼的一种强制措施，其诉 讼价值在于取保候审的存在及其属性在诉讼中对人们特别是立法者需要的满 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 足。我国取保候审制度的诉讼价值是多元的，它集中体现了强制措施排除诉讼 妨碍的保障性功能，同时也蕴涵着重视犯罪嫌疑人、被告人人权保障的思想， 是刑事诉讼追求惩罚犯罪与保障人权双重价值目标的有机结合。 2 3 1 保障刑事诉讼进行 取保候审作为五种强制措施之一，其设置的目的是为了使诉讼活动得以 顺利进行，防止嫌疑人、被告人实施妨碍或逃避诉讼行为的发生。在法院依法 判决前，取保候审等强制措施能够起到预防犯罪，并排除诉讼妨害的程序性的 保障功能。取保候审主要是针对那些具有一定的人身危险性，但案件性质、情 节并不严重、社会危险性不大的犯罪嫌疑人、被告人，虽然取保候审在强制措 施中属于较轻的一种，但司法机关仍然能通过此措施来限制其活动范围，保证 其候审不误，嫌疑人、被告人自由受到控制也有利于司法机关收集必要的证据， 查明案情。 2 3 2 有效的保障人权 取保候审虽然限制了犯罪嫌疑人的人身自由，但这种限制是有一定限度 的，从根本上说，它是一种非羁押性措施。相对于监视居住、拘留和逮捕这 三种强制措施而言，取保候审的嫌疑人、被告人仍享有较大范围的自由，他们 有更多的机会来接触律师，享有更充分的辩护权，同时，他们仍旧可以工作和 正常家庭生活。我国的取保候审制度在保障诉讼程序顺利进行的前提下，为嫌 疑人、被告人尽可能提供了正常生活的可能，蕴涵了人道主义精神和保障人权 的理念，顺应了当前刑事诉讼保障人权的发展趋势。尽管，我国取保候审制度 此项功能尚未充分的发挥作用，往往还是以程序保障功能为第一考虑要素，但 可以预见，随着社会的发展，公众对权利诉求的增多，取保候审以其缓和的强 制性和人权保障兼顾性的特点将会越来越受到司法机关的青睐。 2 。3 3 节省诉讼资源 效益是现代刑事诉讼所追求的一个重要的价值目标，根据诉讼效益原 则，应当以最少的司法资源投入来最大限度地实现刑事诉讼的目的。采用取 保候审措施不仅有利于被取保候审人的f 常工作、生活，继续履行其社会责 任，而且犯罪嫌疑人不占用羁押场所，节省了看管的费用和人力，节约了诉 讼成本，节约了司法资源。 可见，从理论上说，取保候审制度较好地解决了刑事诉讼中面临的一个 难题，即：一方面为了保障刑事诉讼的顺利进行，需要限制犯罪嫌疑人、被告 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 人的人身自由；另一方面，羁押不仅需要投入巨大的司法资源，而且不可避 免的错误关押容易侵害被羁押人的权利，给其本人、家属以及社会各方面造 成无法弥补的侵害和难以挽回的损失。 8 1 取保候审相对于其他强制措施的最 大制度特色或优势也在于此。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 1 页 第3 章国外保释制度考察 在国外与我国的取保候审制度相类似的是保释制度。为了保障公民自由 权利不受侵犯，减少羁押对被追诉人人身自由权利的侵害，现代法治国家一 般都建立了完善的保释制度。保释制度在国外，尤其是英美国家有着悠久的 历史和深厚的理论根据，并建立了比较完善的制度。因此，考察保释制度将 对完善我国取保候审制度有很好的借鉴意义。 3 1 保释制度简介 刑事诉讼中的保释，是指因受犯罪指控而被逮捕或拘押的犯罪嫌疑人或 被告入，在实施或满足法定的条件并保证在以后的诉讼中能够按照法庭指定 的时间和地点到案的，可以获释的制度。民事诉讼中的保释，是指对不履行 法院判决确定的民事债务被拘禁的债务人，在交纳一定数额金钱或提供某种 保证后将其释放的制度。民事保释是以债务人清偿债务或履行其他义务为条 件的。唧 保释制度较早确立于英国，美国独立后被沿袭下来并作为被捕的犯罪嫌 疑人或刑事被告人的一项诉讼权利。由于保释反映了现代刑事诉讼人权保障 的共同需要，并且可以节约国家为羁押人犯所必须支付的财政开支及管理上 的资源，因而逐步为大陆法系国家所广泛认可。目前，除意大利外，大陆法 系国家普遍实行保释制度，并且有逐渐扩大适用范围的趋势。不仅如此，许 多国际人权公约还将保释作为被追诉人的一项基本人权加以规定。公民权 利与政治权利国际公约第9 条第3 款规定，任何因刑事指控被逮捕或者被 拘禁者有权要求保释，等候审判的人受监禁不应作为一般原则。c i o j 3 2 英美法系保释制度 3 2 1 英国保释制度 英国是保释制度的发源国，保释制度的雏形大约形成于1 2 1 3 世纪， 在当时，由于审判大多是依靠巡回法官完成，而法官数量有限，被检控者往 往会因为要等待数年才能得到审判，就在未被羁押时选择逃跑，当地治安长 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 官深受因此而被追责之苦，于是保释制度应运而生，即治安长官将被羁押者 释放回家，但令其家人必须保证其在开庭时出庭受审，保证的方式通常表现 为某种财产上的责任。从成文法角度来看，英国保释制度在1 6 7 7 年颁行的 人身保护法中被正式确立，到1 8 2 6 年的刑事司法法对保释制度本 质上的改造，再到现行保释制度的法律框架：1 9 6 7 年刑事司法法令、1 9 7 6 年保释法及相关的其他法例如1 9 8 2 年修订的刑事司法法、1 9 8 4 年 警察与刑事证据法。英国现行保释制度以1 9 7 6 年保释法为主线，经 过近三十年的发展，可以说已趋完备，是世界各国保释制度中最具代表意义 的范本。英国的审前羁押很少，保释适用率相当高，本世纪初，英国保释率 已达9 0 以上，而2 0 世纪6 0 、7 0 年代保释率仅为4 0 ，9 0 年代为8 0 。 i 1 1 ( 一) 英国保释制度的基础 英国保释制度的产生与发展有赖于两个根本性前提作为理论基础，即： “无罪推定原则”和“任何公民都享有人身自由权。具体地讲：人在被证明 有罪前都是无罪的；无罪的人都享有自由权利【1 2 】，即便是犯罪嫌疑人，法律 上仍应该尽量保证其作为社会生活中的一员的自由。依据上述两个理论基础 设定的英国保释制度可以说是一种权利制度，“保释是一项权利，而不是一项 特权”是对英国保释制度性质的精确概括。 但是在英国1 9 8 8 年刑事司法法中规定，法官在决定保释那些被指 控犯有某种严重罪行的被告人时，必须说明理由，实际上就是推翻了保释推 定。尔后， 1 9 9 4 年刑事司法与公共秩序法规定，曾经被判严重犯罪的被 告人被指控犯有某种其他严重罪行的，不得批准保释，从而完全废除了这部 分嫌疑人获得保释的权利。 ( 二) 英国保释制度的类型 不附条件的保释和附条件的保释：按照“无罪推定”和“人生来就是自 由的”两大理论基础直接推出的保释应该是不附条件的保释，在英国法律文 献或司法实务中，如果一个嫌疑人或被告人仅以被要求自动到场( 到庭) 为 前提而获得释放，被称为“不附条件的保释”；但从目前的实际情况总体看来， 经过几百年的实践，英国一般还是实行附条件保释，如果决定保释而不附加 条件将导致危险时，可以附加其他条件予以释放，被称为“附条件的保释”。 采取附条件保释的目的是为了减少关押候审的被告入的数量，它最初是作为 关押候审的替代措施而设立的，直接依附于保释的条件，其目的在于对抗法 西南交通大学硕士研究生学位论文第13 页 律确信其存在的批准保释的例外，附条件保释旨在加强对保释中的被告人的 控制，从而提高决定作出者眼中的保释的可信度。【1 3 】可见，英国保释制度的 发展是经历了一个“无条件保释批准保释的例外附条件保释”的博 弈过程而确立了目前“附条件保释作为常规做法的地位。法院可以给保释 附加它认为必要的任何条件，这些条件有以下几种：1 、有一个明确的住址。 2 、每天上午到当地警察局报到。3 、宵禁，即晚上禁止出门。4 、缴纳保证金。 5 、有防止逃跑的安全措施。6 、符合保释支持计划。7 、提交护照等等。f 1 4 】 随着新技术的不断发展，附加的条件也在不断的丰富，如英国法院已开始适 用电子监控和毒品测试等新条件。 ( 三) 保释各方在程序中的作用 法官在英国法中是最主要的保释决定机关，在许多法律中都对法官的保 释决定权作出了具体的规定。无论是治安法院，还是刑事法院、高等法院、 上诉法院、军事上诉法院、最高法院的法官都有决定保释的权力。 控方即警察和检察官，警察在特定时期有保释的决定权，如在逮捕时由 逮捕嫌疑人的警察作出保释决定或在逮捕后由羁押警察作出保释决定，但在 法院保释程序中，警察就退出了保释权力主体的位置。检察官自始至终不是 保释权力主体，只能就是否适用保释提出自己的意见，但检察官的意见对于 法官进行保释决策时起到至关重要的作用。根据研究发现，在大多数案件中 法官都接受了王室检察院关于保释的建议，这一现象的出现是因为在英国的 保释程序中，检察官负有将所有有关的事实坚定地向法院出示的公开义务， 以帮助法院作出关于保释的决定，【1 5 堰口使这些事实与自己的控方观点相左， 但为了法官能作出正确和公平的决定，检察官要向法官提供尽可能多的、全 面的信息。而检察官提供的信息又几乎来源于警察卷宗，可见警察的看法对 法官的保释决定也能产生间接的影响。同时警察和检察官在保释程序中要与 辩方进行抗辩。 被逮捕人或被羁押人及其律师，他们有权向警察或法院申请保释。在警 察局，律师可以督促警察在超过有限拘留时间后作出释放的决定。在法院保 释程序中，辩方可以通过两个途径来实现对保释决定的影响：第一，与控方 协商，达成协议。辩护律师在案件移送治安法院之前会征询控方对于将要提 出的保释申请的意见，根据控方的意见并征得当事人同意( 在附条件保释时) 之后，提出不附条件保释或附条件保释的具体建议，控辩双方达成一致之后， 律师便掘此向法院申请保释，法院一般也会根据两方的意见来适用保释。第 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 4 页 二，可以通过抗辩程序来获取保释。辩护律师首先要在法庭上提出保释申请， 双方当庭抗辩，在征得被告人的同意和保证人的配合的情况下，可建议附带 某些条件，以消除控方的担心，然后由法院根据双方的辩论情况和法律的规 定，裁定保释或羁押。在经过以上两个途径之后，保释申请仍被拒绝的，辩 方还享有向刑事法院或高等法院上诉的救济权。， ( 四) 英国保释的保证形式 英国的保释制度有三种保证方式：具结释放、保证人担保、财产担保。 具结释放：具结释放是指犯罪嫌疑人或被告人在法官或治安法官面前签 署的一种保证书或者承诺书，通过签署具结释放保证书，该人将保证自己实 施或不实施某一特定的行为，或者将交纳一定数额的金钱作为履行该保证书 或承诺书的担保。【1 6 l 这种方式可以说是犯罪嫌疑人或被告人利用自己的名誉 或金钱为自己进行的一种自我保证。 保证人担保：保证人负有同意担保犯罪嫌疑人或被告人在下一次开庭时 自动到庭，并承诺，若犯罪嫌疑人或被告人没有如约到庭的，将被法院决定 没收一定数额的金钱的义务。但如果犯罪嫌疑人或被告人未能提供保证人或 者其提供的保证人不符合要求的，犯罪嫌疑人或被告人会继续被羁押。这种 保证人担保的方式，除了依靠保证人与犯罪嫌疑人或被告人之间的相互信赖 关系对后者形成约束外，更多的是以财产责任作为其担保的后盾，与后述的 财产担保不同的是，保证人不需先行将财产交付到法院，只有在被告人违反 保释义务时才由保证人来承担财产责任，根据先前约定的数额向法院支付金 钱。 财产担保：财产担保一般适用于当犯罪嫌疑人或被告人在下一次要求其 到庭之前不可能持续处于英国境内的情形，此时，法院( 或警察部门在逮捕 嫌疑人后) 可以要求其为自动到庭提供财产担保，担保物通常是现金、旅行 支票或者其他容易保管、在违反保释义务被没收时能够兑换成英国货币的有 价物。与保证人担保不同的是，财产担保可以由别人为犯罪嫌疑人或被告人 担保，也可以由犯罪嫌疑人或被告人本人自行担保，但担保的财物必须预先 交给法院，一旦犯罪嫌疑人或被告人没有按要求自动到庭的，将被全部或部 分没收。除“不允许收取过高的保证金”这一原则外英国法对保证会的数额 没有上下的限制。 ( 五) 英国违反保释的法律责任 在英国，犯罪嫌疑人或被告人在允许被保释之后，要严格按照法院设定 西南交通大学硕士研究生学位论文第15 页 的保释条件来履行义务，一旦违反了法定的义务，不仅是他们，还有其他与 保释相关的人都要承担相应的法律责任，英国法律针对此问题有一套严谨的 责任追究机制，规定了五种类型的法律责任。 一般形态法律责任包括三种：1 、撤销具结保释，并责令其重新具保。2 、 逮捕归案。3 、没收担保物。刑事责任有两种：1 l 被保释人不自动归案且无 正当理由或未在指定期日之后合理可行的时间内到指定地点自动归案的，法 院可以“潜逃罪”或“藐视法庭罪来追究其法律责任。2 、他人违反保释法 的制裁措施。1 9 7 6 年保释法第9 条规定，如果某人与另一人约定，由 他对另一人作为担保人而承担被指控人或定罪人或因犯罪行为被逮捕的人的 自动归案责任进行补偿，则他( 承诺补偿人) 和另一人( 保证人) 都有罪， 而无论约定是发生在担保人受到损失之前或之后，也无论他是否成为担保人， 也无论是约定用金钱或相当于金钱价值的方式补偿损失，都构成犯罪。 ( 六) 英国保释的救济程序与配套措施 首先，如果犯罪嫌疑人或被告人的保释申请在治安法院未获通过，治安 法院会依法说明拒绝保释的理由且记录下来并送达犯罪嫌疑人或被告人，方 便犯罪嫌疑入或被告人再向其他法院申请。其次被告人可以再向刑事法院或 者高等法院法官申请保释。再次，如果保释申请再次被刑事法院拒绝时，还 有下一重的救济，即被告人还可以向高等法院法官申请保释或申请以调卷令 程序撤销刑事法院拒绝保释的裁定。另外，在遭到治安法院拒绝申请之后， 也可以跨过第二步，直接向高等法院法官提出保释的申请。控方在特定的案 件之外，对保释决定不服的，也可以上诉。 英国的保释制度在司法实践中之所以取得了预期的好效果，与完善的保 释配套措施不无关系。1 、保释情报组织。这些组织覆盖了全国大多数地方， 它们是由缓刑机构管理，这些组织被要求同时提供有关被告人正反两面的情 报，以促进公共安全。2 、