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论权利质权 中文摘要 为使财产性权利的担保功能得以发挥，法律设置了权利质权制 度，允许以特定的财产性权利入质，使出质人获取融资，使质权入 获得实行简便的权利质权。然而由于理论上的忽略，导致立法上的 简陋，使权利质权的设定、实行等具体环节在操作上尚有纰漏之处。 为此本文从以下几个方面对该制度进行研究，以完善我国的权利质 权制度。 厂 第一、首先回顾了权利质权制度的历史渊源及发展。溉明该制 度是随着无形财产权利登上历史舞台而逐步建立起来，现己为各国 立法所认可，并正在经济生活中发挥着巨大的作用并具有更广阔的 发展空间。其次，从理论角度界定了权利质权的内涵和外延：权利 质权是以所有权以外的可让与的财产权为权利标的，用以担保债权 实现而设定的质权；权利质权的性质：是独立的质权类型，与动产 质权的地位相当；以及与质权中的另一重要类型一一动产质权的相 同点和相异之处：标钧不同，质权设定的方式不同，质权保全与实 行的方式不同y 第二、说明了权利质权的客体及其适质性b 须为财产权、须 有让与性、须能以适当的方法公示并按照不同的标准划分了权 利质权的类别，并在下文中依照常见的类别：债权质权、股权质 权和知识产权质权的划分依次展开详细的论述1 第三、就权利质权设定与实现中的重要问题展开讨论借先是 债权质权，对三种典型的有价证券质权：票据质权、存款单质权、 债券质权操作中的具体问题作一研究：如票据质权的设定与行使条 件，载明“不得转让”的票据得否出质，以及证券回购的问题之 后探讨了一般债权质权的理论和立法上的现实可行性，并在该部分 探讨了保险单质权。其次是股权质权，介绍了适宜入质的股权的范 望壑型壁墼 一一 围，设定股权质权的程序并分析了股权质权的担保功能。最后是知 识产权质权，包括著作权质权、专利权质权和商标权质权三种。并 就其中争议较大的问题诸如发表权、技术秘密权、商号权得否入质 阐述了个人观点。1 ，7 最后，评析了权利质权在现代金融社会的实益，并从整体结构 健全和担保功能发挥层面阐述了几点思考o f ( 一) 简化权利质权的 设定手续，同时确保公示( 二) 方便质权人行使权利1 、寻求实行 方法的多样化与简洁化2 、适当限制出质人的权利( 三) 将新型财 产权利纳入权利质权客体范围。， 关键词：权彳质权客体类别设定与实现 、 2 论权利质权 a b s t r a c t a b o u t p l e d g eo fr i g h t s i no r d e rt or e a li z e t h e g u a r a n t y f u n c t i o n 8o ft h e p r o p e r t yr i g h ts ，t h el a wh a st h ei n stit u ti o n so ft h ep l e d g e o f r i g h t s t o p e r m i tt h e p l e d g e o f p a r ti c u l a rp r o p e r t y r i g h t s t h e nt h ep i e d g e eg e t st h e f i n a n c e ，a n dt h ep l e d g o r h a st h ee a s i l yf u l f i l l e dp l e d g eo fr i g h t s h o w e v e r ，p e o p l e p a y 1 e ssa t t e n t i o nt oi ts ot h e r eis n t p e r f e c t 1 9 w s y s t e m w h i c h o f f e r s s u r f i c i e n c y o ne x e c h t i o na n ds 0 o n t h e r e f o r e t h et h e s isw i l li n c l u d e sf o u r p a r t st 0 c o n s u f f l l i l a t et h ei n s t it u t j o n so ft h ep l e d g eo fr i g h tsi no u r c o u n t r y t h ef i r s tp a r t ：t h eh is t o r yo ft h ep l e d g eo fr i g h tss h o w s i tw a se s t a b l is h e dw i t ht h e i n t a n g i b l ep r o p e r t yr i g h t s s t e p p i n go n t h eh is t o r ysr a g e a n di tis a c c e p t e db y t h e l e g is l a t i o no fm a n yc o u n t r i e sa n dh a sg r e a ti n f l h e n c eo nt h e e c o n o m i cl i f en o w a f t e rt h is p a r t i t iss t a t e dt od e f i n e t h ep l e d g eo f r i g h t s ，t h el e a t h e r ，t h es a m ep o i n t sa n dt h e d i f f e r e n c e sw i t hp l e d g eo fc h a t t e ls t h es e c o n dp a r t ：t h eo b j e c tso ft h ep l e d g eo fr i g h tsa r e d e s c r i b e d t h e p a r t a f t e rt h isd e m a r c a t e st h ep i e d g eo f r i g h t sa c c o r d i n g t od i f f e r e n ts t a n d a r d sa n di t iss t a t e d a c c o r d i n g t oo r d i n a r ys t a n d a r dh e r e i n a f t e r t h et h i r dp a r t ：d is c u s s i o n so nt h r e ep r i n c i p a lt y p e sa r e s t a r e d i ti n c l u d e st h r e et o p i c a lp l e d g eo fs e c u r i t ys u c ha s t h e s p e c i a l i z e dq u e s t i o n s a b o u tt h e p l e d g e o f n e g o t i a b l e i n s t r u m e n t s ，d e p o s i tc e r t i f i c a t e s ，a n db o n d s ；t h e n t h e t h e o r ya n d1 e g i s l a t i o nf l e x i b i l i t yo ft h ep l e d g eo fo r d i n a r y o b l i g a t i o nr i g h t t h ep l e d g eo f s h a r e so fr i g h tsi n c l u d et h e 3 论权利质权 s c o p eo fs u c hr i g h ts ，p r o c e d u r e sa n da n a l y s e so nt h eg u a r a n t y f u n c t i o t i so fi t t h ei a s tp a r to ft h isp a r a g r a p hist h ep 1 e d g e o fi n t e l1 e c t u a l p r o p e r t yr i g h ts ，i n c l u d i n g t h e p 1 e d g e o f c o p y r i g h t p a t e n tr i g h ta n dt r a d e m a r k iw i l lp r e s e n tm yo w n v i e w sw i t hm o r ed is c u ss i o n so ns e v e r a l p r o b l e m s s u c ha s w h e t h e rt h e r i g h t o f p u b l i c a t j o n ，k n o w h o wr i g h t ，a n d c o m m e r c i a ln a m erig h tc a nb et h e o b j e c t s o ft h e p 1 e d g eo f r i g h t s a tl a s t t h eb e n e f i t so ft h ep l e d g eo fr i g h t si nt h em o d e r n f i n a n e i a l $ 0 c l e t y a r ee v a l u a t e da n ds e v e r a l t h o u g h t so n c o m p l e t i o no ft h ew h o l es t r u c t u r ea n dt h eg u a r a n t yf u n c t i o n s o ft h e p l e d g eo fr i g h t sa r es t a t e d k e yw o r d s ：p ie d g eo frig h t s o b j e c t st y p e sc r e a t ea n d f u l f i li 4 引言 合同法既出，物权法的制定为世人瞩目，对此多加研习，实益 颇多。在民事责任财产化，商业和信用兴起，交易过程不能及时 清结已成为市场交易的典型特征的现代社会，担保物权的作用越 来越凸现。特别是我国，债权入与债务人的地位倒置：债权人请 求债务人履行给付义务时往往遭到推诿，这使债权人处于不利的 境地；企业发展急需大量资金的情况下，尤其显得重要，因而建 立完整的担保物权制度也成为我国物权法中亟待完善的一个环 节。目前物权法的草案正处于酝酿阶段，其中吸收了各国的先进 做法，具有划时代的意义。然而不尽人意之处犹存。比如该草案 虽然将担保法的相关内容吸收入内并有所充实，但有些条文 仍显粗糙单薄，言之未尽。以权利质权部分为例，令人深感缺憾 之处颇多 融资性担保已成为担保法制定现代化的标志之一。权利质权在 时下金融社会的发达恰恰反映了这一点。随着商品经济的发达， 无体财产权日渐独立，因为与有体财产权都具有一定的交换价值 而成为经济社会的宠儿，权利质权由此衍生且日趋盛行。权利质 权以此等权利设质，不仅避开了动产质权的缺点，而且符合担保 物权直接支配标的物的交换价值的本质。况且取得此种财产权的 交换价值极为简便，倘若债务人不履行债务时，质权人即可实行 质权从而迅速实现债权。特别是随着财产权日益证券化，权利质 权的适用天地将更加广阔如此重要的一项物权制度怎容忽视? 担保法制度虽然是传统民法中的一项制度，但在二战后却有极 大的发展和变化，呈现出崭新的面貌，被视为民法中最为活跃的 领域之一，其内容也随着社会经济的发展变动极大。观及我国1 9 9 5 年制定的( ( 担保法，其中虽设权利质押专节，但相关内容却只涉 及8 个条文。该法一出台就显露出因立法者急于尽早化解市场风 5 险的急躁性和现实的社会功利取向而导致的种种不足。加之现今 相关规定已远远滞后于社会经济发展的需要，故而法律规则的不 周延及条文的笼统已为各方面所揭示。物权法草案虽然对此加以 完善，但是用以指导实践仍易生各种问题。或言物权法原本是对 物权制度的原则性规定，不可能对各种物权法的现象一一详述， 况且法律本身因具有普适性而大多抽象，不可能与现实生活一一 对应，有些问题固然可依法理推衍出结论，但有不及之处也是常 事。然而这并不意味着我们可以对生活中频繁运用的融资手段不 察不问。所谓权利质权是以所有权以外的可让与的财产权为权利 标的，用以担保债权实现而设定的质权。目前，权利质权已经为 各国所认可，只是在观念形态上有所差异而已。参考各国有关权 利质权的规定并借鉴其中先进合理的做法，对我国的相关立法及 其完善大有实益。结合我国经济生活发展的情况，为探求权利质 权存在的合理性，以及在实务运作中所衍生的各种复杂问题，特 拟本文，以期对我国的权利质权制度的完善有所裨益，为物权法 的制定做出有益探索。 权利质权的概述 ( 一) 权利质权的起源和发展 1 、权利质权的起源 权利质权在德语中为p f a n d r e c h ta nr e c h t ；在法语中为d r o i t d e g a g ed e s s u rd e sd r o i t ，在英语中为p l e d g eo f r i g h t s 。 究其起源，可溯及到罗马法时期。在古罗马法上，最初的担保方 式为信托质，由于这种方式对于债务人极为不利，形式严格繁琐， 于是被其后的占有质所代替，即现在的质权制度。 质权是质押行为所引起的担保物权中的一类，古罗马( ( 论十二 表法第六卷质押( p i g n u s ) 一词源于“拳头”( p u g n u s ) 。因为 用于质押之物要被亲手交付，所以一些人认为质权( p i g u n s ) 本 6 身被设定在动产之上1 到罗马法后期产生了权利质权，即司以头 卖的权利，权利人可以出质其权利作为债权的担保。权利质权分 为债权质( p i g n u sn o m i n is ) 和质权质( p i g n u sp i g n o r i s ) 两种。 在债权质，质权人因第三人提供的债权而获得债权偿还的担保， 即可以在债权未能及时清偿的情形下向第三人请求清偿；在程序 上，设立质权后必须通知第三人，而且还需要进行债权文书的交 付，这基本上与现在的债权质一致。质权质称为转质，即质权人 为担保自己的债务而向债权人出质其本人的质权，因此又称为转 质2 自罗马帝政有债权质以来，即得以用益权等财产权为标的设 定质权 近代以来，待财产权尤其是债权的独立交换价值为社会所承认 并使之证券化以后，权利质权更加盛行。因此在后世立法上，大 多承继罗马法上的权利质权制度，如法国民法典第1 2 7 3i 规定： 质权的标的也可以是权利。这是权利质权首次被单独提出，凸现 其独立价值，虽无权利质权的定义，但其类型却极为丰富又如 瑞士民法典第8 8 9i 规定：可让与的债权及其他权利得出质并 设专节对此加以阐述再如日本民法典第3 6 2 1i 规定：质权，可 以以财产权为其标的我国台湾地区民法对此也作出了相类似的 规定 2 、权利质权的发展 近现代以来，物品证券化逐渐兴盛，如仓单、提单在经济生活 中的广泛运用；权利证券化如股票票据，公司债券也是人们常 见的社会现象。故而可以通过占有上述证券而设质。“此种质权， 系以债权或证券等财产权为标的物，并无物质的利用价值，仅有 客观的交易价值。将其占有移转于质权人以阻止出质人对义务人 行使权利，使质权人得籍留置作用，以确保债权。出质人因而获 得资金，对社会经济活动，仍有极大之贡献。”3 另外，质权人占 l 恧璨德罗斯奇巴选编：物与物枫，范怀俊译中国政法大学 i ：版社1 9 9 3 年版，第1 9 8 砸 谢邦宇罗马法，北京大学j j | 版社1 9 9 0 年版第2 3 l 贝 杨i 龄：民法物投) 台湾j 9 8 0 年版第2 1 4 页 7 论权利质权 有权利证券后，其实行极为简便，直接变价即可优先受偿，故债 权人也乐于接受以权利设质。“尤其是债权质和股票上的质权，今 天在金融上具有极大的意义，甚至有压倒不动产抵押的趋势”。4 我 国担保法) ) 设有权利质押专节，之所以未直接使用权利质权一 语，乃是因为与前一章抵押相呼应，足见在立法上已紧趋上述诸 国民法典。权利质押的提法可谓在民法史上首次出现。权利质押 即权利质权的设定行为，与权利质权的区别在于：权利质权是以 可设定质权的权利设质而形成的担保物权，是质权的一种表现形 式，而权利质押只是以可设定质权的权利进行质权设定的行为， 不必然表现为担保物权下的权利形态。可见，二者的关系是：权 利质权是权利质j 甲的非必然结果，而权利质押则是权利质权发生 的必然方式。对二者如何选用，只是立法技术的运用，并不能表 明立法水平的高低由于本文不但关注质权的设定行为，而且注 重其类型的划分，担保功能、实现方式等一系列的问题，故而采 用权利质权一语，以从整体上探究这一担保物权制度。 以权利设质适应了经济发展的需要，积极发挥了其担保债权 和优先受偿的高效功能和财尽其用的优势；但在同时也引发了一 系列的问题：如权利质权的性质为何? 这需要我们对权利质权这 一社会现象的存在寻求法理上的根源j 又如以何种权利设质已由 大多数国家的民法典所明确规定，但就权利设定的公示方法各国 却规定不一，甚至有些国家对此未加述及，此乃立法技术的问题， 需要细加考量。另外，权利质权的设定及实行关涉到( ( 公司法、 合同法，( ( 专利法、商标法，( ( 著作权法) ) 等诸多部门法律 的衔接问题，而目前由于民法体系中不乏脱节断裂之处，还需从 理论上加以融会贯通。可见权利质权制度的完善不仅有赖于担保 法或是物权法的发展，也与相关法律的健全有着密不可分的联系， 带有一定“边缘性制度”的色彩，这都将使得这一制度本身更加 复杂起来，也更加需要理论研究和立法关注。 1 铃术禄抹：( 物权法蛰义刨文社三lj 版，辩2 4 i 【；f 8 论权利质权 ( 二) 权利质权界说 1 、权利质权的概念与性质 权利质权是以所有权以外的可让与的财产权利为标的，用于担 保债权实现而设定的质权。在界定权利质权的概念时，有几个问 题需加以说明： ( 1 ) 所有权上不得设定权利质权 学者在阐述权利质权的概念时，大都否认所有权上可以设定 权利质权。究其原因，其一，防止权利质权与动产质权无法区别。 有学者认为：动产质权形式上虽系以动产为标的物，实质上系以 动产之所有权为标的。5 因此所有权上不宜设定权利质权。其二， 如允许以所有权入质，当事人难免以所有权上设定权利质权之名 行规避动产质权设定中质物须移转占有的公示要求之实。这样一 来，动产质权就无存在余地，自然不妥。 ( 2 ) 用益物权上不得设定权利质权 用益物权是对他人之物的使用和收益等权利，主要以不动产 为标的物，以登记完成对这一复杂物权类型的公示。有的学者将用 益物权排斥在权利质权的标的范围之外：“余认为现行民法既否认 不动产质权之制度，则若准许地上权，典权等权利为质权之标的， 是不能不依关于此等权利让与之规定以设定质权，其结果与不动产 之质权设定无殊。”6 有的学者赞同上述观点，认为用益物权无占有 移转的特征违背质权的性质。而有的学者虽然在述及权利质权的 概念时并未明确将用益物权排斥在外，但在展开论述时已包含此 意。“一般说来，立法上有不动产质权规定的国家，承认不动产 物权也可以为权利质权标的；而立法上不规定不动产质权的国家， 、谢在全：民法物权论，三民书扁1 9 9 5 年版第8 0 3 负。 。梅仲辨：f 民法要义，中国政法大学_ j ：版社j 9 9 8 年版筘6 0 7 负 一划保玉、吕文江：债权担保制度研究，中围民主法制i i j 版i ：2 0 0 0 年版第4 1 4 虹 “酥毕彬：物权法原理国家行政学院h i 救社1 9 9 8 年版，第7 1 8 贞 9 论权利质权 则不承认不动产质权可以为权利质权的标的。”9 ( 前者如法国、意 大利、日本等国的民法典，后者如德国、瑞士、奥匈等国的民法典。) 笔者认为用益物权上宜于设定权利抵押权，因为用益物权在性质上 为不动产物权，不具有移转性，不宜设定权利质权。因此权利质权 仅能设定于法律上视为动产或与之相当的财产权利上。至于不动产 质权，由于它使设定人丧失对标的物的利用并使质权人负担管理质 物的费用，其对质物的使用收益权也常常不能实现。因此现今几乎 无存在的必要性，它在立法上有所反映不过是历史的遗迹，是农业 经济的产物，随着社会商业经济的迅速发达和壮大，适用极少，作 用甚微，有被挤出质权之列的趋势；且利用不动产进行担保，抵押 方式更胜一筹。匿此我国立法不必承认不动产质权，也不必承认用 益物权上可以设定权利质权。 对于权利质权的性质，现有二说：即权利让与说和权利标的 说。权利让与说盛行于德国普通法时代，主张质权是物上之质权， 权利上不得产生质权，因此权利质实质上是以担保为目的而让与 债权或其他权利。此说据权利让与的具体内容又分为两种：其一 是附停止条件的权利让与；其二是以担保为目的所进行的权利的 限制让与，出质人的权利并不全部丧失的主张。但是该学说在1 8 9 6 年德国民法典制定时并未予以采纳。权利标的说强调权利质与动 产质并无太大差别，只是标的物不同而已。此为通说并已被立法 所采纳。如德国民法典1 2 7 3i 款，日本民法典3 6 2i 款。这是因 为“权利可为物权标的之观念已为多数人所接受，也为立法所采 取，实无须再借权利让与说来说明权利质押的必要。况且权利让 与并非创设新的权利，仅是权利主体的变更；而权利质押创设新 的权利，与权利让与有根本的区别。川。关于权利质权性质的论争， 核心在于权利质权与动产质权的共性与差异，究竟哪一方面更为 本质。既然承认某些权利可以成为物权的标的，而在权利质权设 。郭l 卅瑞、店广良、虏绍坤：民商法燎理( 二) 物枞知识产权法，中田人民人学 | i 敝社1 9 9 9 年 版，第3 2 9 页 ”拿l = 明瑞、枷立新：担供法帮i 论。- i 蛛人民n l 版 i1 9 9 6 年版，第2 3 3 负。 1o 论权利质权 定中的多数情况下仍须移转权利凭证的占有( 如票据设质的背书 与交付) ，权利质权的实现也是以变卖、拍卖为主要方式，则权利 质权与动产质权性质同一，效力上多类似；将其归入质权与动产 质权相并列并无疑问，否则各国法律也不会如是规定：关于权利 质权，除另有规定外，准用于动产质权的规定。但随着权利形态 的多样化，出现了股权和知识产权，出质人在出质期间并未完全 丧失对这些权利的控制，而是与质权人共同持有，形成权利并存。 这些现象使得权利质权有点不象标准的质权了，在性质上更接近 界于质权与抵押权之间的边缘性权利。正如动产抵押的出现突破 了以动产设定担保物权须移转财产占有的传统，并开辟了动产抵 押权适用的广阔天地一样；权利质押的发展既继承了传统质押的 一般共性，又突破其窠臼，在设定及实现方式上更为灵活务实， 更符合实践要求，不能不认为是一种进步。看到这一点，就不会 因为权利质权中具体类型的特殊性而否定其与动产质权的相似 性，从而视权利质权为异类，另觅其存在依据了。 2 、权利质权与动产质权的关系 质权以取得质押物的交换价值为目的，故权利质权与动产质 权皆为价值权。权利与动产同样可以作为质权之标的，并无本质 的差别，因此权利质权与动产质权有一些相同之处诸如流质禁止、 设定质权须移转占有标的、质押合同主要内容等方面，所以立法 上对此不再重复规定“各国民法关于权利质权的规定，除个别特 殊规则外，准用于动产质押的一般规定。故权利质权被称为准质 权。”“但有的学者对这一替换概念提出质疑：作为质权标的之权 利质权和动产质权的交换价值具有同一性，动产质权与权利质权 具有互换性，二者在适用上有互补关系，因此不同意将权利质权 视为准质权。”针对学者对于权利质权在质权制度中所处地位的不 同看法，笔者认为：权利质权在现代社会的作用日益扩张，其适 用范围和优越性并不在动产质权之下，权利质权和动产质权均已 钱明星：物权法原理 ，法 中 l ；版社1 9 9 4 年版一第3 7 6 墩 陈晓君、曹诗权：质权的若十问题及适用法商研究 ，1 9 9 6 年第6 期 11 成为现代质权制度中不可分割的组成部分，并驾齐驱。因此权利 质权是独立的质权类型，是典型质权的一种。关于“权利质权准 用于动产质权一般规定”的条文，应将此处的“准用”解作“参 照”，是为省却笔墨，属于立法技术的问题，但决不能据此认为权 利质权非典型的质权类型。 权利质权与动产质权的相异之处也是显而易见的，主要表现 为： ( 1 ) 标的不同 这从二者的称谓上就能体现出来。动产质权以有体物中的动 产为标的，而权利质权则以无形财产权利为标的。 ( 2 ) 质权设定的方式不尽相同 质权设定虽然大多都要具备订立质押合同和移转标的物的占 有两项要件，但是由于动产与无形财产权利间的固有区别，二者 移转占有的方式仍有大不相同。动产依交付的方式完成移转占有， 但就权利质权而言，对于可让与的无体物的占有为“权利质权证 券之交付，质权设定之通知或其他方法，使发生占有移转或其类 似之效力。”13 且无形财产权利移转占有的具体方式因无形权利类 别的不同而有所差异，下文对此将有详述。 ( 3 ) 质权保全与实行的方式不同 依各国立法与实务，保全动产质权的主要方式为质权人对入 质动产的实际管领，而保全权利质权的主要方式是对出质人处分 权利的法律限制，如非经质权人同意，出质人不得为抛弃入质权 利或缩小入质权利内容的行为。在质权的实行方式上，动产质权 主要是协议折价、拍卖或变卖入质动产并以其价金优先受偿；而实 行权利质权，除上述方式外，质权人还可以取代出质人的地位而 直接向第三债务人请求给付。 1 3 郑玉波民法物权论文选辑) ( 下) 丹湾五南图书n l 版公- d1 9 8 4 年版笫8 6 5 狐 12 实际上，在动产质权与权利质权的具体操作中，二者往往不 能截然分开，在一定条件下还会发生转化。如出质人因质物灭失 而取得赔偿金债权时，质权人依物上代位原则可以于该债权上行 使质权，此时质权的标的由动产转化为权利即由动产质权转化为 权利质权。 二、权利质权的客体与类别 ( 一) 权利质权的客体 确定了可以质押的权利范围，才能为权利质权的设立提供前 提那么何种权利得以入质? 笔者认为权利质权的客体应具有适质 性，该性质有三方面的要求： 1 须为财产权 财产权是以物权、债权、无体财产权等得以金钱估价的权利。 仅利质权既然关注客体之交换价值，则必定排斥人格权、身份权 等一般无经济价值的权利作为其客体。虽然一些人身权与经济利 益相关联，并且在受到损害后可以得到经济形式的补偿，但并不 能因此就认为人身权具有直接的经济利益。所以一般而言，人身 权由于不具有市场交换价值，无担保物权的变价特性，从根本上 违背担保物权优先受偿的目的而不能作为权利质权的客体。至于 一些权利兼具人身权与财产权的双重特征如下文所述及的知识产 权，笔者认为应得以入质，但此时也仅以其中的财产权为限，人 身权并未成为权利质权的客体 2 须有让与性 让与性要件意在使权利质权的客体具有变价的可能。这是由于 c 刮质权是价值权，以取得设质权利的交换价值来供债权优先受 喾因此为实现该目的，入质的权利须具有让与性，否则权利质权 v 一效力将无从发挥。况且大多数国家的法律一般规定权利质权的设 r 面该依照权利让与的规定而为之。 依此做反面解释：不可让与 13 论权利质权 t 的权利就不能入质。故德国民法典第1 27 4 条明确规定：不得转让 的权利，不得设定权利质权。具体而言，依法律规定不得让与的权 利如与主债权不可分离的担保物权无法单独入质( 当然，担保物权 可以与主债权一并入质) 。又如注重合同当事人个性的雇佣合同的 债权，也不允许用以质押。另外，依公共政策而不可让与的权利也 无法成为权利质权的客体：与人身关系或信任关系相联系的一些权 利为法律禁止转让，如退休金、赡养费的请求权等。“又如用于确 保被保险人生存利益的保险金给付请求权也是这种情况。 3 须能以适当的方法公示 权利质权既然是典型质权的一种，则应具有物权、担保、从 属和占有移转的性质。据此，上文所述及的用益物权因不符合这些 要求而不能入质。另外，其他的不动产物权，与主债权不可分离的 担保物权基于同样的理由也不能成为权利质权的客体。但是最高 人民法院( ( 关于( 中华人民共和国担保法 若干问题解释第9 7 条却允许“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出 质”，似乎有违我国担保法) ) 不允许以不动产物权出质的做法。 占有移转是物权设定的公示方式之一，权利质权类型繁多，一般采 取这种公示方式，但也不排除特殊情况下采取其他的方式如登记。 如果以不具备适质性的权利入质，则权利质权的设定因违反 强行法的规定和物权法定的原则而无效。 ( 二) 权利质权的类别 1 依权利的表现形式而作的划分 以权利表现形式为标准可以划分出权利质权最常见的类别： 证券质权、股权质权、知识产权质权和其他权利质权，此为我国 ( ( 担保法第7 5 条所采用。证券质权下有票据质权、债券质权、 存款单质权和仓单质权；股权质权下有股份质权和股票质权：知 识产权质权下有商标权质权、专利权质权和著作权质权；其他权 何荚嫂：香港担保泫北京人学j | 版钆1 9 9 5 年版第3 7 6 “ 14 论权利质权 利质权应包括依据我国法律可以设定质权的其他权利质权，如普 通债权质权、保险单质权等。 2 依权利的存在状况而作的划分 以权利的存在状况为标准可以将权利质权划分为完全权利质 权、瑕疵权利质权和负担权利质权三种。”完全权利是设质权利的 完整形态，是用以设定质权的最一般情形。瑕疵权利以盗窃、诈 骗、拾得等方式取得的有价证券( 鉴于其来源仅限于无记名的有 价证券) 为标的。以此类权利入质，只有为保护善意质权取得人 的利益时才能承认其合法性。负担权利是存在负担如附条件或附 期限的权利。此类权利得否入质须区别情形而言之。 附条件的权利分为两种：( 1 ) 附延缓条件的权利即非既存的 现在权利，而是将来权利。至于将来权利能否用以设定权利质权， 存在争议通说认为，将来权利只需具有让与性与变价性，即采 肯定说“笔者认为在此情形下，只有待所附条件成就后，附条件 的权利上设定的权利质权才能生效。在这之前，出质人仅以期待 权作为出质标的与质权人合意设定质权。如果质权人明知该情形 而仍接受出质的，就不能以出质权利上存在负担为由否定该权利 质权的效力假若今后入质权利的所附条件不成就，那么无法实 行质权的风险最终由质权人承担，只能与一般债权平等受偿。此 时，质权人能否要求出质人另行提供担保? 这取决于质押合同中 有无此项约定，如无约定，则出质人无此义务( 2 ) 附解除条件 的权利虽为既存的权利，但待所附条件成就后，该权利即消灭。 故以此类权利入质，质权人一旦接受同样要承担相应的风险，但 这并不能否定质权设定的效力。 附期限的权利可以分为附始期或附终期或二者兼具。( 1 ) 对 于附始期的权利，无论所附期限是否确定，长短如何，一旦期限 确定，权利必然发生。此种权利发生与否虽取决于不确定的事实 1 5 刘迎生：权利质权设定的若千闷题l ，中外法学1 9 9 s 年铺2i f ”谢在全：民法物权论 三民书局1 9 9 5 年版，第3 6 1 页 15 成就与否，但作为其发生基础的契约关系已明确存在，千兕同籽禾 权利，以之入质已如前述。( 2 ) 以附终期或既附始期又附终期的 权利入质，无疑界定了主债权的存续期间，只有在此期间内主债 权才有质权担保。逾此期间，出质权利消灭，则主债权也成为普 通债权。 3 依担保的债权债务范围的不同所作的划分 根据担保的债权债务范围的不同，权利质权可以分为金额担保 与限额担保。全额担保是指对特定债务的全部数额所提供的担保， 被担保之债的全额一般包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿 金和债权人实现其权利的必要费用等。而限额担保则是对特定债 务的部分数额所作的担保。根据担保活动自愿的原则，担保人既 可以提供金额担保，也可以提供限额担保。从担保的一般情况出 发并考虑到维护债权人利益的需要，如果当事人对担保的范围没 有约定或约定不明确的，法律上则推定担保人承担金额担保责任。 4 依担保的提供人不同所作的划分 根据担保的提供人为债务人本人还是债的关系之外的第三人， 权利质权可以分为本人担保与他人担保。本人担保是由债务人本 人向其债权人所提供的担保。他人担保是指由主债关系之外的第 三人为债务人债务之履行而向债权人所提供的担保。本人担保涉 及的法律关系较为简单，只是在债务入和债权人的主债关系之外 又附加了一个担保法律关系；而他人担保涉及的法律关系颇为复 杂，除债权人和债务人之间的主债关系、担保人与债权人之间的 担保法律关系之外，在债务人与担保人之间，通常还存在一个委 托法律关系，为债务人提供担保的第三人于承担担保责任后，发 生对债务人的追偿权，从而形成一个新的债权债务关系，尤其是， 在他人担保的基础上，还可能再设定对担保人之追偿权的担保( 即 反担保) 。在他人担保的情形下，债务人的清偿责任并不免除，惟 债权的实现又获得了他人的一般财产或特定财产的附加保障，故 此，一般而言，他人担保较本人担保对债权人更为有利。 16 论权利质权 三、权利质权设定与实现中的问题研究 权利质权是一庞大的制度体系，其中涉及的问题较多，对已 形成通说的内容本文不再重复，只对权利质权中最常见的类别一 一债权质权、股权质权、知识产权质权等在设定和实现中的争议 问题作一研究。 ( 一) 债权质权 债权质权包括有价证券质权和普通债权质权两种。下文将分 别述之。 1 、有价证券债权质权 有价证券是表彰具有财产价值的私权的证券，其权利的发生、 移转或变更须全部或一部依证券为之。有价证券这一术语最早由 德国学者使用，并为18 6 1 年德国的旧民法典所采用。后世民法典 沿袭了这一术语。以有价证券设定的质权是权利质权的一种，立 法者基于鼓励交易，促进流通的立法考虑，在证券制度中注入动 产物权规则，故以证券化的债权设定质权，出质人必须将票据或 债券等权利凭证交付于质权人，该设质行为才生效，其实质是一 种要物行为。因为有价证券的表现形式繁多，不一而足，以下仅 介绍票据质权、存款单质权、债券质权三种形态。 ( 1 ) 票据质权 票据质权的设定一一设质背书与交付 票据系法定指示证券，因此票据流转行为须以背书为之。以票 据设质亦然，故我国票据法第3 5 条规定：汇票可以设定质押， 质押时应以背书记载质押字样，被背书人依法实现其质权时， 可以行使汇票权利本票、支票亦然。但是( ( 担保法第76 条却 未对设质背书有所要求，只规定“以汇票、本票、支票出质的， 应当在合同约定的期限内将权利凭证交给质权人。”对于二法中的 不一致之处，应理解为( ( 票据法) ) 是特别法，依照担保法第 17 论投利质投 9 5 条的规定：海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。 由于票据的文义性要求票据行为的内容必须以票据上的文字记载 为准，如无“质押”字样，质权人将无从行使一定的票据权利。 毕竟，票据基于设质而移转于质权人( 被背书人) 占有，但是票 据权利人仍是出质人( 背书人) ，故而持有票据的被背书人并未取 得票据权利，只能通过设质背书取得代背书人行使一定票据权利 的权利。”另外，设质背书还具有一定的公示作用，有助于保护第 三人的利益。由于有价证券的特性在于证券本身与证券上的财产 权利不可分，占有证券者即享有证券上的权利。如无设质标记， 则质权人得任意转让该票据或重复设质，这必将损及善意第三入 的利益，使其误认为质权人即为票据权利人。另外根据日内瓦统 一汇票本票法第1 9 条1 款但书规定：设质背书的被背书人有背 书权，但只能为委任取款背书，不得为转让背书或转质背书。日 本、法国票据法也作了类似的规定。最高人民法院于2 0 0 0 年9 月 2 9 日发布的( ( 关于适用 ，中国方正m 版扎1 9 9 5 年版，钨2 9 5 砥 2 3 吴春燕：一般债权质押研究，现代法学1 9 9 7 年第2 期 2 5 现出相对萎缩的趋势。鉴于此，本文不欲对其作过多阐述，仅述 及几个问题。 ( 1 ) 普通债权质权的设定 一般要求应以书面形式为之，如我国台湾地区民法第9 0 4 条 即做出此种规定。“一般而言，债权让与不以书面为必要，而设质 应以书面为之，概债权设质较债权让与关系复杂，非以要式行为 之，势难使法律关系臻于明确。”但是日本民法典第3 6 3 条，德 国民法典第1 0 2 5 条未对此作强制性的要求。另外，各国在规定以 普通债权设质时普遍要求：有债权证书( 如借据、公证书等) 的， 于设定债权质权时应予以交付，以便于质权人在担保标的物之债 权到期时迳行请求第三债务人给付。如日本民法典第3 63 条；瑞士 民法典第9 0 0 i 款均做出此种规定。但倘若该债权的存在并无证 书可兹证明时，有学者认为“只能用合同书成立质权”如房屋预 售合同。 ( 2 ) 出质人和质权人将设质事实通知第三债务人 因为债权质权以债权为标的，而该债权又有相对义务人，相 对义务人因债权质权的设定而影响到其义务的履行，故称之为第 三债务人。为保护第三债务人的合法权益，方便其清偿债务，各 国普遍认为依照“权利让与应通知债务人”的规定应将订立质权 合同的事实通知第三债务人。但是关于通知的效力，法国民法典 第2 0 7 5 条，德国民法典第1 2 8 0 条将此列入普通债权质权的成立 要件，而日本民法典第3 6 4 i 款，瑞士民法典第9 0 0 2 款、9 0 6 2 、 3 款，我国台湾地区民法第9 0 7 条却将此规定为对抗要件。比较 上述两种立法例，以履行通知义务为对抗要件为妥。因为设置该 义务的目的虽为保护第三债务入的合法权益，但是没有必要以该 义务的履行与否决断设质契约的效力。因此，我国如对此问题做 出规定，可以参照( ( 合同法) ) 第8 0 条关于“债权转让未经通知， 1 。郑玉波：民法物秘，二民书局1 9 7 9 = 版，第3 2 6 虹 ”近江章治：担保物枞法法仆版 f2 0 0 0 年版，第2 7 8 页 26 论权利质权 对债务人不生效力”的条款，以普通债权入质亦应以通知为对第 三债务人的生效要件。这样可以求得一种平衡：一是在主债权债 务关系中承认以普通债权入质系债务人的负担行为，并为债务人 的自由设质提供尽可能多的便利和帮助；二是用以入质的债权债 务关系乃是建立在双方当事人间相互信任的基础之上，应保护该 法律关系中的债务人不因债权出质于他人而蒙受不测的损害。 ( 3 ) 是否要求第三债务人承诺放弃对质权人的抗辩权 如果第三债务人对设质债权享有抗辩权的，质权人于实行该 设质的债权时可能因遭到第三债务人的抗辩而难以实现优先受偿 的目的。如果享有抗辩权的第三债务人能放弃该项权利，则质权 人的利益可得以保障。然而法律能否要求第三债务人做出这样的 承诺? 各国民法典对此未直接规定，笔者认为可分三种情形述之。 其一，第三债务人以明示方式自愿放弃行使抗辩权的，依其意愿。 其二，第三债务人未明确表示放弃抗辩权的，仍有权抗辩。因为 参照权利让与中“债务人对让与人的抗辩可向受让人主张”的规 定，不可强制第三债务人放弃抗辩权法律不能为保证质权人的 权利安全而牺牲第三债务人的利益。更何况质权人在接受出质的 债权时应该对该债权可能会遭到抗辩有所调查，故可以解释为质 权人同意冒此风险，承受负担。因此法律无理由强制第三债务人 承诺放弃其对质权人的抗辩权。其三，第三债务人在接到设质通 知后明确表示同意设质的，是否可以推定其已放弃了抗辩权? 笔 者认为不能断然得出这种结论。因为第三债务人同意设质的意思 表示并不能等同于接受他方对己方权利加以限制和剥夺的意思表 示，自然也不能据此认定第三债务人已放弃了对质权人的抗辩权。 ( 4 ) 普通债权质权的公示方法 有学者认为“与债权让与同，亦以对于债务人之通知为债权 质权之公示方法”也有学者认为“不妨将债权证书的交付与对 ”谢在全：民法物权论 中国政法夫学出版社1 9 9 9 年版第8 1 2 虹 27 第三债务人的通知共同作为债权入质的公示方法”。“笔者认为债 权设定中的通知只是对特定的第三债务人所为，并未起到使不特 定的第三人从外部认识物权变动存在的作用，不是公示方法。而 债权证书原件或合同书正本的交付符合质权设定移转占有的要 求，在公示方面虽然与动产质权中的移转占有难以媲美，但也不 失为一种公示方法，可以解释为立法上对债权质权设定之公示要 求的放宽。 另外，保险单持有人享有的保险金请求权也是一种债权，但 能否入质? 在此作一说明。 保险单是投保人和保险人之间订立保险合同的书面形式。根 据我国保险法第1 2 条的规定，出具保险单是保险合同成立之 后保险人的法定义务和合同义务。保险单得否入质取决于其是否 具有适质性。毋庸置疑，保险单具有财产性，因为保险合同的射 幸性表明投保人或被保险人享有请求保险人支付保险金的期待， 权。但是关于保险单有无让与性的问题，须对保险单的两大种类 一一财产保险单与人寿保险单分别加以探讨。 就财产保险单而言，根据保险法第3 9 条的规定：“保险 标的的转让，应当书面通知保险人，经保险人同意继续承保后， 依法变更合同。但是，货物运输保险合同和另有规定的合同除 外”可见，财产保险单可以转让，只是受到一定限制，要同保 险标的一并转让。既然财产保险单符合权利质权标的应具有的财 产性和让与性要件，那么能否以其出质呢? 最高人民法院( ( 关于 财产保险单能否用于抵押的复函法函 1 9 9 2 4 7 号认为：财产保 险单不是有价证券，也不是可以折价或变卖的财产，因此财产保 险单不能用于抵押。笔者虽赞同这种观点的结论，但对其理由却 存有质疑。首先，财产保险单转让的前提一般是保险标的的转让 和保险人的同意，但是以其出质并不涉及保险标的转让问题，那 么质权人对保险标的就不享有保险利益，他如果实行质权也就缺 ”e 成：论债权质权垃定醍效力中外法学，1 9 9 9 年第4 期 28 乏取得保险金