（国际法学专业论文）论选择性销售制度的反垄断法规制——以品牌汽车销售为例.pdf

1 1 1 1 111i l li it ti ii i ii ii y 1715 8 8 5 t h ea n t i t r u s ta n a l y s i so fs e l e c t i v e d i s t r i b u t i o ns y s t e m _ - _ - - 。- _ - - _ 。m o t o rv e h i c l es a l e sa sa ne x a m p l e 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名 川产p 加日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 导师签名弘 矽户年厂月阳日 7 , o 0 年，月么日 摘要 选择性销售制度( s e l e c t i v ed i s t r i b u t i o ns y s t e m ) 在日本法上被称为客户 限制( c u s t o m e rr e s t r i c t i o n ) 或者限制性销售方式( r e s t r i c t i v es a l e s m e t h o d s ) 一般是指基于销售高科技产品或高品质之目的而建构之行销网络，其 运作之方式，主要为制造商籍由预先拟定之标准，对下游之经销商进行并与被选 定之经销商订立经销契约。在选择性经销体系下，卖方只将产品出售给符合某些 标准的经销商并且这些经销商不得向未经授权的其他经销商出售这些商品和服 务。制造商对经销商的售价与经销商跟消费者的售价之间的差额是制造商的分销 成本，任何一个卖主都希望这种成本最小。而较高的零售价格则会降低对制造商 产品的需求，因此降低其销售收入。所以给人直观的感觉是制造商限制经销商之 间的竞争表面看起来是不理性的。但事实情况是在选择性销售制度下，制造商通 过销售协议限制了下游经销商之间的竞争。这种做法会给制造商带来哪些好处， 这种限制竞争的行为在反垄断法上又是如何认定的? 本文从选择性销售协议的 概念入手，通过对其特征的介绍和与相近概念的比较明确了选择性销售制度的内 涵和外延。之后比较欧共体、美国和我国反垄断法上的相关制度，介绍了评价选 择性销售制度是否符合反垄断法的一般标准和豁免的相关规定。在分析过程 中结合品牌汽车销售协议中的条款具体说明了该项销售制度的特征和其中涉及 到的反垄断法问题。在文章的最后，对于汽车销售行业中的一些具体做法结合外 国法的规定和实践以及和我国法的规定进行了定性的分析，希望对于修改我国 品牌汽车销售管理办法促进行业健康发展有所助益。 关键词：选择性销售制度反垄断品牌汽车销售 p u r c h a s i n gp r i c eo fd i s t r i b u t o r sa n ds e l l i n gp r i c et oc u s t o m e r s ，s oi ti se x p e c t e dt ob e a sl o wa sp o s s i b l e a n dh i g h e rp r i c em e a n sl o w e rd e m a n d s t 1 1 i sm e a n si ti s u n r e a s o n a b l ef o ram a n u f a c t u r e rt or e s t r i c tc o m p e t i t i o n sa m o n gd i s t r i b u t o r s t h e r e a l i t yi st h i sr e s t r i c t i o n sh a p p e na l lt h et i m e w h yt h em a n u f a c t u r e r sd ol i k et h i sa n d w h a tc a nt h e yg a i nf r o mi t ? a n dh o wt oe v a l u a t et h ea c t i o n su n d e ra n t i t r u s tl a w ? i n t h i st h e s i s ，t h ea u t h o rf i r s tc l a r i f yt h e d e f i n i t i o no fs e l e c t i v ed i s t r i b u t i o ns y s t e r m c o m p m ri t w i t ho t h e rs i m i l a rc o n c e p t s a n dt h e ni n t r o d u c er e l e v a n tr e g u l a t i o n si n e u r o p e a nc o n m m u n i t ya n da m e r i c a e v a l u a t et h es l e c t i v ed i s t r i b u t i o ns y s t e r mi n a c c o r d a n c ew i t hc h i n e s ea n t i t r u s tl a w a tl a s tt h ea u t h o ru s i n gt h ed o c t r i n e sd i s c u s s e d a b o v et oj u d g ew h e t h e rm o t o rv e h c l es a l e ss y s t e r mc o m p l yw i t ht h ea n t i t r u s tl a wo r n o ta n dp r o v i d es o m es u g g e s t i o n st or e v i s et h em o t o rv e h i c l es a l e sc o n t r a c t sa n d r e g u l a t i o n s k e yw o r d s ：s e l e c t i v ed i s t r i b u t i o n ，a n t i t r u s t ，m o t o rv e h i c l es a l e ss y s t e r m 目录 第1 章引言1 第2 章选择性销售制度的概念与法理2 第2 章选择性销售制度的概念与法理2 2 1 选择性销售制度的内涵：2 2 1 1 选择性销售制度的概念2 2 1 2 选择性销售制度的特征2 2 2 与相似概念的比较4 2 2 1 选择性销售与排他性销售4 2 2 2 选择性销售与特许经营5 第3 章对选择性销售制度之经济效益分析6 3 1 选择性销售制度可能具有的积极影响6 3 2 选择性销售制度的消极影响7 第4 章欧共体竞争法和美国反托拉斯法上选择性销售制度的法律规 制9 4 1 欧共体竞争法对选择性销售协议的规制9 4 1 1 适用的法律9 4 1 2 判断是否与欧共体条约第8 1 条协调一致的标准l o 4 1 3 依据2 7 9 0 19 9 9 号条例进行豁免的条件1 2 4 2 美国反托拉斯法对选择性销售制度的规制1 3 4 2 1 美国反托拉斯法对于选择性销售的一般规制13 4 2 2 美国反托拉斯法对于选择性销售的几种特殊情况1 4 第5 章汽车经销协议的反垄断法问题1 6 5 1 我国反垄断法的相关规定1 6 5 2 对于汽车经销商合同中涉及一些问题进行分析1 7 第6 章结论2 0 参考文献2 1 致谢2 2 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果2 3 第1 章引言 纵向限制竞争协议是反垄断法上的一个重要领域，同时也是一个充满争议 的领域。无论是相关的经济学理论还是具体的制度都经历过重大转变和调整。对 纵向限制竞争协议进行类型化研究无疑有助于深入认识该领域涉及的相关问题。 目前，我国汽车销售量迅速增长，但同时品牌汽车销售特别是4 s 店销售模式又 饱受诟病。特别是在反垄断法出台之后品牌汽车销售管理办法也面临着 修改。品牌汽车销售模式属于选择性销售制度的一种，从反垄断法的角度看 属于纵向限制竞争协议的一种，本文结合纵向限制竞争协议的基本理论对选择性 销售制度涉及的反垄断法问题进行了初步研究，主要比较了选择性销售制度和相 似概念的区别和联系，欧共体竞争法和美国反托拉斯法的规定以及相关的司法实 践。在比较的基础上对于我国品牌汽车销售中存在问题进行了分析。期望对完善 品牌汽车销售管理办法有所助益。 目前国内专门从反垄断法角度研究选择性销售制度尚不多见。台湾何 之迈先生的论选择性经销体系在欧联竞争法上之规范专门探讨了以上问题， 孔祥俊先生的反垄断法原理中也对此问题进行了简单的阐述。其他文章大多 限于概念式的介绍或者在谈论其他纵向限制竞争协议时偶有提及。欧共体竞争法 上对选择性销售协议有不少资料可以借鉴，特别是目前正在进行的有关修改汽 车领域的纵向协议成批豁免条例的讨论为本文的写作提供了大量素材。许光耀 先生的欧共体竞争立法汇集了大量的欧共体竞争法条文；美国判例中阐述的 观点更是丰富复杂。波斯纳的反托拉斯法引述了许多相关的判例阐述上述问 题，十分具有启发意义。此外，黄勇先生和董灵先生合著的反垄断法经典判例 选读禁止垄断性协议中选取的案例对美国法上关于纵向限制竞争协议规制 的演变进行了充分的阐述。因此，本文也偏重于对国外制度的介绍和归纳。 2 1 场主 层次 议称为纵向垄断协议。具体而言纵向垄断协议就是指市场上处于不同经营层次的 经营者之间通过协议、决定或者其他协同的方式实施的排除、限制竞争的行为。 1 由于纵向协议对市场竞争的影响比较复杂，至今还没有一个普遍接受的经济理 论，并且过于严厉的限制纵向协议还会导致经营者采取纵向一体化的方式，反而 可能造成没有效率，各国反垄断立法和司法实践对待纵向协议并不像横向协议一 样主要适用本身违法规则，而是根据具体情况采取更为灵活的合理分析原则。选 择性销售制度涉及到生产商和销售商之间的关系，从反垄断法的角度讲属于纵向 协议的范畴。根据欧共体纵向协议成批豁免条例( 2 7 9 0 1 9 9 9 ) 的定义选择性销 售制度是这样的销售体系，即供应商承诺只向基于特别标准选择出的销售商，直 接的或者间接的出售合同货物或提供合同服务，而这些销售商则承诺，不向未经 授权的销售商销售该类货物和服务。2 采取选择性销售制度的原因有多种，比如 潜在的客户太少，不适宜建立庞大的销售网络或者消费者希望选择能够或者准备 承担特定义务的销售商等等。在实践中，选择性销售制度主要适用于具有高科技 或者豪华性的产品，主要涉及的行业包括有汽车、相机、家用电器、微型电器和 香水及其他奢侈品等行业。 2 1 2 选择性销售制度的特征 第一，选择性销售制度是一种上游经营者对独立的下游经营者的纵向竞争 限制。 选择性销售制度属于纵向协议的一种。以品牌汽车销售的经销商合同为例， 签字的双方一般是该种品牌汽车的总经销商和下游销商( 4 s 店) 。特别要说明的 是这里的上下游经营者都应当是独立的法律主体，如果下游经营者只是上游经营 者的代理人或者双方之间存在实际控制的关系，般不会构成纵向限制竞争的行 1 尚明：反垄断法理论与中外案例评析，北京大学h 版社，2 0 0 8 年版，第1 2 4 页。 2 许光耀：欧共体竞争立法，武汉大学出版社，2 0 0 6 年版，第8 7 页。 2 为，也就不存在选择性销售的问题了3 。 第二，选择性销售制度适用于特定的商品的销售。 生产者采用选择性销售的原因是多样的。例如，潜在的客户数量太少，不适 合建立大的销售网络，因而需要有限的销售渠道。特别是，生产者可能要求经销 商承担更多的义务，如负责运输或者储存所有产品，以具有吸引力的方式储存产 品，或者提供适当的售后服务。实际上选择性销售适用的范围主要是高科技或者 豪华性的品牌商品。因为，这样能够确保销售商适用称职的成员进行销售，并能 够向客户充分告知该产品的技术；同时，拒绝不合格的销售商可以保持产品的神 秘形象。 第三，选择性销售制度通常基于数量或者质量标准选择销售商。 在选择性交易制度中，供应商享有对其选择的消售商限制商品供应的权利。 此种选择可以是基于数量标准( 销售商的数量根据人口或者地区进行限制) ，或 者与转售商所处的地区、转售条件、人员状况、技术条件有关的技术标准。4 我 国品牌汽车销售管理办法第9 条规定，汽车品牌经销商从事品牌汽车销售需 要具备的条件包括：具有与经营范围和规模相适应的场地、设施和专业技术人员 汽车供应商在考虑是否给予销售授权时通常都会对上述场地、设施和专业技术人 员的情况作出规定并将其纳入4 s 店的经销商协议中。例如，东风日产专营店经 销商服务协议中就规定甲方( 指东风汽车有限公司) 按照统一规定的建筑规模、 硬件设施、人员配备及资金信用等标准，认定乙方( 汽车经销商) 为从事协议产 品的销售和服务活动的专营店。并且规定，乙方在按照甲方规定建成专营店后需 要通过甲方的验收，并将经营设施状况( 含土地面积、建筑面积) 、建筑方案、 装修方案、工位、设备明细、招牌位置等进行说明的图纸和文字做成专营店设施 附录5 。雷克萨斯中国经销商协议书中规定，经销商必须确保其销售人员符合分销 商确定的教育和管理标准；经销商应在批准场所提供并始终维持有魅力的经销设 施，其应满足分销商要求的形象、尺寸、布局、内部设计、颜色、设备和识别标 志。经销商设施应符合雷克萨斯中国确定的最低设施标准6 。上述规定都是基于 质量标准对经销商进行的选择。在欧共体委员会1 9 9 1 年的v i c h y 案中，化妆品 生产商只在药店销售其产品，而欧共体大多数国家通过立法限定了药店的数量7 ， 因此也就控制了销售商的数量。这种限制就属于依据数量标准选择销售商。 第四，选择性销售制度一般限制品牌内部竞争增强品牌间竞争、限制价格 竞争增强非价格竞争。 3 比如，确：通用i u 气案中美国最高法院认定经销商是制造商的代理人、因此只是代理人而不是购买者 的情况下，准许维持转售价格。 4 孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第4 7 7 页。 东风u 产专营店经销服务协议。 。雷克萨斯中国经销商管理协议书。 7 王晓哗：欧共体竞争法，中国社会科学出版 e ，2 0 0 7 年版，第1 2 3 页。 对转售商数量的限制通常会压低品牌内部的竞争。但同时，预期被选择的转 售商要向其客户提供服务，诸如售前或者售后的建议和服务，展示设施，大量的 商品，长时间的储存期限。只要消费者非常看重而愿意基于这种原因进行购买， 这些非价格的诱惑会加剧品牌之间的竞争。而在决定一种经销限制是否不合理 时，必须对品牌内部竞争和品牌之间竞争进行权衡8 。比如一汽丰田汽车经销有 限公司经销商合同中就约定了f ，i m 9 可以对f t m 产品分别设定建议零售价格，通知 经销商并公布。经销商统一尊重该建议零售价格、销售f t m s 产品。该条款限制品 牌内的价格竞争，同时对于经销商的设施、人员、库存、维修以及售后服务等情 况都设置了较高的要求，比如规定无论是否属于自行销售的车辆，经销商都应对 f t m s 车辆及丰田车辆提供车前检查、定期保养、一般维修及保养维修等售后服务。 经销商应保有充分适量的f t m s 产品的库存，迅速并适时的进行产品的进货或者售 后服务。经销商应在取得f t m s 的事先书面同意后，在销售地区f t m s 指定或者统一 的产所设置用于产品的销售或者售后服务的设施。 第五，在选择性销售制度中一般都会规定禁止向未受指定的销售商、最终 用户或者消费者以外的任何人销售该产品。 这么做的目的主要是为了防止搭便车的行为。由于指定经销商需要提供优质 的咨询和售后服务( 不仅限于对自己出售的产品) 如果不作出这样的限制，其他 经销商就可以免费销售这些服务带来的好处。对于这种限定，我国品牌汽车销 售管理办法也作出了明确规定，第9 条规定，汽车品牌经销商从事品牌汽车销 售需要具备的条件包括：获得汽车供应商品牌汽车销售授权。 2 2 与相似概念的比较 2 2 1 选择性销售与排他性销售 排他性销售协议又称独家交易协议，通常包括一个或者一系列协议，其中约 定供应商同意在特定的地区内向销售商独家销售商品，或者销售商同意只从供应 商购买用于转售的一类商品，或者双方当事人相互承担上述两方面的约束。1 0 其 中，排他性销售协议和选择性销售协议具有相似性。 二者的相同点首先在于都会限制授权销售的经销商的数量，对于排他销售而 言，每个地区或者每个消费者群体只能有一个销售商；而按照选择性销售协议达 到选择标准的销售商也不会有很多；在采取数量选择性销售方式时，也可以对某 个地区的销售商数量进行直接控制；第二个相同点在于对销售范围进行控制。排 3 黄勇、董灵，反垄断法经典判例选读禁止垄断性协议，人民法院出版礼，2 0 0 8 年版，2 1 9 页。 9 指一汽丰田汽车销售有限公司。 仲孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第4 7 5 页。 4 他性销售商不得对其他销售商的专属地域或者专属消费者群体进行主动销售，选 择性销售制度中每个达到标准因而得到授权的销售商不得向网络以外的销售商 出售商品1 1 。二者的不同在于排他性销售协议通过划分地域限制经销商的数量； 而选择性销售协议则是通过与产品质量相联系的标准限制销售商的数量。另外一 点不同在于，排他性销售限制的是在某地主动销售的转售行为而选择性销售限制 的是对未经授权的经销商进行销售，使得市场上只有经过授权的经销商和最终客 户。 从竞争法的角度讲排他性交易协议的潜在反竞争性质更加明显。首先它避免 了品牌内部的竞争，同时排除了其他销售商通过独家销售商进行销售也限制了品 牌之间的竞争。 2 2 2 选择性销售与特许经营 “特许经营是指一个企业将其已经投入流通的产品、商标或者商业方式和附 属服务转让给另一个企业使用，而另一个企业连续支付使用费或者其他报酬的协 议。合同的内容可能涉及到产品价格、广告、地理位置、销售商店的类型、地理 区域等 。1 2 选择性销售协议中，销售商除了销售合同产品之外，也可以自由销售竞争性 产品。此外，这种协议的实质是对销售商的资质进行限制，较少会约定一个排他 的销售地域；特许协议的实质主要是进行地域限制，并且，它不仅严格限定地域 范围，而且对被特许的人的经营范围进行限制，没有特许人的许可，被特许人即 使在自己的地域范围内也不能变更场所的地理位置。无论是美国还是欧共体通常 认为这种销售方式并不与竞争法相抵触1 3 。欧洲法院在p r o n u p t i 案中表明特许协 议的基本特征并不与欧共体条约第8 1 条 项相抵触，并予以整体豁免1 4 。 许光耀：欧共体竞争法通论，武汉大学出版社，2 0 0 6 年版，第2 9 6 页。 2 孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第4 8 0 页。 ”许光耀：欧共体竞争法通论，武汉大学出版社，2 0 0 6 年版，第2 9 6 页。 1 4 孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第4 8 1 页。 5 第3 章对选择性销售制度之经济效益分析 3 1 选择性销售制度可能具有的积极影响 第一，增强品牌之间的竞争 在选择性经销体系下，经销商在店面设置、宣传、库存准备等方面都承担了 更大的责任，目的就是满足顾客的需求，在这一点上经销商和生产商之间的利益 是一致的。他们能够对客户进行深度和定制服务以加强自身的品牌竞争力。同时 这么做还有利于增强经销商的忠诚度，制造商希望通过保证经销商获得一个比纯 粹竞争给予他的利润更大的利润，使得对于违规的经销商剥夺授权成为一种严厉 的惩罚1 5 。 第二，实现运输环节的规模效应，节约后勤成本 通过含有购买数量的选择性销售，生产者可以把需要出售的商品集中到数量 有限的销售商手中。广州丰田汽车有限服务公司经销服务合同中就规定有如下条 款：乙方( 指汽车经销商) 应在充分研究销售区域内广州丰田产品销售情况及市 场动向、销售前景预测等条件下，在规定的时间内，向甲方提交下一会计年度销 售计划，并就此年度销售计划与甲方另行达成书面协议。如果甲方判断 乙方 完成年度计划的程度明显偏低； 经甲方( 指汽车生产商) 指导9 0 天内仍未有所 改善时，乙方须以书面形式向甲方详细说明情况。甲方在充分考虑乙方以往业绩 及销售区域内经济情况等各种因素之后，可以要求乙方通过调整销售目标、增加 资金投入或重整组织架构等手段及措施，提高乙方销售能力；如果乙方在实施上 述改善措施后仍未达到双方约定的年度计划，甲方可以终止合同怕。该条款就是 典型的基于购买数量标准选择销售商，从积极方面看，这样的规定可以控制销售 商的数量实现运输环节的规模效应。 第三，有利于开拓市场，树立品牌形象 选择性销售制度可以促进经销商之间的非价格竞争。在该种销售体系下，如 果制造商固定一个最低的转售价格，同时该转售价格超过了不附加任何服务的转 售其产品的成本，为了尽快的获得该固定的零售价格和分销成本之间的差额，分 销商之间就会自发的展开服务竞争。同时，维持一个宽敞的、存货齐备的展示厅， 配备训练有素的销售队伍、进行大量的广告宣传会增加产品对最终消费者的吸引 力也是有效的开拓新市场的方法1 7 。考虑到适用这种销售体系的商品通常较为复 1 5 波斯纳：反托拉斯法，中国政法大学出版社，根据2 0 0 1 年英文第2 版翻译，第2 0 1 页。 1 6 广州丰田汽车专营店经营服务协议。 1 7 波斯纳：反托拉斯法，中国政法大学出版社，根据2 0 0 1 年英文第2 版翻译，第2 0 2 页。 6 杂，消费者在购买前和购买后都很难判别商品的质量，这种做法有助于增强消费 者的信心。比如品牌汽车经销商合同中通常约定有经销商不得对汽车进行改造以 及只能从指定的第三方购买零部件的条款对于保持商品的质量的统一性和标准 化就很有好处。 第四，避免搭便车 上文已经提到了采取选择性销售有利于提高产品的附加服务，从而赢得更多 的消费者。那么，既然消费者愿意为这些服务支付额外的成本，那么为什么这些 销售商不能主动地提供这些服务然后通过提高价格来补偿这部分新增加的成本 呢? 原因就在于如果市场上有部分经销商选择不提供这些服务而是单纯依靠低 价格的那么就会存在搭便车的问题。比如说，如果a 销售商为某种商品提供了良 好的展厅、展示以及其他服务、并且通过加价来补偿这部分支出，同时销售商b 不提供这些服务但是提供的相同商品的价格更便宜，出现的情况就会是消费者到 a 进行挑选、试用，但是选择b 处进行购买。选择性销售制度中不能向体系外部的 销售商销售产品就可以有效的解决这样的问题。销售商要想得到授权一般都需要 满足有关于场地、人员等方面的要求。比如上文中提到的东风日产专营店经销商 服务协议中有关建筑规模、硬件设施、人员配备及资金信用等标准的规定；雷克 萨斯中国经销商协议书中对于人员教育、培训、管理标准的规定。甚至有些经销 协议具体到销售设施的形象、尺寸、布局、内部设计、颜色、设备和识别标志。 在选择性销售制度下，满足这些条件是获得相应授权的前提条件。在选择性销售 制度下由于网络之外的销售商得不到这种产品，就为网络内的经销商提供了充分 的保护，避免这些经销商的投资被搭便车。 3 2 选择性销售制度的消极影响 第一，削弱品牌内部的竞争 选择性经销体系限制了销售商的数量，也因此削弱了品牌内部的竞争。这也 同时意味着消费者的选择权会被削减，较少的经销商通常代表着主动减价的可能 性大大降低了。上游企业通过与下游企业订立协议，限制下游企业的经营自由， 这就损害了下游企业层次上总体的经济活力。目前，在讨论对汽车品牌销售管 理实施办法进行修改的过程中，提高经销商地位和自主权的呼声也十分高涨。 如果在选择性协议中包含有了划分地域的条款或者包含有排他性购买的条款那 么其对竞争的损害就更加明显了。这将在后文中进行讨论。 第二，妨碍潜在竞争者进入市场 在选择性销售制度下，经销商只有在符合一定标准的前提下才能进入销售体 系，同时这也意味着一旦销售商取得了授权进入了相关的销售体系，供货商与销 7 商之间常常会形成较为密切的联系。这就意味着即使有潜在的、更具有实力的经 销商也很难在短期内进入相关的销售体系内。 第三，有可能被用来推动卡特尔 经销商希望实施卡特尔，如果销售商试图在他们所销售的商品上形成一个价 格卡特尔，但实际则有可能出现协议成员违反协议的情况，所以这些销售商就可 以借助生产商和销售商的转售价格维持协议来实现这一目的。1 8 他们以这样那样 的方式胁迫、或者以其他方式争取制造商充当他们的代理人，1 9 如果在选择性销 售协议中包含有转售价格维持的条款或者给经销商分配一个没有重合的销售区 域，那么就很有可能被用作推动横向的卡特尔的手段。因此，确定选择性销售制 度下最低零售价格是由制造商固定的、旨在激发销售点服务，还是由经销商固定 的旨在获得垄断利润至关重要。为了达成卡特尔，经销商争取来一个制造商是 不够的。他们还必须争取来其他竞争者。否则，该卡特尔的唯一效果只是令消费 者用其他制造商的品牌来替代有关产品。 1 8 尚明：反垄断法理论与中外案例评析，北京大学出版社，2 0 0 8 年版，第1 2 7 页。 坶波斯纳：反托拉斯法，中国政法人学h j 版社，根据2 0 0 1 年英文第2 版翻译，第2 0 0 页。 2 0 波斯纳：反托拉斯法，中国政法大学出版社，根据2 0 0 1 年英文第2 版翻译，第2 0 8 页。 8 第4 章欧共体竞争法和美国反托拉斯法上选择性销售制度 的法律规制 4 1 欧共体竞争法对选择性销售协议的规制 4 1 1 适用的法律 欧共体竞争法主要以成文法的形式对纵向协议进行规制，其基本特点在于， 首先在欧共体条约这样的基本法中规定违法的限制竞争行为的形态和抽象的 可豁免情形，而后由部长理事会颁布的条例及部长理事会授权欧洲委员会颁布条 例进行次级立法，规定具体的可以适用豁免的情形。 欧共体竞争法对企业间订立的协议提出了一系列禁止性的规定。这主要见于 欧共体条约第8 l 条第l 款。根据这个条款，凡是企业间的协议、企业集团的决议、 以及企业问相互协调的行为能够影响成员国之间的贸易，且以妨碍、限制或者歪 曲共同体市场内部的竞争为目的，或者能够产生这样的后果，得被视为与共同体 市场相抵触，从而得予禁止。2 1 上述规定为欧共体竞争法上总的、原则性的规定。 虽然有入主张上述规定只适用于横向协议，但是欧洲法院在c o n s t e nv s g r u n d i n g 一案中明确的否认了上述观点。根据欧洲法院在该案件中的判决，“第 8 1 条一般性地指向所有的扭曲共同市场竞争的协议，并未根据当事人是不是 在同一经济环节、是不是互为竞争者而进行区分2 2 。因此，作为一般的原则，纵 向协议应当适用欧共体条约第8 1 条第1 款。 欧共体条约第8 l 条第3 款建立了一项豁免制度，在被认定为违反了8 1 条 第1 款时，可以以此作为抗辩。根据该条的规定，第1 款的限制竞争如果符合第3 款提出的4 项前提条件，它们可以得到豁免。即一个限制竞争的协议、决议或者 协调行动如果可以改善商品的生产或者销售，或者有利于推定经济技术进步，并 且这个限制竞争可以使消费者从中得到好处，而且为了实现上述目的，这些限制 竞争是不可避免的，此外这个限制也没有达到在相关市场上排除竞争的程度，该 限制竞争协议可以得到豁免。2 3 上述规定只是一些原则性的规定，在实践中对于纵向限制竞争协议更具有指 导意义的是欧盟委员会发布的一系列有关集体豁免的特别条例。在欧共体竞争法 2 1 许光耀：欧共体竞争法通论，武汉大学出版社，2 0 0 6 年版，第9 页。 2 2 c a s e st - 1 7 5 9 5 a n dt - 1 7 6 9 5 , 4 c 脱l 足3 3a n d 6 0 ( 2 0 0 0 ) ，转引白王晓晔：欧共体竞争法，中国社 会科学 版社，2 0 0 7 年版，第1 1 4 页。 2 3 王晓哗：欧共体竞争法，中国社会科学出版社，2 0 0 7 年版，第l1 7 页。 9 上依据1 9 6 5 年第1 9 号条例授权欧共体委员会对两个企业之间订立的某些纵向限 制竞争协议给予豁免，即免除它们适用条约第8 1 条第1 款的禁止性规定。依据1 9 6 5 年第1 9 号条例的规定，得到豁免的协议如果不符合条约第8 1 条第3 款的前提条件， 委员会有权依据一定程序撤销豁免。 欧共体委员会根据1 9 号条例发布的集体豁免条例大约有1 0 个，总的来讲，这 是一种类型化的豁免，1 9 9 9 年1 2 月欧共体委员会通过了关于纵向限制协议的集 体豁免条例( 2 7 9 0 1 9 9 9 ) 之后又颁布了纵向协议集体豁免指南( 无强制力) 标志着欧共体关于纵向垄断协议的评价标准已经发生了重要的变化，从过去的重 视协议类型的做法逐渐发展到现在的以经济利益为导向和比较灵活的做法2 4 。在 该条例颁布之后自2 0 0 0 年6 月1 日起，欧共体各个专门针对纵向限制竞争行为的条 例都不再适用，而由第2 7 9 0 1 9 9 9 号条例取而代之。针对汽车领域，欧共体委员 会认为必须适用比1 9 9 9 年1 2 月颁布的关于纵向限制协议的集体豁免协议更加 严格的规定2 5 。特别制订了汽车领域的纵向协议成批豁免条例( 1 4 0 0 2 0 0 2 ) 该条例的适用范围包括非竞争者之间、特定竞争者之间订立的，或由某些零售商、 修理商协会订立的有关新汽车、汽车备件、汽车维修服务的购买和销售的纵向协 议。 通过上述介绍可以看出，针对选择性销售协议这一纵向限制竞争协议，适用 的是欧共体条约第8 l 条以及欧共体委员会通过的2 7 9 0 1 9 9 9 号条例。如果涉 及的是汽车领域的选择性销售制度则应当适用1 4 0 0 2 0 0 2 号条例。这就意味着在 判断一项选择性销售制度是否合法时，首先要看它是否和欧共体条约第81 条协调一致，对于违反第8 l 条规定的还需要进一步判断是否可以依据2 7 9 0 1 9 9 9 号条例或者1 4 0 0 2 0 0 2 号条例得到豁免。 4 1 2 判断是否与欧共体条约第8 1 条协调一致的标准 欧共体法院和欧共体委员会在这个问题上积累了了很多重要的理论值得借 鉴。首先，如果产品的性质决定了从价格竞争到非价格竞争的变化具有合理性的 时候，选择性销售协议时允许的。同时，该制度的目标必须是完善竞争而不是限 制竞争，即使是符合上述要求但是因为选择性销售的过度适用而使竞争也已缺乏 活力的选择性销售制度也应适用8 1 条第1 款的规定。上述三个方面的内容可以被 概括为必要性、合理性、非歧视性三个原则2 6 。 第一，必要性原则。 依据产品的技术性能而言，采取这种销售制度是必要的。同时需要说明的是， 2 4 许光耀：欧共体竞争法通论，武汉大学出版社，2 0 0 6 年版，第9 页。 2 5 许光耀：欧共体竞争立法，武汉大学出版社，2 0 0 5 年版，第9 3 页。 2 6 王晓晔：欧共体竞争法，中国社会科学出版社，2 0 0 7 年版，第1 1 9 页。 l o 确保最大限度的获取利润本身是不被允许的2 7 。选择性销售制度主要被允许适用 于诸如汽车、娱乐性电子设施、高档手表、高档化妆品等商品的销售。根据一项 最新的判决因违反法国商业法院2 0 0 8 年禁止其销售l v 、c h r i s t i a nd i o r 、 g i v e n c h y 和k e n z o 等品牌的奢侈香水的判决，e b a y 被法国某法院罚款1 7 0 万欧元。 可见对于这些高档奢侈品而言，选择性销售是合法的2 8 。 第二，适当性原则 为了保障这些产品能够在良好条件下进行销售，限定的标准应当是适当的而 不是过分的。在a e c t e l e f u n k e n 案中，法院认为选择性销售协议必然影响共同市 场的竞争，但法院判例法总是认为，如果存在合法的需求如关于高质量和高 科技产品，要维持专业贸易以维持提供特殊服务则减少价格竞争可以在其他 方面有利于竞争。选择性销售制度就其能够从这些方面有利于竞争而言，构成了 与第8 l 条 相一致的因素。选择性销售制度所固有的限制只有在这样的条件下 才能被接受，即他们的目标实际上是在上述意义上促进竞争。否则，如果其唯一 的作用是减少价格竞争，则是不合法的。 针对这个问题需要特别讨论的是质量标准和数量标准问题。上文中已经提到 选择性销售制度中，生产商通常是根据质量或者数量标准选择销售商的。在欧共 体竞争法上，根据不同的标准选择销售商可能带来不同的后果。 依据质量标准选择销售商一般都是被认为与8 1 条第1 款相符。根据欧共体法 院在1 9 7 6 年做出的m e t o ri 案的判决，只要在系统内对经销商的选择是以质量标 准为基础的，则协议可以适用成批豁免3 0 ；与此相关，也可以对零售商及其工作 人员的技术资格、经营场所的状况做出要求。根据客观的质量标准选择经销商一 般都是被认为合法的。但如果选择的依据不是质量标准而是数量标准，比如限制 特定成员国或特定地区经销商的数量，则只能请求个别豁免。根据上述规则品 牌汽车销售管理办法中提到的场地、设施和专业技术人员，在欧共体竞争法上 即会被认为与第8 l 条第l 款相符。 如果一个生产商依据数量标准或者销售量标准来选择经销商，这种选择性的 销售制度是违反欧共体条约第8 1 条1 款的。只有在极其特殊的情况下才会对 依据数量选择建立起的选择性销售制度进行豁免。目前适用的豁免就是汽车领 域的纵向协议成批豁免条例1 4 0 0 2 2 0 0 ) 。但是，不能得到整体豁免的数量选择性 销售协议却仍然有可能的到个别豁免。比如，v i c h y 案中，一个化妆品的生产商 只在药店中销售其产品，而药店的数目在大多数欧共体成员国中是受到法律限制 的，因此这种做法必然会限制销售商的数量。欧共体委员会认为，如果产品的技 2 7 孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第4 7 7 页。 2 8 h t t p ：w w w a u c t i o n b y t e s c o m e a b c a b a b n y 0 9 m 1 2 i 0 1 s 0 3 2 9 孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第4 7 8 页。 m d rm i l e sm e d i c a lc o mj o h nd - p a r ka n d s o n sc o 2 2 0u & 3 7 3 ( 1 9 1 1 ) 。 l l 术特性要求生产商和销售商之间有着密切的联系和相互配合，一个地域内的销售 商数目就不应该太多。因为限制生产商的数目有利于保障产品的质量，生产商按 照一定要求对销售商的数量作出限制就是必要的3 1 。上述案例中虽然存在着数量 限制的选择性销售协议但是欧共体委员会还是给予其豁免，其中的原因在于这种 数量限制是由商品的特性决定的，节省生产商的销售成本。 第三，无歧视原则 所有的条件必须统一适用于所有的经销商，而不能有所歧视。任何达到要求 的经销商，都应该能够加入该选择性销售网络，销售商不能实行差别待遇。该标 准被具体化为若干规则比如选择性销售制度虽然允许与不竞争义务同时适用，但 是不能用与抵制某一特定的竞争对手。 4 1 3 依据2 9 0 19 9 9 号条例进行豁免的条件 上文已经说明，在2 7 9 0 1 9 9 9 号条例颁布之后，除了汽车销售另作规定之外， 选择性销售协议相关豁免规定已经纳入该条例进行调整。 第一，有关市场份额的规定 根据该条例第3 条的的规定，在与本条第2 项不相抵触的前提下，第2 条规定 的豁免适用的条件是，供应商在其销售合同商品或者服务的相关市场上，所拥有 的市场份额不超过3 0 0 5 。也就是说，即使纵向协议违反了第8 l 条1 款的规定，只要 一方当事人的市场份额不超过3 0 0 5 ，即推定合法。就选择性销售协议而言，此处 的一方是指销售方。这种规定主要是因为在纵向协议中竞争法关注的是协议是否 会增强一方当事人的市场力量，从而产生排除竞争的效果。而如果供应商在上游 市场的份额小于3 0 ，则对下游市场的影响一般是有限的。给予集体豁免可以提 高效率。 第二，不得含有限制竞争的一些核心条款 该条例第4 条一共列举了5 类限制，如果含有这些限制则不但是该条款而是整 个协议都不能适用成批豁免条例。这五类包括有转售价格维持；限制销售商的销 售范围；选择性销售协议中，禁止对最终消费者进行主动或者被动销售；选择性 销售协议中，禁止交叉供应；禁止零配件的供应商直接向消费者及维修商供应。 如果在选择性销售协议中，含有禁止对最终消费者进行主动和被动销售的条 款则该协议不能适用成批豁免。因此，在选择性销售协议中如果含有对销售商进 行地域划分和消费者群体划分的不能得到豁免。这种限制既可以是直接的也可以 是间接的。比如对于遵守地域限制的销售商提供额外的奖励。2 0 0 0 年1 0 月，欧共 体初审法院对于德国大众汽车公司征收了9 0 0 0 万欧元的罚款，主要原因就是因为 3 1 壬晓晔：欧共体竞争法，中国社会科学出版社，2 0 0 7 年版，第1 2 3 页。 1 2 g t es y l a n i a 案创立了价格限制和非价格限制这一对纵向协议的分类标准， 并且明确提出对纵向价格限制适用本身违法，对非价格限制适用合理分析原则3 6 。 随着反垄断法的发展，人们越来越认识到这种划分不是基于严密的经济学分析， 而是带有很强的形式主义色彩。在司法实践中上述划分逐渐淡化。2 0 0 7 年6 月 3 2 王晓哗：欧共体竞争法，中国社会科学出版社，2 0 0 7 年版，第1 2 4 页。 3 3 2 5 0u s 3 0 0 ( 9 9 ) 。 弘本案的一大特色是依据了财产法上的规则 ”e r n e s tg e l l h o r na n dw i l l i a mek o v a c i c , a n t i t r u s tl a wa n de c o n o m i c si nan u t s h e l l , w e s tp u b l i s h i n gc o 2 9 2 。 3 6 同t 1 3 l e e g i n 公司案推翻了对纵向价格协议适用本身违法的规则，统一了判断纵向协议 的法律标准3 7 。也就是说，目前在美国反托拉斯发上对于包括选择性销售协议的 纵向限制竞争协议适用的是合理分析原则。 第二，对选择性销售的影响要进行全面的考量。 “大陆电视公司诉g t e 希尔瓦尼亚案。被告为了吸引有能力的销售商，从1 9 6 2 年起，被告实施了新的营销战略，停止对批发商销售，转而向小的经过挑选的零 售商销售。最后，限制了在任何区域内销售的销售商的数量，并限制了销售商的 销售范围给每个特许经销商限定了销售区域。上诉人大陆公司原是被告的经销商 之一。大陆电视公司未经过被告的授权在其他销售商的销售地域开辟了第二条销 售渠道从而违反了与被告订立的独占地域销售协议，被告中止了其与原告的销售 协议。大陆公司遂主张被告限制竞争，要求判定协议本身违法。勰”这个案件的 重要意义在于提出了对于限制竞争需要进行全面的衡量，不仅要考虑对于竞争不 利的一面同时必须要考量对于竞争促进的一面。不仅要考虑对于品牌内部竞争削 弱的一面而且要考虑促进品牌间竞争的一面。并且，推动品牌之间的竞争要比削 弱销售商之间的竞争更重要3 9 。 在美国反托拉斯法上，选择性销售作为纵向限制竞争协议的一种适用合理分 析的原则。在对该等协议进行分析的过程中需要综合考虑其限制和阻碍进竞争的 各种因素，包括品牌间竞争和品牌内部的竞争。推动品牌之间的竞争要比削弱销 售商之间的竞争更重要。 4 2 2 美国反托拉斯法对于选择性销售的几种特殊情况 第一，涉及到转售价格维持的选择性销售 生产商所关注的可能不只是销售商的实力，还包括有销售价格。在这种总情 况下生产商可能撤回对于采取减价策略的销售商的授权，或者按照价格评价销售 商。如果这种选择性销售制度是用来推动转售价格维持的，那么会被认为违反了 谢尔曼法第l 条的规定4 0 。在u n it e ds t a t e sv b a u s c ha n dl o m bo p t c o 4 1 一案中 s o f t l i t e 是s o f t l i t e 牌粉红镜片的唯一经销商。s o f t - l i t e 从b a u s c h l o m b 处 购买该种该种镜片然后出