（诉讼法学专业论文）医疗纠纷仲裁初探.pdf

i 摘 要 近年来，我国医疗纠纷类型日益复杂且纠纷数量呈不断增加的趋势，医患关系也处于紧张对立的局面。如何快速、公正、高效、低成本地解决医疗纠纷，缓和医患关系是当务之急。2002 年 4 月，国务院颁布的医疗事故处理条例确定了三种纠纷解决方式，即协商和解、行政调解及民事诉讼。通过几年实践，医患关系不仅没有得到缓和，反而日趋紧张，由医疗纠纷引发的暴力事件层出不穷。造成这种局面的原因除了医患双方本身的因素之外，与现行医疗纠纷解决机制存在的弊端也是密切相关的。鉴于此，笔者认为应当考虑在我国建立医疗纠纷仲裁机制。仲裁作为民商事纠纷解决方式之一，所具有的专业性、民间性、效益性使其在解决医疗纠纷时能够更好地缓和医患双方对立的紧张关系， 更快地解决纠纷。因此很多国家通过建立新型仲裁，扩大了仲裁范围，把医疗纠纷纳入到仲裁中。 本文通过对医疗纠纷含义和特点的分析，认为我国现行的医疗纠纷解决方式难以满足医疗纠纷特殊性的需求，提出建立医疗纠纷仲裁制度具有必要性和可行性的主张，并结合我国劳动争议仲裁实践经验，就我国医疗纠纷仲裁机制构建模式等相关问题提出自己的看法。希望通过对这些问题的探讨，为我国医疗纠纷仲裁制度的建立提供理论上的参考，使医疗纠纷解决能够在实现平衡医患利益、缓和医患矛盾、促进医学发展中找到可行的快捷途径。 关键词：医疗纠纷；和解；行政调解；民事诉讼；仲裁 ii abstract in recent years, the types of medical disputes increasingly complex disputes and the number of disputes is increasing all the time, doctor- patient relations are also in a tense and nervous situation. how can we solve these disputes in a fast, impartial, efficient, low- cost way and ease the doctor- patient relationship is the most urgent task. in april 2002, the state council promulgated the medical treatment trouble processing regulation identified three ways to resolve disputes, which is negotiating a settlement, administrative and civil case in court. after a few years of practice, the doctor- patient relationship has not been eased, but growing tensions. medical disputes triggered by the endless violence. this situation caused by doctor and patient their own factors, but also closely related by the disadvantages of existing medical dispute settlement mechanism. as such, the author believes that should be considered in establishing medical dispute arbitration mechanism. arbitration as one of the commercial disputes resolution, with its professionalism, civil and effectiveness in resolute disputes to better the relationship between the two sides and to ease tensions. so many countries are now establishing a new type of arbitration, expanding the scope of the arbitration, and put medical disputes into arbitration. this text is based on the analysis the meaning of medical disputes and its characteristics. the author thinks that chinas existing medical dispute resolution methods hard to meet the medical needs of the particular dispute. proposed the idea of the establishment of medical dispute arbitration system has a necessary and feasibility. and put forward own views on the combination of chinas labor dispute arbitration practical experience for the construction and other related issues of medical dispute arbitration mechanism. hope that through explore of these issues to provide a theoretical reference for establishment of our medical dispute arbitration system. make medical disputes can be resolved in the interest of achieving a balanced between patients and doctors, to find the quickest route for the medical development. key words: medical disputes; reconciliation; administration mediation; civil litigation; arbitration 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 医疗纠纷一直是令患者恐惧、医院头疼的问题，各地日趋频发的医疗纠纷已经成为最容易激发群体性冲突的隐患之一。之所以相当多的患者及家属不选择通过合法渠道解决，而选择暴力或干脆选择“职业医闹”来解决医疗纠纷，除了现行法律规定中医疗事故鉴定程序复杂、医疗损害赔偿步骤烦琐、耗时冗长、赔偿额度低等原因，也与我国现有医疗纠纷解决方式不流畅、不完善难以适应医疗纠纷的特殊性有关，因此在实际中操作的效果不好。 目前，世界上很多国家均针对医疗纠纷引入了仲裁解决机制，如美国国家医疗纠纷解决委员会1于 1 9 9 8年 3月作出的报告中推荐了一系列解决医疗纠纷的方式，其中包括通过仲裁或者调解- 仲裁解决方式来处理医疗纠纷，同时该报告通过调查得出大部分医疗纠纷是通过仲裁或调解方式得到解决。在我国台湾地区，医疗纠纷处理的立法也出现了引入仲裁机制的动向， 台湾地区 “行政院” 通过的 医疗纠纷处理法草案中规定: 医疗纠纷进行诉讼之前, 须先经主管机关“卫生署”调解, 非依法律调解的不得起诉, 调解不成的可由医患双方申请仲裁或者起诉, 即所谓“调解强制, 仲裁任意” 。仲裁结论等同法律判决, 双方必须接受, 执行调解或裁决之后可以免除或减轻当事人的刑事责任。2 我国理论界在提出建立多元化纠纷解决机制时，曾提到过建立医疗纠纷仲裁机制，如范愉的非诉讼纠纷解决机制研究 ，除此之外，没有专门分析医疗纠纷仲裁的专著，只有几篇分析粗浅的论文。笔者认为仲裁在解决医疗纠纷中的优势来自于其程序的简易与灵活，处理纠纷的时候仲裁员不是僵化的适用法律，而是在公平原则的基础上进行整体综合的考虑，适当的衡平。医疗专家作为仲裁员参与纠纷处理，丰富的专业知识使其较法官在纠纷解决上更具效率。在我国现行纠纷解决机制不能有效地解决医疗纠纷的前提下，介于仲裁所具有的优势，应该考虑在现有纠纷解决机制中引入医疗纠纷仲裁制度，以公平、公正地处理医疗纠纷，保持融洽的医患关系，从而促进医学事业的健康发展，造福人民大众。 1 该委员会于 1997 年由美国仲裁协会、美国律师协会、美国医药协会联合组建，并实施“正当程序议定书”计划，目的在于推进诉讼外纠纷解决机制在医疗纠纷中的运用。 2 史羊拴,蔡新祝.台湾地区医疗纠纷司法及立法趋向j.中国卫生事业管理,2000(8):78. 2 第一章 医疗纠纷含义及特点 1.1 医疗纠纷含义 要设置医疗纠纷仲裁制度应先了解什么是医疗纠纷，其特点有哪些。而明确医患关系的法律性质是科学界定医疗纠纷的前提，同时由于它在适用法律时的指导作用，对合理地解决医疗纠纷也显得尤为重要。 1.1.1医患关系的法律属性 我国理论界关于医患关系的法律属性存在四种学说。 （1 ） “医疗消费说” 。持该学说的学者认为患者与医院之间的就诊与治疗之间是一种“接受服务”和“提供服务”的行为因此医患关系是一种消费经营关系。 （2 ） “侵权行为说” 。持该观点的学者认为， 医疗卫生事业属于社会福利事业, 医患之间并不存在平等的合同关系，医务人员职责职权不是当事人约定的结果，而是建立在法律或有关规章的基础上，且责任不得依约定免除，所以医疗单位与患者之间并不存在合同关系，医务人员过失造成患者身体上的损害，即构成侵权行为，由此产生的纠纷适用侵权行为法。3 （3 ） “公益说” 。此观点认为建国以来我国医疗卫生事业长期实行计划体制，医院经费靠财政维系，医疗费用的低廉使得医院承担医疗风险的能力很低，多数医疗机构是由政府给予一定补贴并严格限制服务价格的公立非营利性机构，其福利色彩较浓，医疗机构不是一般意义上的经营者，医患关系应由行政法予以调整。4（4 ） “医疗合同说” 。持此观点者认为，契约是双方当事人以发生债之关系为目的相互为对立之意思表示趋于一致的法律行为。患者去医院就医，支付医疗费用，医院收诊，即表示意思一致，达成医疗服务合同关系，患者挂号支付医疗费用属于要约行为，而医方出示挂号单则属于承诺。如果医院没有提供与医学科学技术水平相应的医疗服务，当属违约行为。医疗合同属于非典型合同的一种，法律没有对其名称和规则加以相应的明确规定。5 笔者认为以上学说在分析医患关系法律属性明显偏颇之处。 “医疗消费说”将医患关系等同于一般的经营者和消费者的关系并不是很妥当，相对于普通消费而言，医疗科技总是在发展的，同时医学中也总是存在一些疑难问题，加之患者的个体差异，造成治疗或接受服务后的结果差异，如果按照消法将医疗活动像 3 何讼跃.医疗纠纷与损害赔偿新解释m.北京:人民法院出版社,2002:65- 70. 4 杨芳,潘荣华.医患关系的本质属性及其立法取向j.医学与哲学,2003(4):21. 5 龚赛红.医疗事故损害赔偿立法研究m.北京:北京法律出版社,2001:16- 17. 3商品一样标上同等质量要求，作出三包保证是很不合理的，这样势必造成医疗纠纷泛滥，影响医疗事业发展。 “侵权行为说”否定医疗单位与患者之间存在合同关系， 且仅把医方造成患方身体损害作为判断其构成侵权行为标准的做法过于狭隘，引起医疗纠纷的原因中，除身体损害外还包含有对患方财产权或隐私权的侵害。“公益说”忽视了市场经济下，大量具有盈利性质的私立医院如雨后春笋般产生。公益说也忽视了在医患关系背后所真实存在的平等交换关系。 “合同说”也存在偏颇性，并不是所有医患关系都属于医疗合同关系。 笔者认为医患关系除了医疗合同属性之外，还具有其他属性，如违约行为和侵权行为竞合的情况。正常状态下的医患关系是一种合同关系，但在发生不当损害的情况下，医疗服务人既承担违约责任，同时也应承担损害赔偿责任。6在某些情况下，医患关系中还存在无因管理和强制医疗等非合同关系，如抢救车祸中的伤者或对某些传染性疾病患者采取强制隔离治疗措施。因此医患关系应该是一种混合型的法律关系，在解决特定医疗纠纷时，根据纠纷种类和医患关系的属性选择使用合适的法律和最佳纠纷解决方式，本文中所涉及医疗纠纷主要是基于医疗合同为基础的医患双方纠纷。 1.1.2医疗纠纷的概念界定 何谓医疗纠纷？日本学者认为医疗纠纷是“因为发生了医疗事故，出现患者方面和医师方面的人与人之间的纠葛”7。这种纠葛多数是由于医患双方对医疗事故和过失的观点不同或对起因的看法不同引起的，还有一部份由医生态度问题引发，所以即使不存在医疗过失也有可能发生医疗纠纷，而有时存在医疗过失反而没有发生医疗纠纷。我国台湾地区对医疗纠纷的研究比较深入，认为医疗纠纷主要指因医疗伤害所造成的纠纷，其研究范围还涉及到医疗错误（m e d i c a l e r r o r ）即“在医疗行为中所有相关人员行为的错误” ，以及医疗错误可能进一步地造成医疗伤害（m e d i c a l i n j u r y ） 。8 我国学界对医疗纠纷概念并没有统一的认识，主要有以下几种观点： （1 ）医疗纠纷是指医疗单位与病患及其家属双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其产生的原因在认识上不统一的一种医患纠葛。9（2 ）凡患者或家属对医院诊疗护理工作或诊疗结果不满，或者由于医务人员诊疗护理工作出现失误，导致患者出现诊疗延期或痛苦增多，甚至发生伤残或死亡等情况，引发的医院或医务人员与患者或家属之间的纠纷，都属于医疗纠纷。1 0（3 ）由于病人及其家属与医疗单位 6 黄明耀. 审理医疗纠纷民事案件的几个问题 j . 人民司法, 1 9 9 5 . 2 : 1 3 . 7 (日)松仓丰治著 郑严译.怎样处理医疗纠纷m.北京:法律出版社,1982:4. 8 何晓琪.医疗错误之国际发展与研究取向之优劣分析d.台北:国立台湾大学,2001. 9 王汉亮,佟强.医疗事故处理办法讲话m.北京:法律出版社,1989:14- 15. 10 周伟.常见医疗事故的鉴识与纠纷处理m.北京:人民法院出版社,2003:13- 14. 4双方, 对诊疗护理过程中发生的不良后果及其产生的原因认识不一致而向司法部门或者卫生行政部门提出控告所引起的纠纷。1 1（4 ）医患双方及相关人员对医疗机构的诊疗护理行为所致的结果及其原因的认定存在分歧，引起争议的事件，还包括由于医疗活动间接引起的医患双方的争议。1 2以上这些观点的分歧在于主体上是否仅局限于医疗机构和患方，是否以向行政或司法机关提起控告为引发纠纷前提等问题上。但本质上都认为医疗纠纷与医疗行为或医疗行为相关因素有关。 结合我国医疗立法和纠纷解决实践进行分析后，笔者认为医疗纠纷是指医患双方因医疗行为以及医疗服务过程中产生的不良后果所引起一种争执。此处的“医”包括有医疗机构、医务人员、护理人员， “患”包括有患者以及患者的家属，为了方便论述，在下文，仅以“医方”和“患方”表述。在实践中，对医疗纠纷一种常见的误解是认为“发生医疗纠纷就一定是医疗事故，而事故又都属于责任事故” 。实际上，凡病人或其家属对医院诊疗护理过程中处理不当，造成病人伤残或死亡，或加重病人痛苦等，都有可能引发医疗纠纷。 1.1.3相关概念的辨析 1 、医疗事故 在医学概念上，医疗事故是正确治疗中发生的一个病理的和消极的故障，它是治疗的失败，其结果是病人受到损伤1 3。在理论界，有学者认为医疗事故因分为狭义和广义之说。狭义的医疗事故指医疗机构在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病患死亡、残废、器官损伤导致功能障碍。1 4而广义的医疗事故，是指医疗单位在从事诊断、治疗、护理等活动过程中，因诊疗护理过失造成病患死亡、残废、组织器官损伤导致的功能障碍或其他不良后果。1 5 现行医疗事故处理条例中规定，医疗事故指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成人身损害的事故。 笔者认为，从明确性来看， 条例中的规定在内涵和外延上更能表明医疗事故的性质， 条例明确了医疗事故的大概范围，即凡是违法或违章医疗行为过失造成患者人身损害的事故，都属于医疗事故。在对医疗事故的等级和类型的划分上，分为四个等级，前三级医疗事故都是造成死亡、重度残疾或者造成中度残疾、轻度残疾导致严重功能障碍、一般功能障碍的，第四级医疗事故则是造成一般的人身损害事故。针对医疗事故， 条例规定了六种例外：一是紧急情况下为抢救 11 梁华仁.医疗事故的认定与法律处理m.北京:法律出版社,1998:1. 12 樊静,姜潮.医疗纠纷的现状及对医院和医务人员的影响j.中国医院管理.2003, 23 (1) : 29 - 31. 13 菲利普贝茨 田书桐译.西方国家医疗纠纷法律制度j.中国卫生法制,1993(1). 14 1987 年 6 月 29 日国务院颁布医疗事故处理办法第二条 15 王利明.民法.侵权行为法m.北京:中国人民大学出版社.,1993 : 522. 5垂危患者而采取紧急医学措施造成不良后果的；二是在医疗活动中由于患者的病情异常或患者体质特殊而发生医疗意外的；三是在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；四是无过错输血感染造成不良后果的；五是因患方原因延误诊疗导致不良后果的；六是因不可抗力造成不良后果的。 条例对医疗事故概念上准确的界定扩大了医疗事故的范围，加重了医方的责任，对于保障受害患者实现损害赔偿的权利是有积极意义的。 2 、医疗过失 在传统的法学理论中，过失是指行为主体应当预见自己的行为会产生损害后果，由于疏忽大意没有预见，或已经预见而轻信能够避免的主观状态，因此将其分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。这一概念仅将其限定在自然人的主观方面，但对于法人和其他组织，却无法据此判定他的主观状态。而构成医疗过失的完整内容，应当包括医疗自然人的因素和医疗机构的因素。因此，所谓医疗过失是指医疗机构因其管理体系缺陷和医务人员的过失行为而给患者方造成损害结果的医疗事件。它包括医疗机构的过失和医务人员的过失。1 6 3 、医疗差错 所谓医疗差错是指医务人员在诊疗护理过程中，由于过失给患者身体造成了一定损害，但未造成患者死亡、残疾、功能障碍的危害后果行为。医疗差错的概念是医疗事故处理条例出台前法学界和司法界在探讨解决医疗事故处理办法对患者救济不足的途径过程中提出来的，主要是指由于医疗行为的过失，对患者造成一定程度的损害，但又不构成医疗事故的行为。医疗差错和医疗事故的唯一区别，就在于给患者造成的损害程度不同。即医疗差错未造成患者死亡、残疾和功能障碍的后果。在实践中，将医疗差错划分为严重医疗差错和一般医疗差错。 严重的差错是指医务人员在诊疗护理过程中，由于过失而给患者造成了一定损害，延长治疗实践而增加痛苦，但未造成患者死亡、残疾、功能障碍的后果的情形。严重的医疗差错给患者造成损害较轻，虽然不构成医疗事故，但它给患者造成的损害是客观存在的，并具备了侵权责任的构成要件。因此，根据最高人民法院相关的司法解释和新公布的医疗事故处理条例的规定，对严重的医疗差错，人民法院应作为民事案件受理，按侵权行为判决，医疗机构应承担损害赔偿责任。一般医疗差错，是指医务人员在治疗护理过程中，虽然发生过失行为，但未给患者身体健康造成任何损害，没有出现任何危害后果的行为。但是，根据民法基本精神，医方对其造成的损害应当承担适当的民事赔偿。 4 、医疗纠纷与医疗事故、医疗过失、医疗差错的包容关系 16 艾尔肯.医疗损害赔偿研究m.北京:中国法制出版社,2005:22. 6根据我国现行医疗事故处理条例规定来看，医疗纠纷与医疗事故、医疗过失、医疗差错存在着包容关系。医疗纠纷主要分为医疗事故类纠纷和非医疗事故类纠纷两大类，而医疗事故类纠纷将过去规定不予赔偿的所谓“医疗差错”包括在其中，并应当给予赔偿。 条例使用的“医疗过失”的概念，与原来的医疗差错概念不同，不是内含于医疗事故概念的一个事故类型，而是医疗事故构成的客观要件。医疗事故以外的其他医疗纠纷为非医疗事故纠纷，按照其起因的不同分为医疗差错纠纷、未经医疗事故鉴定，直接要求赔偿的纠纷以及经过鉴定，但对鉴定结论存在异议，直接要求赔偿的纠纷。 1.2 医疗纠纷的特点 任何纠纷解决方式在设置时都应考虑纠纷自身的特点，才能妥善解决纠纷并实现其设立的价值。医疗纠纷与其他类型的纠纷相比，主体关系、争议的内容和纠纷解决的社会影响上都有着其特殊性。 1.2.1纠纷主体的特殊性 医疗纠纷主体仅限于医患双方，且双方地位不平等，患方处于弱势。医患双方以外第三人不能成为医疗纠纷主体，如患方针对卫生行政机关处理医疗纠纷过程中产生的纠纷，不属于医疗纠纷。医患双方地位上的不平等不是指法律地位的不平等，而是指发生纠纷时医患双方在专业知识占有上的不对等，患方居于弱势地位。由于专业知识占有的不对等，也使医患双方难以沟通，出现患方不相信、不愿接受医方的解释，或者认为医方“忽悠”患方，导致双方对立情绪升级。 1.2.2争议内容的专业性 医疗纠纷争议内容常常涉及专业性问题，纠纷的解决依赖于专家的鉴定。医疗技术属高度专业的技术领域，如果不具备专业知识，一般人很难对医疗纠纷的性质、事实是因果关系做出判断，这在解决因医疗事故引起的医疗纠纷过程中表现得尤为明显。当代医学是不断发展的学科，尽管如此还有很多疾病的发病机理、诊断、治疗等无从知晓，很多疑难杂症，无法给出合理解释和明确的诊断，另外诊疗过程或接受医疗服务过程中患者因为体质差异，极易出现各种不良反应甚至死亡，患者及其家属难以理解造成此结果的原因，有时甚至不听医院说明，这给医疗纠纷解决增加了无穷的难度。 1.2.3纠纷产生的多样性 1 、医疗行为。 技术原因或者医护人员本身不具备或达不到进行某项医疗服务的水平，更容 7易发生医疗事故，直接导致医疗纠纷。1 7有些疾病的早期症状不明显、不典型、医生在诊断时疏忽了；或者对某些罕见的疾病缺乏认识，尚不知其诊断方法以致于误诊；或对某些疾病的严重性认识不足，而未预见到病情会突然变化与死亡，因此未事先向家属作说明，家属缺乏思想上的准备，在这种情况下，病人突然死亡会引起医疗纠纷，应判为技术原因。在医护人员本身不具备或达不到进行某项医疗服务水平时，也易出现事故，引起纠纷。如某女，未婚，某日肚痛，到医院检查，确诊为盲肠炎，需做盲肠切除术，次日，进入手术室，数小时后，手术完毕，被告知卵巢发现异物，做了卵巢切除术，后来得知，主刀医生是实习医生，并无资格作盲肠切除手术，因为主刀医生的一时疏忽，在切除时连带卵巢切除，引发纠纷。1 8 2 、医疗态度。 医生在面对病人时的职业道德、职业素养不高，服务质量差，对病人不负责任。1 9如病人或家属希望医生能细心倾听病情，但是有的医生从头到尾都没有抬起头看过病患一眼，也没有认真询问病情，即开出处方。如四川成都唐姓市民患感冒，到附近医院就医，医生开出共 7 8项检查的清单，住了 3 1天院，花费将近万元。2 0医疗纠纷中还常出现如救护不及时，造成病患留下后遗症甚至死亡，家属也会因此谴责医生。由服务质量不满意诱发的医疗纠纷逐年增多。此类纠纷不一定是由医疗事故诱发的。有可能是医护人员服务态度不好、讲话不注意场合等因素激惹而致。在工作中，医护人员玩忽职守，或疏忽大意造成的医疗纠纷。如用错药、打错针、输错血、开错刀、或在手术后体腔内遗留纱布及其他异物等。 3 、医患沟通。 医患之间沟通不够，医方家长心理主导，造成医患关系紧张，引发医疗纠纷。在专业技能上，医方处于优势，患方更依赖于医方所掌握的专业知识，处于弱势，因此，如果医务人员用词不当，态度不好，就会增加患方的疑虑，部分地区传统的家长式医疗服务模式仍然很难改变, 医务人员不允许病人质疑或提出看法, 甚至对病人呼来喝去, 势必造成医患关系紧张。在沟通不够的情况下，由于缺乏引导，患者在获取医疗服务时，往往寄托于医护人员提供的信息。在接受医疗服务时，如果产生的后果与预期后果不同，可能也成为医疗纠纷的导火索。 1.2.4社会影响的广泛性 1 、医疗纠纷的社会波及面逐渐扩大2 1。 17 徐榴园.医疗纠纷法医学鉴定及案例分析m.北京:警官教育出版社,1991:4. 18 罗振华,孙方敏.医疗纠纷典型案例剖析m.上海:第二军医大学出版社,1999:52. 19 周晓,胡炳强,李静.医疗纠纷产生的原因及防范对策j.医院管理论坛,2005,12:55. 20 一个小感冒 78 项检查花费过万元n.文萃报,2007- 04- 05(2). 2 1 邱福建, 许恒. 当前医疗纠纷产生的原因及防范 j . 海军医学杂志, 2 0 0 4 , 0 3 （2 4 ）: 7 9 . 8随着患者维权意识的增强，发现自己因缺乏医疗知识而处于弱势地位，仅依靠自己的力量难以与医方处于平等位置，受损利益难以得到公平的赔偿，因此越来越多的纠纷被公开的解决，如通过诉讼、媒体的报道、公众的谴责等方式，由于公众在对待纠纷时往往是带有主观倾向性，容易受到媒体以及其他固有观念影响，并非公平的看待医疗纠纷，因此社会波及面广带来的负面效果就是，在非因医院原因造成的纠纷中，人们片面认为医方存在过错，有损医方形象。医疗机构的发展和生存是建立信誉和医疗设施充足和有高素质医护队伍之上，随着纠纷波及面的扩大，医院信誉会受到损害，医护人员的素质也会遭到怀疑，影响医院的生存和发展。这也是在设置医疗纠纷解决方式时要考虑的一个问题，即纠纷解决中如何平等维护医患双方的合法利益，而不受或少受纠纷负面影响。 2 、医疗纠纷往往会引起群体性冲突。 医疗纠纷一旦发生，如果缺乏理性的引导和合理高效的解决机制，往往会引起群体性冲突甚至演变为暴力事件， 冲击医患关系。 如湖北省 1 9 9 9年 1月到 2 0 0 1年 7月间，共发生围攻医院、殴打医务人员的暴力事件 5 6 8起，有 3 9 8名医务人员被打，其中 3 2人致残2 2。纠纷是由于当事人因为某种原因对现在的状态怀有不满的并要求进行变更而产生的2 3。发生医疗纠纷后，受到传统群体性纠纷解决观念影响，患者或患者亲属会发动整个家族或者周围群众通过围聚医院，殴打医生，找电视台，设灵堂等方式讨说法，给医方造成强大压力，且造成不好的社会舆论影响，使医疗机构名誉受损，进一步加剧原本就紧张的医患关系。在这种情况下，有些医疗机构在强大压力下，有理也会妥协。 2 2 谢钧. 湖北省医疗纠纷状况调查 n . 健康报, 2 0 0 2 - 0 1 - 0 5 ( 2 ) . 2 3 ( 日) 棚濑孝雄. 关系形成型调停的模式 j . 法学论丛, 1 9 9 4 ( 3 、4 ) . 9 第二章 医疗纠纷仲裁的必要性分析 2.1 我国现行医疗纠纷解决方式的缺陷 依据医疗事故处理条例和现行有关民事法律的规定，当出现医疗纠纷时，解决途径主要有 3 种：协商和解，行政调解，民事诉讼。在实践中，还可通过消费者协会解决纠纷。据调查资料统计， 条例实施后医疗纠纷平均上升了26.41，在全部医疗纠纷解决中,自行和解的占 83.31，行政解决的占 6.2%，诉讼解决的占 10.48。24但从现实来看，仍有大量暴力事件发生，如围堵医院，打砸医院，甚至对医护人员进行人身伤害，已成为破坏医院工作秩序和危及医务人员人身安全的严重问题，这都折射出我国现有医疗纠纷解决方式不流畅、不完善难以适应医疗纠纷的特殊性。 2.1.1 和解的现状与缺陷 2.1.1.1 和解的现状 据不完全统计，目前我国采取和解方式解决医疗纠纷占医疗纠纷全部的 8 3 以上，成为现在解决医疗纠纷的主要方式。这是因为从医疗纠纷产生这一方面来看，并不是所有的医疗纠纷都需要医疗事故技术鉴定或者进行诉讼。根据一项统计表明，医疗纠纷中真正属于医疗事故的只有 1 0 - 2 0 % ，而 4 0 % 左右属于医疗中的无过错行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，还有大概 3 0 % 左右属于对医疗服务态度不满意以及对医疗过程不理解等原因引发的纠纷。2 5 另一方面由于和解历时较短，处理事件快，能减轻医方解决争议工作的难度，降低事件对医方造成的不良社会影响。 2.1.1.2 和解的缺陷 和解在解决医疗纠纷中起到很大的作用，但是由于医疗纠纷的特殊性，和解过程中出现很多不适应性。 1 、医患双方对医疗专业知识占有程度的差异使纠纷双方难以形成可和解事项，和解难以进行。发生纠纷，意味着在某些事实上产生分歧或者在利益分配上产生分歧, 如果双方选择和解， 则说明在事实认定和利益分配上双方达成了一定的妥协和让步。但在医疗纠纷和解中这种妥协和让步难以实现，首先，在事实认定 24 中华医院管理学会维权与自律工作委员会,中华医院管理学会维权工作部.医疗事故处理条列实施后医疗纠纷的调查分析j.中国医院,2004,3:811. 2 5 刘振华. 医患纠纷处理学 m . 北京: 人民法院出版社, 2 0 0 5 : 1 3 . 10上，由于医患双方在专业知识占有上处于不对等的地位，对事实的认定也会出现偏差，可能医疗机构认为在某种特定情形下发生特定后果是可能的，而非医方原因造成，因此只能做出一定让步。对于患者来说不能理解其损害结果的产生非医疗机构过失造成，而要求医疗机构承担全部赔偿责任。在这种情况下，双方难以达成妥协和让步，使医疗纠纷和解失去了协商的首要条件，和解没有结果。其次，从赔偿金额来说，患者和医方难以达成一致。这主要体现在发生医疗事故后造成的损害赔偿上，因为医疗事故往往会造成患者身体上的残疾或者给患者带来病痛以外的其他伤害，甚至造成患者死亡，在这种情况下如果采用自行和解的方式，患方很少会理会具体的赔偿数额标准，而往往会因为失去亲人之痛或者身体健康受到侵害难以恢复，要求高额的赔偿。当索要的赔偿数额超过医院的承受能力，反而更容易造成矛盾激化，甚至出现患方为迫使医方同意赔偿数额，扰乱医院正常工作的医闹或者其他恶性群体事件。 2 、和解容易成为医疗机构逃避责任的手段。因为和解是医患双方自行进行，没有第三人的介入，这也使和解成为某些医院逃避处罚和责任的方式。如有些医院为了掩盖事实，擅自篡改患者医疗记录或者销毁医疗记录，使患者或者其家属无法查明事实，之后医院采取和解的方式获取病人的信任达成协议，逃避其应承担的责任。从这一点上来看，其实和解方式并不利于医疗机构的自身建设。从反面来讲，如果患方不同意医院的和解，患者及其家属为了查明真相，可能会采取非理性方式，而导致矛盾的进一步恶化。 3 、医患双方缺少法律知识，医疗纠纷和解协议中往往容易出现漏洞，为协商解决争议后再起争端埋下隐患。自行和解所达成的协议是建立在双方合意基础上的，并不要求医患双方具有太多法律知识，和解协议内容往往涉及到赔偿数额，一旦医患任何一方认为根据现行法律赔偿不合理，都可以再提起诉讼，为日后再起争端埋下隐患。 2.1.2 行政调解的现状与缺陷 2.1.2.1 卫生行政部门的职能 自医疗体制改革以来，卫生行政部门与医疗机构之间的关系发生了改变，区别于以往计划经济体制下，政府从医疗机构的开办方逐渐转变为医疗机构的监督管理方，具体表现在卫生行政部门职能上： 1 、负责医疗机构的设置审批、执业登记和校验。 医疗机构管理条例明确指出县级以上地方人民政府卫生行政部门应当根据本行政区域的人口、 医疗资源、医疗需求和现有医疗机构的分布状况, 制定本行政区域医疗机构设置规划， 单位和个人设置医疗机构应当符合医疗机构设置规划和医疗基本标准, 并应由有管辖权的县级以上卫生行政部门批准、登记、取得医疗机构执业许可证方可进行执 11业活动。同时还规定医疗机构的校验、变更必须由原登记发证的卫生行政部门办理。 2 、对医疗机构的执业活动进行检查指导。 医疗机构管理条例实施细则要求, 各级卫生行政部门应对医疗机构的执业活动进行检查， 指导, 其主要内容包括:执行国家有关法律、 法规规章和标准情况; 执行医疗机构内部各项规章制度和各级各类人员岗位责任制情况; 医德医风情况; 服务质量和服务水平情况; 执行医疗收费标准情况组织管理情况; 人员任用情况; 省自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他检查指导项目。 3 、负责组织对医疗机构的评审。为了规范医疗行为、提高医疗质量，国家对医疗机构实行评审制度。县级以上卫生行政部门负责组织本行政区域内医疗机构评审委员会, 由评审委员会按照医疗机构评审办法和评审标准, 对医疗机构的执业活动、 医疗服务质量等进行综合评价; 同时规定医疗机构评审委员会在评审过程中,发现医疗机构有违反医疗机构管理条例及其实施细则的情节, 应当及时报告卫生行政部门, 评委会委员如果是医疗机构监督员的, 可以直接行使监督权, 而医疗机构监督员应由同级卫生行政部门聘任。 4 、对违反医疗机构管理条例的行为给予处罚。2 6根据有关法律法规及部门规章的规定, 卫生行政部门有权对医疗机构采取警告、罚款、没收非法所得、责令停业、暂扣或吊销许可证等相应的行政处罚措施。 2.1.2.2 行政调解的现状 行政调解是由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动。27 医疗事故处理条例中规定发生纠纷可以由卫生行政部门调解，从理论上来说具有其积极意义：首先，由行政部门调解有助于政府转变依靠行政命令、实施强制处罚的行为方式，更多依靠平等协商、说服教育的行为方式，同时，医疗纠纷的行政调解是建立在民主协商和当事人自愿的基础之上的，体现了政府民主管理和当事人自主行使处分权的自愿原则的有机结合。其次，通过卫生行政部门的调解，还可以培养行政机关工作人员踏实认真，尽职尽责的工作作风，可以增强人民群众对政府的信任，提高政府的执法权威。在卫生行政部门对纠纷进行调解过程中，还可以通过接触大量的现实情况，掌握医疗机构中存在的问题，有的方式，对症下药。28第三，与自下而上的严格依法的司法程序不同，卫生行政部门调解解决纠纷的合意是建立在对医患双方是否有利、是否有理的评价标准基础 26 杨碧亮,金新政.医疗事故处理技术集成m.北京:科学出版社,2004:89. 27 许玉镇,李洪明.在调解中寻求平衡- 试论中国当代的行政调解j.行政与法,2003,1:28. 28 孙红梅,汪立艳.行政调解初探j.长白学刊,2001,5:23. 12之上的，因此更贴切地反映医患双方的实际情况和实际利益，其调解是医患双方心甘情愿接受的，因此不仅能在表面上解决纠纷，更能缓和医患双方之间的对立情感，恢复医患关系的和谐。29 但是在行政处理医疗纠纷的现实中，由于计划经济体制下所长期形成的卫生行政部门和医疗机构的裙带关系，往往难以在短暂的医疗体制改革中消失殆尽。处理纠纷的权力机构仍然大多从医院本位出发，考虑如何保护自己的医护人员和如何维护医疗单位的经济利益，难以避免发生“同行相亲” 、 “隶属偏袒”等问题，容易造成处理结论的失真，患者的合法权益得不到保障等。因此卫生行政部门仍然难以摆脱在患者心中医疗机构庇护者的形象。而作为医方，一旦行政部门确认其存在医疗事故，往往会对其采取行政处罚，这也是医方不愿接受的。因此无论是患方还是医方，在选择行政部门调解时都存在疑虑。卫生行政部门调解解决的案件还不到医疗纠纷的 6.2%，也说明了这一问题的严重性。 2.1.2.3 行政调解的缺陷 1 、卫生行政部门的尴尬地位，造成行政调解边缘化。医患双方在是否选择卫生行政部门调解时存在心理障碍。从医方来说，卫生行政部门作为医疗机构的监督管理者，在对医疗纠纷进行处理时，往往还会伴随对医疗机构的行政处罚，为了避开处罚，许多医疗机构选择避开卫生行政部门调解，而是选择与患方“私了”的方式解决纠纷。3 0而作为患方，受到过去计划经济体制的影响，以及现在新闻媒体的片面夸大宣传和某些行政机关确实没有摆好其与医疗机构的关系，在事实上做出的包庇医疗机构的行为，使得人们对卫生行政部门在调解医疗纠纷中的中立性和公正性产生了质疑，因此患者在对待选择卫生行政部门调解纠纷问题时，是很谨慎的，或者干脆不考虑行政部门的调解。 2 、 条例对卫生行政部门调解范围规定过窄，局限在对确定为 “医疗事故”的争议中。在实践中发生纠纷的不一定是因为医疗事故引发，且这类纠纷为数不少，卫生行政部门作为有权对医疗纠纷调解的部门以及医疗机构的监督机关，对于因为医疗服务中其他因素引发的医疗纠纷，如医院乱收费、医生职业道德不高，泄露病人隐私等，也应该可以进行调解。 3 、从程序上来看，卫生行政部门的调解缺少程序性规则，难以在患方心中树立公正形象。3 1虽然调解不像诉讼需要严格的程序，但是出于对医患双方合法权益的考虑，同时，出于纠正普通老百姓心中卫生行政部门与医疗机构之间“剪不断理还乱”的关系，更应该为医疗纠纷行政调解设置基本的程序规范，使医患 29 沈桓斌.多元化纠纷解决机制原理与实务m.厦门:厦门大学出版社,2005:221. 30 刘保国,王俊华,吴光临.卫生行政部门在处理医疗纠纷中的职责与权利j.中国卫生事业管理,2004,12:17- 18 31 郭伟.卫生行政部门应对医疗纠纷的一点体会j.中国卫生法制,2004,12(2):19- 20. 13双方的实体权益得到保障的同时，在程序上也能实现正义。 2.1.3医疗诉讼的现状与缺陷 2.1.3.1 医疗诉讼的现状 民事纠纷通过诉讼解决的价值目标是当事人将符合民事诉讼法规定的纠纷交付法院裁决时, 法院以国家强制力为后盾, 通过诉讼程序终局性地解决民事纠纷。而在医疗纠纷中，诉讼的价值目标应该是凭借诉讼所依靠的国家强制力，在医患双方情绪激烈对立，无法通过和解、调解解决纠纷或和解、调解失败而采取的终局解决医疗纠纷方式。 但是根据某市医疗机构比较集中的区法院的统计数字， 2 0 0 1年以前每年仅仅只有一件医疗诉讼，自 2 0 0 2开始呈现集中增长的趋势，当年就受理 1 6件，此后虽然一直呈现增长的趋势，到 2 0 0 5年 7月共受理 5 3件。但是从总体上来看，人民法院受理的医疗数量仅仅是所有医疗纠纷的极少数。 2.1.3.2 医疗诉讼的缺陷 相比较其他案件来看，医疗纠纷案件涉及的范围广，社会影响大，专业性强，处理难度大；涉及到鉴定时，往往还会延长审理时间。如此反复，当事人权益长期处于不稳定状态，且耗费时间金钱。对于患方来说，如果主要以获得经济赔偿为目的，诉讼并不是最佳选择，而所谓的医疗纠纷诉讼大规模增长，造成诉累，有很大部分原因是因为医疗诉讼本身的复杂性，鉴定的反复性使案件难以在一般诉讼时限内审理完毕，出现一案未结束，一案又起，给人以医疗纠纷诉讼增多的表象。诉讼存在问题具体表现为： 1 、对于患方及其家属而言，诉讼本来就是一个漫长地过程。医疗纠纷的复杂性，使诉讼成为了耗时、耗钱、耗力的过程，且诉讼结果具有不确定性，漫长等待中患者及其家属身心都要承受巨大的压力。另外，由于医疗纠纷中专业性强，在进行诉讼的时候， 大部分患者都需要兼具医疗知识和法律知识的专业人士协助。资料显示，在日本的普通民事诉讼中委托律师率仅为 3 4 . 7 % ，但在医疗诉讼中委托率达到了 9 0 % ，在完全没有律师参与诉讼的案件中，患方的胜诉机率几乎为 0 % 。3 2在费用上无疑给患者带来承重的经济负担。3 3因此在诉讼过程中， “无论在积极的正面的功能方面如何有效，如果维护它的代价实在太高或者转而使用代价较低的解决过程” 。3 4 2 、诉讼也容易导致医方的主动防御性治疗。从 7 0年代以来，为了分担医疗事故赔偿金额，美国每位医师每年要缴给保险公司的医疗责任保险费用大概占到 32 (美)thomas eric j : incidence and types of adverse events and negligent care in utah and colorado.med caer forthcoming spring 2000. 33 杨睿.交易成本对医疗纠纷处理进程的影响j.中国卫生法制,2006,11(14):31- 32. 34 (日)棚濑孝雄著,王亚新译.纠纷的解决与审判制度m.北京:中国政法大学出版社,2004:33. 14其年收入的 6 % 左右。同时，为了避免医疗纠纷的产生，医师还会通过增加检验项目和治疗程序的方式，以至增加复诊次数，这种防御性治疗方式直接导致治疗费用的高升，同时还造成社会资源的浪费。实际上在任何国家，如果医疗事故、医疗侵权的赔偿额度导致医疗机构的负担的话，都会引起“防御性治疗”的出现，其后果就是病人的医疗费用增加，造成整个社会的资源浪费。案例如： 某男，8 7岁，武钢交运公司退休职工。患有股骨颈骨折。股骨颈骨折是老年人的一种常见的疾病，由于股骨颈的血液供应差，常常难以愈合。因此，医生对于老年股骨颈骨折病人常用人工股骨头置换术。面对这样一个高龄、高危的病人，医生们给他进行了周密的术前准备：心电图发现病人有心肌缺血，房室交界性早搏；肺功能检查显示有混合性通气功能障碍；内科会诊诊断为肺心病、心功能不全、慢性支气管炎并肺部感染、右上肺结核。在住院期间，老人又两次发生疝嵌顿，都经过值班医师手法复位还纳。武钢二医院外科医生们经过讨论，认为股骨头置换手术中麻醉风险极大。然而，疾病的折磨使老人痛不欲生，曾先后 3次在病床上自缢，都被家属和同房的病友发现。自杀不成，老人就绝食，看见老人在无情地自我摧残，家属看在眼里，心如刀绞。就技术而言，人工股骨头置换术并不是难度特别大的手术，该院已有数十例手术成功的经验，完成这样一例手术应该没有问题。但是，面对这样一例病情复杂的高龄病人，加上日益增多的医疗纠纷，医方存有后顾之忧。最后，患者亲属经协商决定，为了使医生解除后顾之忧，为亲人解除痛苦，明确提出来要进行医疗公证。1 9 9 9年 3月 3日，病人的儿子周林祥和武钢二医院的医务人员一起到公证处办理了公证手续。随后，医院进行了反复的研究、论证，制订了周密的麻醉和手术方案，顺利地完成了手术3 5。 3 、从法院角度来看，在审理医疗纠纷诉讼时也存在