（法学理论专业论文）卢埃林判例法思想研究.pdf

山东人学坝l 学位论文 摘要 法律现实主义是影响美国法律发展、法学教育、法律实践的一场重要运动，卢埃 林作为美国法律现实主义的领军人物，通过对判例的实证研究阐发现实主义法学思 想，以现实主义法学思想来改造判例法的相关理论。虽然对卢埃林某些法学观点，学 界的意见并不一致，褒贬都不在少数但是卢埃林的判例法思想却得到广泛的认同。 卢埃林一些关于判例的论述成为大家引用的经典。 卢埃林认为，判例法与成文法都是美国权威法律渊源，判例法存在于判例中是 法官在解决具体纠纷的过程中创造的法：要把握判例中的规则，不仅要研究判决意见， 更要研究相关的材料，以怀疑的态度来考察判例，以规范的目的能否实现为标准来考 察规则；遵循先例的原则是双面的，严格观点与宽松观点并存，其中严格观点用来限 制不受欢迎的判例或判例中某部分的适用宽松观点则用来扩大受欢迎的判例或判例 中某部分的适用：先例适用中确实存在着砦为人们所忽视的适用技术根据卢埃林 的不完全列举已达6 4 项之多：遵循先例的原则指导法官援用先例裁判案件法官运 用先例适用技术创造性地适用先例。 卢埃林作为美国统一一商法典起草组的组长他的判例法思想与法典似乎存在 矛盾，实际上并非如此。法典和判例法都是在法律现实主义思想指导下形成的，法典 梳理判例成为体系，判例法补充法典的适用，二者统于法律的现代化以及理想法律 规则的目标。 研究卢埃林判例法思想目的在于更好地理解中国的制度，包括古代的各种例形成 的中国特色的判例制度，以及新中国的案例指导制度：而只有切实把握了什么是判例 法，更为深刻地理解了中国的制度，j 能更好地反思中国的实际。 【关键词】判例法卡尔卢埃林遵循先例案例指导制度 弛啦；中 枷多幻吖 汉l 弓 山东人学硕i + 学位论空= a b s t r a c t l e 鲥r e a l i s mi s 锄i m p o r t a n tc a m p a i g nt h a ti n f l u e n c e st h ed e v e l o p m e n to fa m e r i c a nl a w , l e g a le d u c a t i o na n dl e g a lp r a c t i c e a st h el e a d e ro fa m e r i c a nl e g a lr e a l i s m l l e w e l l y n f o r m e dh i sl e g a lr e a l i s mt h o u g h tb ys t u d y i n gc a s e sa n dr e c o n s t r u c t e dt h er e l a t e dt h e o r yo f c a s el a wb yu s i n gh i sl e g a lr e a l i s m a l t h o u g ht h e r ea r ed i s s e n t si nt h ea c a d e m i cf i e l do n s o m eo fl l e w e l l y n st h o u g h t p e o p l ea c c e p th i st h o u g h t sa b o u tc a s el a ww i d e l y s o m eo f h i ss t a t e m e n t so nc a s e sb c c a n l ec l a s s i ca n da r ec i t e dw i d e l y i nl l e w e l l y n st h o u g h t c a s el a wa n ds t a t u t el a wa r eb o t hi m p o r t a n ts o u r c eo fa m e r i c a n l a w c a s el a we x i s t si nc a s e sa n di ti sc r e a t e db yj u d g ei nt h ec o u r s eo fs e t t l i n gd i s p u t e s i n o r d e r1 0 珏阔姗t h em l ei nc a s e s y o us h o u l dn o to n l ys t u d yt h eo p i n i o n so ft h ec o u r t b u t a l s ot h er e l a t e dm a t e r i a l s a n dy o us h o u l dr e v i e wt h eg a s e sw i t has k e p t i c a la t t i t u d ea n d r e g u l a t o r yp u r p o s e t h ep r i n c i p l eo fk l 蕴r ed e c i s i si sd o u b l ef a c e si nw h i c hs t r i c tv i e wa n d l o o s ev i e we x i s tt o g e t h e r t h es t r i c tv i e wi su s e dt ol i m i tt h eu n p o p u l a rc a s e so rs o m ep a r t s o f c a s e sa n dt h el o o s ev i e wi su s e d 协e x t e n dt h ep o p u l a rc a s e sa n ds o m ep a r t so fc a s e s i n a p p l y i n gt h ep r e c e d e n t st h e r ea r ei n d e e ds o m et e c h n i q u e sw h i c ha r ei g n o r e db yp e o p l e a n d m o r et h a n6 4a r cl i s t e db yl l e w e l l y n s t a r ed e c i s i si n s t r u c t st h ej u d g et oc i t ep r e c e d e n t s a sc h i e fo fd r a 佥i n gg r o u po fu n i t e dc o m m e r c i a lc o d e 。l l e w e l l y n sc a s el a wt h o u g h t s e e f f l st oh a v ec o n t r a d i c t i o nw i t ht h ec o d e h o w e v e ri nf a c ti td o e sn o t c o d ea n dc a s el a w a r eb o t hf o r m e du n d e rt h ed i r e c t i o no fr e a l i s m c o d ed o e sn o tr e p l a c et h ee x i s t i n gc a s el a w i nt h eu n c o v e r e df i e l do fc o d e t h eg e n e r a lp r i n c i p l ea n dr u l e si nc a s el a ws t i l la p p l y c o d e a n dc a s el a wu n i t e di no n ep u r p o s et or e a l i z et h el e g a lm o d e r n i z a t i o na n do b t a i nt h ei d e a l l e g a lr u l e t h ep u r p o s eo fs t u d y i n gl l e w e l l y n sc a s el a wt h o u g h ti st ou n d e r s t a n dt h ec h i n e s es y s t e m b e t t e r i n c l u d i n ga n c i e n tc a s e sw i t hc h i n e s ef e a t u r e d e e pu n d e r s t a n d i n go fc a s el a wa n d c h i n e s es y s t e mw i l ld og r e a th e l pt or e f l e c tt h ep r a c t i c ei nc h i n a k e yw o r d s ：c a s el a w k a r ll l e w e l l y n d o c t r i n eo fp r e c e d e n ts t a r ed e e i s i s 2 3 仗吖乞j l 午 1 o b lo v y t p 9 、岛 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：湫叮廖 三 ? 日期： 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名导师签名日期： 山东大学硕t ：学位论文 序言 影响广泛的普通法系最早在英国建立，而后传播到许多国家，其中最主要的是美 国。美国继受了普通法，又根据自己的情况进行修改，形成了判例法与成文法并存的 独特法律体系。 卡尔n 卢埃林是美国法律现实主义的领军人物，领导起草了美国伟大的法典 统一商法典，其研究涉及法理学、商法学、法社会学、人类学等多个领域。 卢埃林被认为是1 9 世纪美国最伟大的法学家之一。而且，卢埃林早年留学德国，并 先后两次作为访问学者在德国莱比锡大学作学术讲座，进行法学研究，可以说卢埃林 是少有的精通普通法和大陆法的法学大师。卢埃林重视成文法与判例法作为美国法律 渊源的权威地位，也积极倡导美国法学界对成文法的研究，但是，作为一位典型的普 通法国家的法学学者，他还是把研究重点放在了对判例的实证分析上，通过对判例的 实证研究阐发现实主义法学思想，以现实主义法学思想来改造判例法的相关理论。卢 埃林的判例法思想受到学界的广泛认同，成为大家引用的经典。卢埃林认为，判例法 与成文法都是美国权威法律渊源，判例法存在于判例中，是法官在解决具体纠纷过程 中创造的法；要把握判例中的规则，不仅要研究判决意见，更要研究相关的材料，以 怀疑的态度来考察判例；遵循先例的原则是双面的，严格观点与宽松观点并存，其中 严格观点用来限制不受欢迎的判例或判例中某部分的适用，宽松观点则用来扩大受欢 迎的判例或判例中某部分的适用；先例适用中确实存在着一些为人们所忽视的适用技 术，根据卢埃林的不完全列举已达6 4 项之多。卢埃林作为 美国统一商法典起草 组的组长，他的判例法思想与法典似乎存在矛盾；但实际上二者并不矛盾，二者统一 于推进法律的现代化以及获得理想法律规则的目标。研究卢埃林判例法思想的目的在 于更好地理解中国的制度：而只有切实把握了什么是判例法，才能更深刻地理解中国 的案例指导制度，反思中国的实际。 透过卢埃林对美国判例法的研究，可以更好地把握这位谜一样的人物，发现卢埃 林真实的法学思想；通过研究卢埃林的判例法思想，可以在现实主义法学与形式主义 法学交锋的背景下更好地把握美国的判例法；通过对卢埃林以及判例法的研究，获得 有益于中国的价值。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳一，要借鉴判例法的优势来弥 山东人学硕 ：学位论文 补成文法的不足，必须既要充分认识判例法，又要充分把握自己的土壤，也就是中国 的实际情况。 本文中出现的相关概念： 普通法：通常有三种含义，其一，指来源于司法判决的法律体系，与制定法、宪 法相区别，与判例法相同：其二指基于英国法律体系而形成的法律形式，区别于民 法法系，有时与英美法通用。美国普通法是由继受的英国普通法和美国法院判例结合 形成的普通法；其三，指适用于整个国家的一般性法律，与只在某地方适用的特别法 相区别；其四，指普通法院产生的法律，与衡平法院产生的法律相区别。本文中使用 的普通法主要采第一种含义。 判例法：指的是从一系列判例中获得的法律，这些法律构成了法律的全部或一部 分。本文中的判例法就是指法官在判例中制定的法律，与立法机构的制定法、成文法 相区别。判例法是判例中的规则、原则构成的法，它具有三个特征：其一，它是一种 权威的法律渊源；其二，它是法官通过判例形成的法；其三，遵循先例原则的适用。 先例：本文中先例是指一项为将来与其案件事实实质上相似的案件，或者相似的 法律问题提供一个范例或者权威性依据的已决案件。法院试图按照在先前的案件中确 立的原则进行审判，那些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相似的案件称为 先例，先例对目后发生的相似案件的裁判具有约束力。文中的判例与先例相同。 遵循先例的原则：指当相同的问题再次出现时，法院要遵循之前的司法判决。当 某个问题或法律原则已被某个称职的法院在审判某案件时判决或处置了，那么之后法 院在遇到相似的问题时就要遵循该法院的判决，除非有紧急的理由或在一些可以排除 该判决适用的案件中。 制定法：指立法机构经过法定的程序制定或认可的法律，区别于判例法。本文中 制定法与成文法含义相同。 判例：指作为法院处理同类案件裁判依据的具有法律渊源地位和法律拘束效力的 判决或裁定。 形式主义法学：形式主义法学认为，法律是一系列独立于政治、社会的原则、规 则，因为在规范形成过程中已经考虑了习惯、政治等因素，所以法官等法律官员无权 造法，只是适用法律，法律可以被视为一个或多或少“封闭 的体系。形式主义法学 * 参考b r y a na g 帅既b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( e i g h t he d i t i o n ) 2 山东人学硕：i 二学位论文 并非排斥正义，只是认为正义是立法者应该考虑的问题，而不是法官。 现实主义法学：也称为法律现实主义，是2 0 世纪二十年代至三十年代在美国兴 起的反对形式主义法学的思潮，但是卢埃林更喜欢称其为一场运动。在文中有具体论 述。 国参考山东人学法学院2 0 0 8 届硕十毕业生马晓丽硕：毕业论文透过美国法的变迁看卢埃林的现实主义法学思 想。 3 山东火学硕：l 学位论文 一、卢埃林判例法思想形成的背景 ( 一) 卢埃林生平 卡尔n 卢埃林1 8 9 3 年5 月生于美国华盛顿州的西雅图市，1 9 6 2 年2 月因心 脏病突发在芝加哥逝世。他是2 0 世纪美国法学界的一位重要人物，不仅是影响较大 的美国现实主义法学运动的主要代表，而且组织起草了英美法系最伟大的商法典 统一商法典，他的研究涉及合同法、商法、法理学以及人类学等领域。 1 8 9 9 年，卢埃林全家迁往纽约的布鲁克林，卢埃林在那里度过了童年和少年。 1 9 0 8 年，卢埃林被他的父母送到德国麦克伦堡( m e c k l e n b u r g ) 的中学读书，并在那 里度过了三年的时光。卢埃林的父母既不是德国后裔，也不是国际事物专家，但他们 却将聪颖的卢埃林送往了德国，也许是因为卢埃林“在美国中学已无任何真正有价值 的东西可学一，也许是因为给予他们帮助的邻居恰恰是德国人。但无论怎样，3 年 的美好时光使卢埃林与德国结下了不解之缘。1 9 1 1 年卢埃林返回美国并进入耶鲁大 学学习。1 9 1 4 年春天，他应一位德国朋友的邀请，在巴黎的索邦( s o r b o n n e ) 学习 了一个学期。这时，第一次世界大战爆发，卢埃林立即前往德国要求入伍。他虽然没 有正式入伍，但随普鲁士第7 8 步兵团参加了西线的战事。1 9 1 4 年1 1 月，因负伤他 在纽廷根( n u r t i n g e n ) 战事医院疗养了近3 个月。1 9 1 5 年2 月他被授予二级铁十字 勋章。3 月，他回到美国耶鲁继续学习法律。1 9 1 8 年从耶鲁大学毕业后他被聘为助教， 讲授商法；两年后，他去纽约执行律师业务；同样是满两年，他认为实务经验掌握的 足够多时，回到耶鲁继续任教。1 9 2 4 年卢埃林赴哥伦比亚大学执教，期间进行了两 次德国学术之旅，还领导起草了统一商法典。1 9 5 1 年，他来到芝加哥大学，直到 去世。 经过1 9 2 8 年和1 9 3 1 年的两次德国之旅，卢埃林对德国法律思想产生了深刻的认 识，这对他的影响非常重大，并伴随了他的一生。1 9 2 8 年，卢埃林以哥伦比亚大学 法学院教授的身份被邀请到莱比锡大学( u n i v e r s i t yo fl e i p z i g ) ，在那里他度过了 一个学期，并做了关于美国判例法体系的一系列讲座，这些讲座先以德语出版，之后 孙新强： 法典的理性美国 法理思想研究，山东人民：l j 版社2 0 0 6 年版，第7 9 页。 。参见w i l l i a m t w i n i n g , k a r l l l e w e l l y n a n d t h er e a l i s t m o v e m e n t ( l o n d o n ：w e i d e n f e i d & n i c o l s o n ，l t d ，1 9 8 5 ) ，p 9 1 ；孙新 强：法典的理性英国 法理思想研究，山东人民 j ；版社2 0 0 6 年版，第7 9 - 8 l _ 贞。 4 山东大学硕士学位论文 被翻译成英语。1 9 3 1 年他再次来到莱比锡大学，这次讲座是关于法社会学的，反映 出他对欧洲法律思想的极大兴趣。德国法律思想与卢埃林自身法律思想发展之间的联 系有多大呢? 我们仍在努力探求。然而卢埃林关于判例法以及先例的基本观点在第一 次德国学术之旅前就已经成形，其基本观点终生未做改变。 ( 二) 卢埃林判例法思想的社会背景 l 、经济问题带来一系列社会问题。一战结束后，美国人们对和平也像对战争一 样没有准备，国内劳工、复原军人、工业企业等之间存在着各种利害冲突，也各有各 的问题，难以解决。企业自由竞争，资本积聚，自由资本主义向垄断资本主义过渡， 带来一系列问题：市场失灵导致经济危机频频发生，经济萧条进而导致经济崩溃，人 们生活贫困、购买力不足，大量产品剩余，大量失业者等待救济。救济、改革、复兴 成为政府工作以及整个社会的焦点问题。经济以及社会问题的出现，要求政府干预市 场、对企业自由活动加以限制，建设福利国家。罗斯福上台后推行“新政 ，政府干 预立法，推进一些积极的立法。罗斯福的新政直接干预经济生活，改变资本主义生产 关系。对此，美国政府的立法部门基本上是支持的，但形式主义法学思想主导下保守 的司法部门却加以阻碍束缚。最高法院的法官通过利用判例判决新政中的立法违宪、 无效等，扼杀新政立法；而政治变革迫切需要打破保守法律的束缚。此时，批判形式 主义法学的现实主义法学的精神恰好与“新政一契合。 2 、思想的发展也要求突破形式主义法学的羁绊。首先，自然科学与社会科学是 同属科学之下的两个门类，虽然二者的研究对象不同，但是自然科学的大发展常常会 影响社会科学学者们思维方式等的转变。1 9 世纪自然科学出现了以能量守恒、物质 不灭、进化论等为代表的大发展，令社会科学学者们羡慕不已，法学学者也在其中。 以哈佛法学院第一届院长兰德尔为首，将法律视为- f 科学，将判例作为研究标本， 通过研究得出一般性的原理即法律原则、规则。这些原则、规则如几何原理一样，适 用于案件，经过逻辑推理就可以得出唯一正确的答案。2 0 世纪自然科学的发展再次 带动社会科学，爱因斯坦的“相对论 打破了看似完美的“牛顿力学体系 ，这使经 验归纳为社会科学家重视。其次，个人理性神话的覆灭也使形式主义法学受到巨大的 冲击，美国精神实用主义深深影响下的美国人迫切要求突破形式主义的羁绊；最后， 德国的自由法运动“主张以变化的政治和道德观点重新审视法律，追求真正的社会公 山东大学硕士学位论文 平一。 3 、法制变革的需要。首先，美国是一个地理面积庞大的联邦制国家。在那里， 存在着联邦和州并行的两套法院体系；无数个州以及联邦的上诉法院、最高法院制造 了无数判例。这致使判例激增，虽然每隔一周、或一月、或一年会出一本判例集，但 是这种编辑并不能改变判例杂乱无章的现状。同时，因为判例法和制定法都是美国法 律的重要渊源，而州和联邦的议会都可以制定法律，这也造成了成文法的杂乱无章。 形式主义法律所主张的从判例中抽象出规则变得十分困难。其次，美国法官的自由裁 量权事实上不仅存在，而且非常大。自由裁量权保证了法官实施变革的可能性。再次， 形式主义法学不关注现实生活，认为只要是经过演绎推理，将判例中得出的规则适用 于相似案件，就是科学的。自由资本主义阶段，形式主义法学指导下形成的许多原则， 在垄断资本主义阶段变得荒谬或者名不副实。议会立法试图改变，但被保守的法官宣 布违宪；开明的法官或大胆区别先例适用，确立新的判例；或灵活解释先例，曲线救 国实现个案公正。但是，打破形式主义法律的束缚势在必行。 回许庆坤t 重读美国法律现实主义，载比较法研究2 0 0 7 年第4 期。 6 山东大学硕士学位论文 二、卢埃林的判例法思想 判例法是卢埃林终生关注的问题，他的著作和文章中都有涉及判例法的内容，其 中比较重要的有三部，分别是：美国判例法体系、荆棘丛关于法律及学习法 律的讲座、普通法的传统。美国判例法体系是卢埃林访问德国时开设课程，所 作的一系列讲座的总结，主题就是介绍美国的判例法制度；荆棘丛关于法律及 学习法律的讲座则是卢埃林在哥伦比亚大学法学院执教时给一年级学生所做的一系 列讲座的整理，也是对美国法律的入门介绍。二者的不同在于所面对的听众，美国 判例法体系面对的是熟知大陆法的教授、律师等法律职业人员，而荆棘丛关 于法律及学习法律的讲座面对的是未来的美国法律职业人员。所以，二者有相同的 内容，也有不同的着重点。普通法的传统作为卢埃林最后的代表作，被认为是卢 埃林学术思想的总结，该书中包含了许多判例法的思想。卢埃林自己也认为，普通 法传统中的许多观点都起源于美国判例法体系和德国的讲座。这三本书都包含 了卢埃林对于美国判例法制度的基本观点。 ( 一) 判例以及判例法 l 、判例 卢埃林认为，判例存在于法律官员在实质相似的环境中再次做他或者他的前辈做 过的事情。“解决问题需要耗费时间和精力。一旦你已经解决了一个问题，重新解决 一遍就显得愚蠢了。懒惰和方便使你在已经建设的基础上继续建设；将曾经做出 的判决、曾经得出的解决方案纳入你正在运用的技巧，而不重新检查之前是什么因素 促使你的解决方案的形成。 卢埃林认为，寻找先例的冲动存在于每一位官员的行为 中。官员在官方实践中自觉或不自觉地遵照先例、并遵循着先例。先例作为过去解决 相似问题的实践，为没有经验的新法律官员提供前人的智慧和积累的经验。新法律官 员可以透过先例来向前辈们学习，从前辈的智慧和勤奋中获益；同时，前辈们的实践 对他们也是种约束，限制了他们的偏见以及肆意而为的空间。而对于社会上的一般人 而言，则可以从先例的视角来预测法院对于某一行为的态度，并进一步调整自己的行 为。面对越来越广袤的判例海洋，律师的作用突显出来。律师会从杂乱繁多的判例中 。k a r ll l e w e l l y n , t h eb r a m b l eb u s h , r e p r o d u c e df r o m 锄o d g i n a la tt h eu n i v e r s i t yo f m i c h i g a nl a wl i b r a r y ( f r o m h e i n o n l i n e ) ，p 6 1 7 山东大学硕士学位论文 寻找支持自己观点的判例，用法院以前的判例来向法院施压，用判例来激发人们重复 以前行为的冲动；而不管援用的判例是法院所关注的，还是很少注意，甚至有意忽略 的。如卢埃林所说，首先形成了遵循先例的习惯，然后才形成先例应被遵循的法准则。 判例预示着以后遇到相似的案件事实，法院会做出同样的判决。当然，并不是所有的 判决都是有约束力的，而且那些有约束力的判决的约束力范围也是不一样的，判例只 在它的约束力范围体系内对某些法院具有约束力。判例指的就是那些具有约束力的判 决。 判例的具体形式有很多，但通常包括以下几部分：( 1 ) 案件的名字，经常是“a 诉b ；( 2 ) 裁判法院的名称，这是从来不会遗漏的；( 3 ) 判决的日期；( 4 ) 提要。 撰写判决意见的法官有时候会自己写提要，但经常是其他法律官员或者出版报告集的 私人公司写就；提要的作用也不同，有些根本没有涉及案情，有的则属于附带意见， 有的则会为将来相关案件的判决提供指导；( 5 ) 程序概要；( 6 ) 针对诉讼中特定问题 的判决：( 7 ) 案件事实的陈述，通过该陈述可以判断判决在社会中的意义；( 8 ) 判决 意见，有时候包括判决理由和该判决理由适用于该案的原因，有时候还涉及法官意见 和附带意见。其中，判决理由( r a t i od e c i d e n d i ) 和附带意见( o b i t e rd i c t a ) 是 比较重要的。判决理由是判例适用的主要依据，是法庭做出判决的基础，而且对以后 的判决具有约束力；附带意见是法官在判决中完全脱离待决案件争议焦点而发表的意 见，附带意见对法官没有约束力，没有人需要遵循它。也就是说，不是所有的判决都 有先例的价值，而且即使有先例价值的判决也不是所有部分都有约束力。只有判决理 由具有约束力，附带意见没有约束力，仅具有说服力。但是，一般在判例中，法官不 会明确区分哪些属于具有约束力的判决理由，哪些属于没有约束力的附带意见。无疑， 在判例的适用中，正确地区分判决理由和附带意见是十分必要的。这有赖于对判例持 续的、有效的阅读。长时间地判例学习才会掌握它们之间的区分。 附带意见只具有说服力而没有约束力，这使得很多人忽视附带意见。人们只追求 从判例中归纳出规则，适用于手中的案件；经过严谨的逻辑推理，得出一个科学的唯 一正确的答案。在这一过程中，人们关注的是判例，目的是从中获得适用于手中待决 案件的裁判规则，因而忽视了判例之外的多种因素，不去研究判例中的语言在现实生 活中的意思：在这一过程中，人们关注的是判例中的判决理由，忽视案件事实的语言 陈述和法官的附带意见所传递出的信息。似乎，判决理由就是判例本身。法律现实主 义批判这种形式主义法学的做法，卢埃林要求他的学生们关注社会现实、关注各种因 毫 山东人学硕士学位论文 素在判例形成过程中的综合影响，得出致使判例形成的因素到底是什么。只有如此， 才是真正把握了判例。 在浩如烟海的判例海洋中，判例报告制度使判例对于以后相似案件的价值成为了 可能。于是也出现了各种各样的判例汇编，包括官方的以及私人的。卢埃林认为，从 汇编的判例中，我们能看到的是案件的各种类型、判决法院和r 期、案件如何到了法 院的简单陈述、事实的概括陈述、双方当事人的陈述等，还能看到法庭如何解释适用 具有相似情形的判例来使法官的判决意见看起来公正、合理、有说服力，但是我们看 不到判决背后的整个交易过程。很明显，案件，尤其是一些疑难案件不可能依据如此 简单的事实简单地判决。而判例中，罗列的事实是法庭用作该案判决基础的案件事实。 庭审中，双方律师各自举证证明案件事实，以本案案件事实与其所援用判例的事实的 相似性，来推动法官作出有利于己方的判决。法官做出自己的判断之前，会先有一个 大概的裁判，然后再次转换这些案件事实，选取一些重要的事实来使自己的判决看起 来更加合理、更具有说服力。撰写司法判决意见的法官对事实的选取可以说是最后一 道筛选。但是长久以来，这种对事实的筛选是大家所不知道的。这使我们无法看到相 当多的疑难事实，而这些事实往往对案件裁判结果的形成起到了非常重要的作用。大 量案件事实真实地呈现在法庭上，它们确实影响了判决结果的形成，但没有展示在判 例报告中。卢埃林认为，判决意见给了我们一幅关于“发生了什么的误导性的画面， 给了我们关于预测“将来会发生什么 的误导性的基础；然而，法官有意识，或多数 情况下无意识隐瞒的事实对于预测是迫切需要的，因为我们希望将来的案件和手头的 案件一样，产生一种通过规则的灵活适用来获得一个看起来正义的判决的可能性。所 以，要想真正把握判例，必须走出判例报告、判例汇编、判决意见的范围，采取行为 主义的进路，从法官、律师以及当事人的视角，多角度多方位地确定案件的事实，而 不是仅仅从判决意见中归纳出规则，来逻辑推理适用于手头的案件。不仅要看法官说 了什么，更要看做了什么；不仅要看法官在判例的判决理由中说了什么，还要看在判 例的其他部分甚至判例之外说了什么。在估量规则的影响时，必须清楚法院接受或采 纳的事实是否被曲解了；如果被曲解，又是如何被曲解的。正如卢埃林所说，读判例 要像历史学家读文献一样，要找出偏见、遗漏、歪曲的证据，更好地总结案件事实， 更恰当地理解判例。 在很多人肯定判例存在的价值时，也有一些人在反对。比如，可能会有无知愚昧、 无意义且充满偏见的判例束缚某一位强大的法官；可能情况随着时间的流逝已经发生 9 山东大学硕j ：学位论文 变化，形成时优秀的判例已经过时了；判例虽然灵活，但也不能预见到所有可能出现 的纠纷类型。卢埃林说，“我们的社会正在变化，法律要想适应社会，也必须变化。 我们的社会也是稳定的，否则就不能成为一个社会了，所以，法律要想适应社会，就 必须保持稳定。两个真理同时为真。可能它们在某一层次( 1 i n e ) 上相互配合，在宏 观上更需要稳定性，在细节上则更需要富于变化。 2 、判例法 “判例法是存在于判例中并且是法官在解决具体纠纷过程中创造的法。从某种意 义上讲，哪里有法律，哪里就会有某种形式的判例法，仅仅是一系列个别案件的判决 本身尚不足以构成一种法律体系。但是，在任何司法制度中，这种案件的裁判迟早会 产生法律规则，无论这种创造是否是人们所欲求的、意图的或者有意识承认的。这些 存在于过去的判决中，或者建立在过去判决基础之上的归纳，当作为解决纠纷的规范 时，便产生了判例法律制度。 在判例制度中，法官的想法要比立法者或者学者的想 法更重要；判例法没有成体系的法典存在，前辈法官们的司法判决构成了主要的相关 原始材料。一个判例很容易被忽视，所以针对某一类事实的一系列判例形成了一个判 例法体系时才会有明显的约束作用。一个判例本身并没有什么意义，孤零零地不能给 人们任何指导，“能算数的、能给你指导、能给你确定性的是与你必须阅读的案件有 关的其他案例的背景。它们渲染司法意见中所使用的语言和技术术语。但比这些更重 要的是，它们给你信息去发现哪些事实有意义，在哪些方面有意义，所制定的规则在 多大程度上应当受到信任。 只有把针对一类事实的判例放在一起研究，才能真正把 握法律上认可的事实归类，才能了解为什么相似情形下会有不同的判决结果。不同的 判决结果是事实归类的不同导致的，还是程序设置的不同导致的。 在美国，判例法的繁荣几乎是社会的需要，是当时立法者没能提供足够制定法做 指导的情形促就的。在没有足够的制定法可依的情况下，法官必须使自己的精力更加 经济。他们发现裁判疑难案件比较困难，但是遵循一个以前的判决则比较简单。而且 一位智慧的法官往往会被高度关注，他的判决会给人们留下深刻的印象，其他法官的 意识也会受到影响，在相似案件的判决上就会受到该智慧法官的约束，在同样的情形 k a r ll l e w e l l y n ，t h eb r a m b l eb u s h r e p r o d u c e df r o m 锄o r i g i n a la tt h eu n i v e r s i t yo fm i c h i g a nl a wl i b r a r y ( f r o m h e i n o n l i n e ) ，p 6 3 墙k a r ll l e w d l y n 1 m eb r a m b l eb u s h r e p r o d u c e df r o ma no d g i n a la tt h eu n i v e r s i t yo fm i c h i g a nl a wl i b r a r y ( f r o m h e i n o n l i n e ) ，p 2 3 2 翻译参考孙新强：论普通法的“宏大风格劢，载法制与社会发展( 双月俐) 2 0 0 7 年第1 期， 第1 3 5 1 3 6 页 锄k a r ll l e w e l l y n ，t h eb r a m b l eb u s h ，r e p r o d u c e df r o ma no r i g i n a la tt h eu n i v e r s i t yo fm i c h i g a nl a wl i b r a r y ( f r o m h e i n o n l i n e ) ，p 4 3 1 0 山东人学顶_ f ：学位论文 下做出同样的判决显著而广泛的正义感也要求在相同的情况下做出相同的判决。 判例法体系中的所有判例在所有问题上协调一致，这是所有普通法国家可欲而不 可求的目标，在美国尤其不可能。美国有着世界上最复杂的法院系统，联邦法院和州 法院并行的法院体系。这些法院时时在做出判决，由此形成了世界上最为复杂的判例 体系。相冲突的规则时不时的出现是无法避免的。例如，a 州针对某一事实x 做出一 个判决，b 州针对同一事实x 做出了另一不同的判决，有1 0 个州采用了a 州的判决， 其他州的意见尚未确定。于是，在美国针对事实x ，1 1 个州采用一种方式判决，一州 采用另一种方式判决，其他的州的判决尚不能确定。所以可以说，在美国，不存在针 对x 的统一适用的法。卢埃林认为，从这一点看，在一定意义上普通法是不存在的。 判例法如同其他的法律形式一样，也是变化发展的。随着时间的逝去、经验的累 积、客观情况的变化，法律已经并将继续发展变化。判例法的发展与成文法不同，它 往往通过法官重塑判例过程中的一些细节上的变化慢慢累积，最终获得一个大家所希 望的规则。 3 、判例法与成文法 法院裁判形成的判例法与立法机构制定的成文法是美国的两大法律渊源，但它们 的地位却是不同的。在选择普通法系还是大陆法系的斗争中，美国最终选择了普通法 系，并确立了普通法传统。也正因为美国深受普通法传统的影响，人们往往更加重视 判例法，而忽视成文法。有些人甚至认为普通法是完整而又完美的。因为完美，所以 要抵御罗马法可能带来的使普通法变劣的影响；因为完整，所以将来自立法机构的指 导视为自命不凡的家伙、闯入者，必须将他们对普通法的影响限制到最小，甚至通过 解释使之无效。卢埃林一向重视成文法的研究，认为应该给予成文法如同判例法一样 的重视。在荆棘丛中，卢埃林对判例法与成文法的区别作出了精彩论述。概括之， 卢埃林认为判例法与成文法的区别主要体现在以下六个方面：圆 其一，判例法面向未来而又约束着过去；成文法只面向未来，对过去没有溯及力。 判例法是“法官在具体案件中，围绕具体案件形成的规则，规则溯及既往一，“并在判 例的权威框架内约束着过去；法官的脚坚定地站在特定案件上一；成文法则是立法机 构“大规模制定的，以便涵盖更广的范围，并且是具有i i f 瞻性的。它只适用于生效后 所发生的事件和交易。一成文法一般没有溯及力，如中国采取的就是“从旧兼从轻一 固k a r lu 纠c l l y i l ，t h ec a 辩l a ws y s t e m na m f r j c a t h eu n i v e r s i t yo f c h i c a g op r e s s ( 1 9 8 9 ) ，p 4 k a r ll l e w e l l y n t h eb r a m b l eb u s h r c p r o d u c c df r o ma l lo r i g i n a ia tt h eu n i v e r s i t yo fm i c h i g a nl a wl i b r a r y ( f r o m i - k i n o n l i n e ) , p 7 6 山东人学硕l 二学位论文 的原则来确定法律有无溯及力即一般情况下法律没有溯及力，除非是调整同一类客 体的旧法律规定的责任比新法律的规定要轻。因为溯及力的不同，法官和立法机构在 创造新法时的审慎态度也是不同的。法官在判例中确定的规则“通常是有道理的，但 也非常狭窄。 因为，一方面“法官试图使针对新案件的判决符合旧法律的规定，于是 常常将所有创新都局限在一个狭小的范围内，要让大胆的创新与旧有规则保持一致即 使在语言上也是困难的 ；另一方面，创新也是受到限制的，“判例法规则( 尽管是新 的) 被适用于案件犹如它们早就是法律一样 ，美国的传统就是“法官只宣布法律而 不制定法律。法官们知道他们的判决将具有溯及力，而且他们不能预见到有多少人的 计划将因此而被打乱，所以，法官在进行大胆创新时都是非常谨慎的。 而成文法一 般不具有溯及力，只是为将来的行为设定规则，人们可以按照已有的制定法规则安排 自己的计划，立法机构“审慎的因素消失了 。“与法院相比，立法机构是一匹无缰绳 约束的马一。 其二，判决针对单个纠纷做出，然后在先例的框架内成为对相似案件具有约束力 的判例，进而构成判例法；而成文法针对的是更为抽象的整类纠纷，是一套“公认的 再调整法律的机制 。 其三，判例法的制定主体是法官，因而是司法性的；成文法的制定主体是立法机 构，因而是“政治性的，而非司法性的”。法官借助判例，“通过规则的细微改变来裁 判案件 ；成文法则“代表着沿着权力平衡的路线所进行的再调整，“是重新安排大 量的相互冲突的利益 。 其四，判例法在法院体系之内，对下级法院以及本法院，对案件事实实质相似的 案件的裁判具有约束力，对于此外的其他法院只具有说服力；而成文法的效力一般与 制定该法的立法机构的效力范围是一致的，一个州议会制定的法律只在本州有效。“一 个州的成文法并不能提供给另一个没有类似的成文法的州，来作为主张同样结果的理 由。一但是，在判例法的体系中，若一州没有针对某- - e l l 纷的判例，它可以采用其他 州针对实质上相似的纠纷所做出的判决。当然也可以不采用，而做出自己的裁判。如 若采用其他州的判例，在分析研究该其他州的判例及与判例相关的材料时，会和该判 例是自己州的一样。 其五，判例法“表达规则的措词通常有些不十分确定，而且使其含义明确下来也 不太容易一；而成文法通常。有固定的措词 ，含义的确定相对容易一些。在判例法制 度中，经过长时间以及许多判例的验证，规则才会确定下来，变得如成文法一样恒定、 1 2 山东大学硕：i ：学位论文 公式化。但成文法也有可能因为模糊不确定、语义不明等使其含义难以确定，因为成 文法固有的滞后性，总是面对着固定措辞难以涵盖社会生活方方面面的尴尬。正如卢 埃林所认为的，两难案件的出现对于判例法来说，是观察判例制度运作的契机；但是 两难案件的出现对于成文法来说，则是对成文法的挑战。判例法没有固定的措词，这 赋予了判例法更丰富的变化，在一定程度上可以改善判例法规则间存在的不可避免的 冲突。判例法通过细节上的变化来适应不断出现的新形势，通过小变化的累积来实现 大变化，获得更加适合、更加理想的法律规则。回 其六，判例法非常灵活，“因为它的边缘是不确定的刀；成文法相对更稳定一些。 比较而言，判例法更容易实现法律的正义价值：成文法更容易实现法律的秩序价值。 在判例法制度中，“案件的判决结果可能是( 也经常是) 已确定的规则使然，而已确 定的规则可能是( 也经常是) 判决结果使然，为了形成一个想要的判决结果而寻求规 则 ，为了获得一个想要的规则而变化判决结果。 卢埃林十分重视成文法作为美国权威法律渊源的地位，他倡导美国学者应该更加 重视成文法的研究，而不要一味地围绕判例法；他教育学生们应重视对成文法的学习， 并强调成文法的学习与判例法不同，要掌握成文法的固定表达；他羡慕大陆法系学者 和学生们对于成文法的学习和研究。但是，卢埃林作为一位普通法影响下的法律研究 专家，还是把研究的重点放在了普通法上，通过对判例的实证研究来建构发展自己的 法学理论；他对于成文法的研究也远没有对判例法的研究那么深刻。但是，作为一名 普通法学者，卢埃林对于成文法的重视已经难能可贵了。 ( 二) 遵循先例原则 1 、法律界“信任危机一下对遵循先例原则的质疑 “上诉法院的工作中是否存在某种可估量性。无论在提起上诉或者上诉审理阶 段，律师是否有真正可以依赖的稳固基础，以及相应的，是否存在有效的技艺可以为 他的当事人提供服务，并证明自己存在的价值。 在如此的信任危机下，律师界发出 了“遵循先例原则业已死亡的挽歌。上诉法院的审判结果似乎从逻辑上不再可以预 测，似乎成了法官随意任性的产物。主观上，法官似乎更多地依靠直觉直接得出解决 问题的结论，而后论证结论的合理化，这使判决难以预测。客观上，成文法与判例法 。参见k a r ll l e w e l l y n ，t h ec a s el a ws y m e mi na m e r i c a t h eu n i v e r s i t yo f c h i c a g op r e s s ( 1 9 8 9 ) ，p 4 。k a r ll l e w e l l y n , t h eb r a m b l eb u s h ，r e p r o d u c g df r o