（国际法学专业论文）论美国外资并购国家安全审查制度.pdf

中文提要 美国是全球吸引外国直接投资最多的国家之一。外国投资在大多数领域享受 国民待遇。但对于事关国家安全重大利益的外国投资，则采取较为严格的审查措 施，形成了以埃克森一佛罗里奥修正案为代表的一整套国家安全审查制度。 美国外资并购国家安全审查的立法目的在于应对外资并购对国家安全造成 的威胁。在审查过程中，行政权始终处于主导地位，美国总统授权外国投资委员 会负责外资并购国家安全审查。审查分申报或通报、初审、调查和总统决定四个 阶段，总统决定不属于司法审查的范围。 外资并购国家安全审查是东道国规制外资的重要内容，是国家主权的具体体 现，也是国际组织广泛认可的权力，具有合理性和合法性。外资并购国家安全审 查由国家安全利益所决定，是国家安全战略在外资领域的集中反映。 美国外资并购国家安全审查制度，注重利益平衡，在外资的吸引与限制、总 统权力与l 虱会权力的制衡、严格程序与协议承诺等制度安排方面，与西方国家相 关法律制度相比，有着鲜明的特色和独到之处。 随着我国加入世界贸易组织，我国经济将加速融入全球经济，外资并购对国 民经济的影响将进一步突显。借鉴美国的相关法律制度，完善我国外资并购国家 安全审查的法律体系，具有极其重要的现实意义。在外资并购国家安全审查立法 过程中，要看到中美两国的法律环境、法律制度、立法思想、具体内容和方式的 差别，坚持合理性、正当程序和系统构建等原则，建立符合我国国情和实际的法 律制度。 本文作者通过研习美国外资并购相关的法律规范，结合当前我国外资并购法 律的现状，运用比较分析研究方法，从立法和法律适用等层面分析了外资并购国 家安全审查制度，提出了完善我国外资并购国家安全审查法律制度的建议。 t h eu n i t e ds t a t e si so n eo ft h ec o u n t r i e sw h i c ha t t r a c t sag r e a td e a lo ff o r e i g n i n v e s t m e n tf o rm a n yy e a r sa n dg r a n t sm o s tf o r e i g ni n v e s t o r sn a t i o n a lt r e a t m e n t t h e u n i t e ds t a t e sh a st r a d i t i o n a l l yw e l c o m e df o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t ( f d i ) a n d p r o v i d e df o r e i g ni n v e s t o r sf a i r , e q u i t a b l ea n dn o n d i s c r i m i n a t o r yt r e a t m e n tw i t hf e w l i m i t e de x c e p t i o n sd e s i g n e dt op r o t e c tn a t i o n a ls e c u r i t y t h ee x o n - f l o r i op r o v i s i o ni s i m p l e m e n t e dw i t h j nt h ec o n t e x to ft h i so p e ni n v e s t m e n tp o l i c y t h ee x o n - f l o r i op r o v i s i o ni si m p l e m e n t e db yt h ec o m m i t t e eo nf o r e i g ni n v e s t m e n t i nt h eu n i t e ds t a t e sc c f i u s ”) ，a ni n t e r - a g e n c yc o m m i t t e ec h a i r e db yt h es e c r e t a r yo f t r e a s u r y c f i u ss e e k st os e r v eu s i n v e s t m e n tp o l i c yt h r o u g ht h o r o u g hr e v i e w st h a t p r o t e c tn a t i o n a ls e c u r i t yw h i l em a i n t a i n i n gt h ec r e d i b i l i t yo fo p e ni n v e s t m e n tp o l i c y a n dp r e s e r v i n gt h ec o n f i d e n c eo ff o r e i g ni n v e s t o r sh e r ea n do fu s i n v e s t o r sa b r o a d t h a tt h e yw i l ln o tb es u b j e c tt or e t a l i a t o r yd i s c r i m i n a t i o n s e c t i o n5 0 2 1o ft h eo m n i b u st r a d ea n dc o m p e t i t i v e n e s sa c to f1 9 8 8a m e n d e d s e c t i o n7 2 1o ft h ed e f e n s ep r o d u c t i o na c to f1 9 5 0t op r o v i d ea u t h o r i t yt ot h e p r e s i d e n tt os u s p e n do rp r o h i b i ta n y f o r e i g na c q u i s i t i o n ，m e r g e ro rt a k e o v e ro fau s c o r p o r a t i o nt h a ti sd e t e r m i n e dt ot h r e a t e nt h en a t i o n a ls e c u r i t yo ft h eu n i t e ds t a t e s t h ep r e s i d e n tc a l le x e r c i s et h i s a u t h o r i t yu n d e rs e c t i o n7 2 1 ( a l s ok n o w na s t h e ”e x o n f l o r i op r o v i s i o n ”) t ob l o c kaf o r e i g na c q u i s i t i o no fau s c o r p o r a t i o no n l yi f h ef i n d s ： ( 1 ) t h e r ei sc r e d i b l ee v i d e n c et h a tt h ef o r e i g ne n t i t ye x e r c i s i n gc o n t r o lm i g h tt a k e a c t i o nt h a tt h r e a t e n sn a t i o n a ls e c u r i t y , a n d ( 2 ) t h ep r o v i s i o n so fl a w , o t h e rt h a nt h ei n t e r n a t i o n a le m e r g e n c ye c o n o m i cp o w e r s a c td on o tp r o v i d ea d e q u a t ea n da p p r o p r i a t ea u t h o r i t yt op r o t e c tt h en a t i o n a ls e c u r i t y t h ei n t e n to fe x o n f l o r i oi sn o tt o d i s c o u r a g ef d ig e n e r a l l y , b u tt op r o v i d ea m e c h a n i s mt or e v i e wa n d ，i ft h ep r e s i d e n tf i n d sn e c e s s a r y , t or e s t r i c tf d it h a t t h r e a t e n st h en a t i o n a ls e c u r i t y t h ee x o n f l o r i or e g u l a t i o n sd on o td e f i n en a t i o n a l s e c u r i t yt h ep r e a m b l et ot h er e g u l a t i o n sp r o v i d e sg u i d a n c et h a tp r o d u c t s ，s e r v i c e s a n dt e c h n o l o g i e si m p o r t a n tt ou s d e f e n s er e q u i r e m e n t sw o u l db es i g n i f i c a n tt o n a t i o n a ls e c u r i t y e v e nt h o u g hn o t i f i c a t i o ni sv o l u n t a r y , c f i u sw o u l dc o n s i d e r n o t i f i c a t i o no ft h e s et r a n s a c t i o n sa p p r o p r i a t e a f t e rc h i n a se n t r yo fw t o ，f o r e i g ua c q u i s i t i o n so fc h i n e s ec o r p o r a t i o n sw o u l dt a k e ai n c r e a s i n gp l a c ei nf d io fc h i n a i ts h o u l db eq u i t ei m p o r t a n tt oe s t a b l i s hs y s t e m i c l a wa n dr e g u l a t i o n so nf o r e i g na c q u i s i t i o n st op r o h i b i ta n yf o r e i g na c q u i s i t i o n ，m e r g e r o rt a k e o v e ro fac h i n a sc o r p o r a t i o nt h a ti sd e t e r m i n e dt ot h r e a t e nt h en a t i o n a l s e c u r i t yo fc h i n aw h i l em a i n t a i n i n gt h ec r e d i b i l i t yo fo u ro p e ni n v e s t m e n tp o l i c ya n d p r e s e r v i n gt h ec o n f i d e n c eo ff o r e i g ni n v e s t o r s t h ea u t h o ro ft h i sp a p e rf o c u s e so nh o wt oe s t a b l i s hs y s t e m i cl a wa n d r e g u l a t i o n so n w h e t h e rf o r e i g na c q u i s i t i o nt h r e a t e nt h en a t i o n a ls e c u r i t yo fc h i n aa f t e ra d e e ps t u d y o ft h ec o u n t e r p a r to fu n i t e ds t a t e s t h ea u t h o rt r i e st og i v eap r a c t i c a ls u g g e s t i o n w h i l er e c o g n i z i n gt h eg r e a td i f f e r e n c eb e t w e e nc h i n aa n du sa c c o r d i n gh i sy e a r so f e x p e r i e n c eo fw o r k i n gi nt h em i n i s t r yo fc o m m e r c eo fp r c 引言 2 0 0 4 年1 2 月8 日，中国联想集团宣布以1 2 5 亿美元收购i b m 个人电脑业 务1 。收购的资产包括i b m 所有笔记本、台式电脑业务及相关业务，包括客户、 分销、经销和直销渠道：i b m 深圳合资公司；位于日本大和和美国北卡罗来纳州 罗利的研发中心；根据有关协议，联想集团五年内有权使用i b m 品牌，并完全获 得“t h i n k ”商标和相关技术。合作协议内容还包括i b m 和联想双方建立广泛的、 长期的战略性商业联盟。1 2 月2 9 日，联想集团和i b m 向美国外国投资委员会提 出审查申请。2 0 0 5 年1 月2 6 日，美国国会共和党议员以该项交易威胁国家安全 为由，要求布什政府对这笔交易展开调查。2 0 0 5 年2 月2 4 日，美国政府提前结 束调查，为联想集团并购i b m 个人电脑业务开放绿灯。 2 0 0 5 年6 月2 3 日，中国海洋石油有限公司宣布以1 8 5 亿美元报价参加优尼 科石油公司竞购2 。7 月2 日，中海油向美国外资委提交审查申请。美国众议员致 函布什总统，要求开展调查。7 月3 日，中海油宣布撤回并购优尼科报价。 美国对我国企业在美并购频繁使用外资并购国家安全审查，为中国企业敲响 了警钟：即便像美国崇尚自由经济的国家，对外资并购也不会任其自然，在关乎 国家安全的问题上，决不含糊。该项法律制度引起了国内的广泛关注。许多人将 视点放在其对我国海外并购的影响上，视其为中国企业“走出去”道路上的拦路 虎，更多看到的是负面影响。也有一些介绍和分析美国外资并购国家安全审查制 度的文章，但不够系统、全面，有的甚至还存在着偏颇。对于美国外资并购国家 安全审查制度尚有很大的研究空间。 随着改革开放的不断深化，我国经济将加速融入全球经济，外资并购作为外 国直接投资的重要方式，对我国经济的影响将逐渐显现。我国所面临外资并购所 带来的国家经济安全形势将会更加严峻。经过数十年的实践和探索，我国外资立 法已初具规模，但在外资并购国家安全审查制度方面，还存在着法律空白。现行 的外商审批制度，还不适应吸引和利用外资的形势发展的要求，对外资准入控制 和运营阶段监管尚缺乏有效的法律手段。为此，有必要通过外资立法进一步完善 我国外资并购国家安全审查制度。 1 郭瑾文：联想收购i b m p c d 案的吲顾 j 分析，中国公司法律网，2 0 0 6 年3 月2 2 臼。 2 常志鹏：中海油并购优尼科历程，雅虎网，2 0 0 5 年8 月2 日。 1 一、外资并购国家安全审查制度概述 ( 一) 外资并购国家安全审查的定义 对于外资并购国家安全审查，尚无权威性的定义。概括地讲，外资并购国家 安全审查是指一国对可能危及国家安全的外资并购进行审查，并采取限制性的措 施来消除国家安全威胁的法律制度。 1 、外资并购 ( 1 ) 企业并购 企业并购是企业兼并和收购的统称。大不列颠百科全书对兼并的解释为： “两家或更多的独立企业合并组织一家企业，通常是由一家占优势的公司吸收一 家或更多的公司“。大美百科全书界定为；“兼并在法律上指两个或两个以上 的企业住址合为一个企业住址，一个厂商继续存在，其他厂商丧失其独立的身份。 惟有剩下的厂商保留原有名称和章程，并取得其他厂商的财产5 。”我国公司法 第一百七十三条指出：“公司合并可以采取吸收合并或新设合并。一个公司吸收 其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立为一个新的公 司为新设合并，合并各方解散。” 综上，企业兼并是指经由转移公司所有权的方式，一个或多个企业的全部资 产与责任都转为另一家企业所有的行为，转移后只有一个公司继续保留其合法地 位。一个公司吸收其他公司，兼并后保留原来一个公司，另外的一个或几个公司 解散，法人资格消灭，接受方的法人承受目标方所有的财产、权力和义务。 企业收购是通过证券市场收贿目标企业股份或购买目标企业股票在到控制， 使资产所有权和经营权有偿转让的行为。具体说，指一家公司在市场上用现金、 债券或股票购买另一公司的股票或股权以获得对该公司的控股权的行为，该公司 的法人并不消失。无论是企业兼并还是企业收购，企业的产权的转让是其基本特 征。 ( 2 ) 外资并购 指某个企业为了实现某种特定的目的，通过购买另一企业股份或资产的途 径，以取代后者或取得后者的控制权的行为，这种行为是企业以控制他国企业为 目的、通过跨国产权交易实现的。 3 王习农：跨国并购中的企业与政府，中国经济出版社，2 0 0 5 年1 月，第2 8 页至2 9 页。 4 人不列颠百科全书国际中文版第1 1 卷，中国大百科全书出版社，1 9 9 9 年版，第1 1 1 页。 5 大美百科全书，外文出版社，1 9 9 4 年版。 2 外资并购涉及到两个以上的企业及其在国际问的经营活动，在这个意义上 讲，外资并也称跨国并购。本文主要是从东道国外资政策和法律制度角度来研究 外国直接投资对于东道国经济的影响，使用外资并购比跨国并购更加切合本文主 要讨论的内容。 2 、国家安全6 ( 1 ) 国家安全的基本含义 “国家安全”概念最早出现在2 0 世纪4 0 年代7 。对“国家安全”的定义， 学术界一直存在着争论。根据国家理论和安全理论，国家安全的基本含义是一个 国家处于没有危险的客观状态。可从三个方面理解：一是国家安全没有外部威胁 与侵害的状态。主要包括其他国家的威胁；其他国外社会组织和个人的威胁：国 内力量在外部所形成的威胁和侵害。二是国家安全没有内部的混乱与疾患的客观 状态。三是同时具备没有外部威胁与侵害，没有内部混乱与疾患的客观状态。 ( 2 ) 国家安全是历史性和多义性的概念 国家安全首先是一个历史性的概念。冷战期间，国家安全集中体现在国家军 事安全，即抵御来自外部军事力量的侵犯。冷战后，国家安全由生存目标，扩展 到综合安全，内容涵盖了经济、政治、军事、文化、科技、信息等方面，其内容 从生存利益扩展到发展利益。由军事和情报安全向非传统的领域转变。国家安全 作为一个多义性的概念，涉及面非常广。进入2 0 世纪9 0 年代以来，国家安全突 出表现在四个方面：即国土和主权完整、有效地保护公民权利；直接涉及国家经 济发展之关键部门、产业、地区稳定；防范与抵制来自国内外的各种危机，包括 经济的、政治的与军事的危机：与周边国家、地区搞好共同安全合作体系8 。 ( 3 ) 国家安全与国家经济安全关系 “经济安全”概念最早源于1 9 8 0 年日本国家综合安全报告。国家经济安 全是国家安全的属概念，在政治安全、军事安全等传统安全继续在国家安全中占 据不可替代的地位的同时，经济安全在国家安全体系中的地位和重要性日益上 升。 国家经济安全归纳成国家的经济发展、经济利益处于不受外国和国际威胁的 一种状态，可从内部机制和外部环境两个方面把握，从内部机制而言，国内要有 6 国家安全作广泛理解，既包括传统安全如军事安全、政治安全，也包括经济安全、立化和信息安全等。需 要说明的是我国国家安全法所涉及到的国家安全活动和国家安全工作，属于国家安全保障体系。 7 英国学者曼格尔德在国家安全与国际关系中指出，从词源上讲，国家安全是一个美国概念。最早出现 在美国报纸专栏作家李普曼年的著作美国外交政镱，第二次世界大战后被广泛接受。 8 路凌志：国家经济安全与流通，中国审计出版社，2 0 0 1 年版，第5 3 页。 3 一个良性的经济运行机制，能够保证国民经济健康有效地运行，杜绝发生经济 混乱( 危机) 或崩溃的危险； 二是从外部环境看，能够保证本国的经济运行 过程不受来自其它国家和地区的相关组织力量的威胁或控制，并具有抵御国际 经济危机和金融风险冲击等方面的能力。 ( 4 ) 外资并购对国家经济安全的影响 外资并购对国家经济安全的影响主要表现在以下几个方面：经济制度和经 济体制安全。一国经济制度、经济管理体制选择、确立、运行不受来自国内和国 外风险的侵害。国民经济体系及产业安全。包括国家对战略性、主导性产业的 控制力，产业在世界市场上竞争力，以及国内市场保护正常运用及在国际市场保 持相应份额。战略资源供应和保有量，包括能源资源、人才资源、粮食资源等。 3 、审查 ( 1 ) 审查的含义 审查的一般含义：依据一定程序和标准对特定的内容实施审核。外资审查是 指资本输入国政府或经政府授权的机关根据一定的程度、标准和特定外资、外资 项目的本质，依据本国的法律、政策和特定时期的发展水平、重点目标和能力， 对流入本国的外国直接投资进行鉴定、甄别、评价的制度。 ( 2 ) 审查的标准 从理论上讲，凡对国家安全造成影响的外资并购，均应列入国家安全审查的 范围。但在实际上，由于国家安全的内容过于宽泛，就全部涉及安全的外资并购 进行审查是不可能的。因此确定外资并购国家安全审查的标准至关重要。 首先，外资并购国家安全审查必须充分考虑外资并购对国家安全的现实的和 潜在的影响，外资并购确实对国家安全审查存在着现实和潜在威胁。凡不属外国 投资，不危及国家安全的并购交易，不列入国家安全审查的范围。国家安全审查 不能成为投资贸易壁垒。 其次，外资并购国家安全审查必须针对具体的行为进行审查。如当前我国外 资并购突出性的问题一国有制经济基本制度的国家安全，就审查制度本身，不能 作为直接审查的内容。审查只能对外资并购的主体一外资企业和本国企业的商业 行为进行安全审查。 ( 二) 外资并购国家安全审查的类型 从立法实践来看，外资并购国家安全审查类型可分为两种：一种是狭义上的 4 国家安全审查，是指一国立法机关通过专门的立法，授权行政部门或委托有关机 构，依据法定程序和标准，对可能危及国家安全的外资并购进行审查，并采取一 定的限制措施来消除国家安全威胁；另一种是广义上的国家安全审查，是指通过 适用包括国家安全法、反垄断法等相关法律法规，对影响国家安全的外资并购进 行审查。 第种类型以美国、加拿大为代表。美国通过1 9 5 0 年国防产品法7 2 1 条款9 ，即埃克森一佛罗里奥修正案，授权美国总统暂缓和禁止威胁美国国家 安全的外资并购交易。加拿大通过加拿大投资法，对可能影响加拿大国家安 全的外国投资进行审查。 大多数国家采取第二种类型实施外资并购国家安全审查。如日本外汇和外 贸管制法规定，外资并购损害公共利益、公共安全时，政府有权采取措施禁止 外资并购。国家对外资并购的审查内容包括两个方面：( 1 ) 损害国家安全或者 公共秩序；( 2 ) 是否给日本经济造成严重的负面影响。一旦发现外资并购损害 国家安全、公共秩序和公共安全时，被取销和终止。再如法国法国外国投资法 规定，外资在影响公共事务、公共秩序、健康和安全以及国防工业方面的直接投 资须事先征得法国经济财政部的同意。经济财政部有权基于外资并购国家安全利 益予以禁止。 ( 三) 外资并购国家安全审查的目的 外资并购国家安全审查的目的在于通过禁止、限制及相关措施达到减少外资 在特定领域和行业的控制权，确保国家利益不受影响，确保国家不受到外部因素 影响，从而达到本国经济安全发展和稳定。其次，国家安全审查还起着平衡吸引 外资与限制外资利益的作用。最后，国家安全审查同样起到加强产业政策的导向， 明确外资进入的行业和领域的作用。 1 、保障本国的国家安全利益 外资并购国家安全审查涉及国家利益的重大问题，法律调整的关系是国家 的最高利益一国家安全利益关系。其利益具有实质性、根本性等特点。国家安全 的核心在于控制权。国家经济安全审查是限制外资准入的重要手段，也是作为保 障国家利益的重要手段。外资并购国家安全审查的核心内容是国家对于宏观经济 9e x o n f l o r i oa m e n d m e n t ，该法案是由参议员詹姆斯埃克森和詹姆斯佛罗里奥提出，故习惯称之为埃克 森一佛罗里奥修正案。法案是布什政府对1 9 8 9 年1 9 8 8 年综合贸易和竞争法案中的( 1 9 5 0 年国防生产 法所做的第7 2 1 款修正案。5 0u s c a p p2 7 0 1 。 和经济组织运行的控制权；通过实行国家安全审查达到对国家主权的普遍性控 制；通过实行并购国家安全审查达到对国家经济的控制：通过实行并购国家安全 审查达到对国家特定行业和领域的控制。 以美国为例，涉及到美国对投资领域的限制，对于这些领域所涉及的国家安 全问题，采取事先法律限定的原则加以避免。这些行业更多体现了美国经济战略、 经济政策。美国缔结的双边投资协定和自由贸易协定中的投资条款，允许当事双 方对于某些部门的国民待遇和最惠国待遇的义务做出例外规定。美国通常保留使 用例外的权利的部门包括：原子能、海关经纪人、广播许可、承运商、无线电台、 通信卫星、海底电缆等。除此，还包括渔业，航空和航海运输及其相关活动、金 融服务、家用单向卫星传送、直播卫星电视和电子音频服务。在国家安全利益的 法律调整过程中，具有浓厚的公法特点，外资并购不再是单纯的交易行为，国家 对外资并购的干预，体现了国家根本意志。 2 、平衡吸引外资与限制外资利益 从资本输入国来说，外国投资具有消极性和积极性的两重性。一方面伴随同 外国资本输出带来了资金、技术和设备，促进了东道国的经济和技术发展，促进 了生产和资本的国际化。另一方面，由于外国投资的终极目的是寻求利润，与东 道国的经济政策、产业政策存在着差异，甚至是冲突，特别是对于发展中国家， 外资在垄断市场、获取资源、控制企业方面，会给经济发展带来负面影响。因此 无论发达国家，还是发展中国家，对外资遵循的基本原则是既要利用外资，又要 对外资施加一定限制，以抵制其消极作用，在政策选择上，分别采取外资政策、 产业政策，从不同侧面、不同角度，相互协调、相辅相成，共同达到平衡吸引和 利用外资，促进国民经济发展的目的。 外资并购国家安全审查起着吸引与限制外资平衡的作用。首先，对外资的进 行审查和评估。通过审查，东道国对于外资的进入作出基本的价值判断，这种价 值判断具有一定的特殊性，它是就外资是否影响到国家生存和发展的根本性利益 做出的价值判断。其次，外资并购国家安全审查本身提供了法律救济，对外资采 取限定性的措施，达到限制或阻止外资准入的效果。再次，国家安全对外资并购 的基本判断具有一定的可预测性，起到示范性的作用，使法律具有威慑力量，调 节外资的准入领域和程度。 3 、强化产业政策的导向，明确外资进入的行业和领域。 6 为了维护本国经济主权和独立性，世界各国在充分地利用外资为其本国经济 发展服务的同时，防止本国经济过度地依赖外资，对外资的进入设定了一定的范 围。发达国家和发展中国家虽然都规定了某些行业和领域外资不得进入或限制其 进入，但是在范围的设定上存在着差异。在发达国家，由于经济实力较强，行业 发展较为成熟，因而对外资进入的行业和范围限制得较少。如在美国对外资一直 是采取开放政策，对外国经济实行开放是美国国际经济政策的一个重要组成部 分。但外资在美国并不是绝对自由的，它仍然要受到不同程度的制约和限制。在 投资的行业领域方面，美国开放其绝大部分行业允许外资进入，但是，对于军事 和国防工业是禁止外资进入的。在发展中国家，对外资的范围有以下两种设定方 式：一是明确规定不对外资开放的行业。二是鼓励外资投入的行业，其中又可具 体分为两种：确定重点和目标，设定一个大致的范围，而不列举具体的行业： 以规定具体的行业为主，同时也定期公布优先的行业，并随时进行调整。由此 可见，运用产业政策对外商投资进行引导是各国政府的通行做法。产业政策是直 接体现国家宏观调控意图的宏观经济政策。外资并购中国企业必须符合我国国民 经济发展战略和国家产业政策的要求1 0 。 外资并购国家安全审查具有保障产业政策符合国家安全利益的作用。根据产 业政策的要求，为产业政策的实施提供法律调节手段。外资并购安全审查贯穿于 产业政策实旌的各个阶段，通过对于不符合产业政策的外国直接投资，采取禁止 和限制，从而确保产业政策的有效实施。 ( 四) 、外资并购国家安全审查的特征 1 、国家安全审查的合法性 国家安全审查是国家主权的具体体现。主权是一国在国际法上所固有的独 立自主处理其对内对外事务的权力。主权是国家的基本要素之一，也是国家的固 有属性，它表示一个国家在国际法上的根本地位“。东道国对于外国投资的限制 是符合国家属地主权原则的合法行为。主权国家根据国家属地管辖原则拥有管制 或禁止外国投资进入该国领土或设立永久性“商业存在”的绝对权利。各国都普 通承认，东道国可以自主地决定是否允许外资以及以何种条件进入本国。东道国 基于国家主权对来自外国的直接投资活动行使管辖权是一个不容置疑的问题。国 1 。姚梅镇主编：比较外资法，武汉大学出版社，1 9 9 3 年9 月第1 版，第1 5 9 至1 9 6 页。 “杨泽伟：主权论一国际法卜的主权问题及其发展趋势研究，北京大学m 版社，2 0 0 6 年2 月第1 版第 1 页。 7 家主权原则不可超越，国家的作用依然重要且不可替代“。 国家安全审查是国家间协议和国际组织承认的基本权力。国家间协议承认主 权国家拥有采取措旌保护国家安全利益的权利。罗马公约第2 2 3 条规定，欧 洲国家采取必要的措施以保护与武器、军火和战争物资相关的生产和销售的国家 安全利益。允许国家基于国家安全的原因中止欧盟自由贸易和竞争规则约束。经 合组织关于国民待遇和自由协定承认国家可以基于实质性安全或其他利益采取 必要行动的权利。 联合国宪章中明确规定“本组织系基于各会员主权平等之原则”，规定 联合国不干涉在本质上任何属于国家内部管辖的事务。世贸组织关于“安全例外” “规定：缔约国为保护国家基本安全利益对与裂变、聚变材料和提炼裂变、聚变材 料的原料有关的行动，武器、弹药和军火贸易，或直接和间接提供军事机构用的 其他物品和原料有关的贸易，战时或国际关系中的其他紧急情况采取任何行动。 该原则同样适用于与贸易有关的投资措施。 2 、国家安全审查的合理性 2 0 世纪8 0 年代中后期以来，投资自由化成为继贸易自由化运动之后掀起的 又一次全球性经济浪潮。国际投资法发展的总体趋势是减少对外投资的限制，加 强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展。 在经济全球化的进程中，随着各国经济联系的日益紧密，各国政府越来越深 地步入经济全球化体系，国家主权受到了极大的挑战。发达国家在经济全球化的 形势下，同样面临着来自外国投资，特别是来自跨国公司的挑战。跨国公司是全 球经济行为的主体，是经济全球化的重要推动力量，它们数量众多、规模巨大、 资金雄厚、技术先进，是全球化经济的真正主宰。跨国公司在世界各地的投资 经营活动潜在地侵蚀着国家的主权1 5 为了维护国家主权和经济利益，促使外国投资符合本国经济发展目标的客观 要求，几乎所有东道国都在积极引进外资的同时，依照法律对外国投资者的活动 予以适当的、合理的限制。无论是发达国家，还是发展中国家，对外资实行差别 性的待遇，从而确保国家经济利益、国家安全利益不受到侵扰和威胁。 3 、国家安全审查的差异性 1 2 吴兴南、林善炜： 全球化与未来中国，中国社会科学出版社，2 0 0 2 年7 月第1 版，第2 9 8 页。 1 3 法律出版中心编，法律小全书，2 0 0 3 年1 月第2 版8 - 1 。 “外经贸部国际司译，乌拉圭回台多边贸易谈判结果法律文本，法律出版社，2 0 0 0 年l o 月第l 版，第 4 5 6 页。 “吴兴南、林善炜：全球化与未来中国，中国社会科学出版社，2 0 0 2 年7 月第1 版。第3 0 0 页。 8 由于各国经济背景、法律制度、社会文化的不同，不同国家所采取的审查制 度有所不同。美国有其独特的审查制度，通过专门立法实施国家安全审查。法国、 日本没有专门的国家安全审查法律，但通过具体的条款明确国家安全审查制度。 德国在适用反垄断法时考虑国家安全因素，从外资准入的外资反垄断规制来实 施。( 参见下表) 美国、法国、日本对外国投资监管情况一览表 司法 审查内容审查机构通知形式审查时间救济 3 0 天审查，4 5 美国国家安全投资委员会自愿申报天调查，i5无 天总统决定 国家安全，公共秩经济和财政 法国 序，公共安全和经部会同工业强制性1 个月有 济和国防部 公共秩序、健康、 安全，用于军事或 日本 战时设备的物资，财政部和负强制性3 0 天审查，可 有 武器、军火、爆炸责工业的部延长至5 个月 物的研究、生产和 门 交易 美国总审计署：分析报告g a o n s i a d - 9 6 6 1f o r e i g ni n v e s t m e n t 。 9 二、美国外资并购国家安全审查制度背景分析 ( 一) 立法背景和法律渊源 美国外资并购国家安全审查制度有着深刻的政治和经济背景，其法律历史渊 源可溯及到美国宪法。分析其立法背景和法律渊源有利于全面了解和认识美国外 资并购国家安全审查制度。 l 、立法背景 美国外资直接投资格局的变化是国家安全审查立法的经济背景。2 0 世纪8 0 年代，美国对外直接投资增长缓慢，而外国对美国的直接投资发展非常迅速，并保 持高速增长的势头”。1 9 7 9 年外国对美国直接投资累计额为5 4 4 6 亿美元，到1 9 8 6 年底猛增到2 0 9 3 3 亿美元，平均增长率高达2 1 2 。8 0 年代外国对美国直接投 资的发展速度是战后最快的。1 9 5 0 至1 9 7 9 年外国对美国直接投资的平均增长率 为9 7 ，其中5 0 年代7 3 7 ，6 0 年代1 1 3 7 ，7 0 年代1 5 1 7 。从直接投资的 方式和行业结构方面，外国对美国的直接投资以收购兼并当地企业为主。1 9 8 0 至1 9 8 6 年由外国跨国公司及其美国子公司在美国投资总额为1 2 4 0 7 亿美元，其 中收购兼并企业的投资为9 5 9 2 亿美元，占总额的7 7 3 。制造业是外国对美国 直接投资的最大部门，1 9 8 0 年外国对美国制造业投资额为3 3 0 亿美元，1 9 8 6 年增 加到6 8 0 6 亿美元，平均增长率为1 2 8 。 美国外国直接投资的格局变化的背后是西方国家经济实力对比的变化。经过 战后恢复和经济持续发展，西欧和日本与美国的生产技术差距逐渐拉平，并形成 自己的优势，日本的许多制造业，如汽车、钢铁、家用电器、石油化工、造船、 纺织等行业，已经赶上和超过了美国，海外投资的重点也由向发展国家投资逐渐 转向以美国为主的发达国家。随着经济实力的增强，日本提出由“贸易立国”转 向“海外投资立国”，推行国际化的发展战略。对外投资迅猛发展，对美直接投 资几乎占其对外直接投资的一半。1 9 7 9 年底日本对美国直接投资累计额仅2 9 亿 多美元，1 9 8 6 年底猛增到2 3 4 3 3 亿美元，比七年前增长了七倍多，年平均增长率 高达3 4 7 7 ，成为对美投资增长最快的国家。这一时期，日本掀起了一股“购 买美国”的热潮，日本索尼公司购买美国哥伦比亚影片公司、三菱地产公司收购 了洛克菲勒中心8 0 的股权、松下公司买下了美国m c a 公司”。 美国贸易政策和法律政策的变化，是美国实行外资并购国家安全审查法律制 ”孙海顺：八十年代外国对美国直接投资的发展中国社科院网站。 ”日本学刊，1 9 9 9 年第3 期。 l o 度的政治基础。2 0 世纪7 0 年代以来，在国际贸易出现逆差，工业领域受到进口 冲击的背景下，相关行业要求美国政府采取措施、保护国内产业的呼声高涨。进 入8 0 年代后，美国贸易逆差不断扩大，1 9 8 1 年至1 9 8 7 年美国贸易逆差增长了 5 8 2 。在这种严峻的形势下，美国颁布了1 9 8 8 年综合贸易与竞争法。该法 案的出台标志着美国贸易政策和法律政策从全球多边主义转向了双边互惠主义， 从倡导“自由贸易”转向所谓的“公平贸易”，强调通过双边贸易谈判，以解决 贸易争端与冲突，寻求建立区域性贸易集团，来获取更大的贸易与经济利益。并 通过对等的互惠待遇，强化自我保护性和主动性。法案增强了行政部门贸易谈判 以及对不公平贸易采取措施的权力，给予美国总统更多的自由裁量权。 在埃克森一佛罗里奥修正案通过之前，美国禁止和限制外资并购依据的 是国际紧急经济权力法、国际紧急权力法规定的紧急权力。该权力的运用 必须以宣布国家进入紧急状态1 8 为前提。宣布紧急状态相当于宣布外资并购属于 敌对行为，从而影响国家间的政治关系。为此，在外资并购的审查中，主要由国 会、委员会成员通过压力和劝说，阻止外国企业的并购行为，或迫使其改变交易 内容。典型案例为：1 9 8 1 年科威特石油公司2 5 亿美元收购美国s a n t af e 石 油公司案件。由于s a n t af e 公司的子公司c f b r a u n 是美国核工业供应商， 涉及军事技术管制，外国投资委员会在能源部和收购方就“不允许科威特控制 c f 。b r a u n 公司的核技术”事宜达成一致之后，同意了该项收购案。另一起案 例发生在1 9 8 3 年，美国国防部劝说阿勒根尼公司不要将旗下的特殊金属公司出 售给新日铁株式会社。特殊金属公司主要生产军用飞机发动机用的合金。将特殊 金属公司出售给日本有可能导致机密军事信息的泄漏。 日本富士通收购仙童工业公司案，引发了对美国国防工业对日本半导体产品 的过渡依赖、从而威胁到美国国家安全担心“，美国的立法者更加强烈地意识到 现行的外资并购审查法律制度也不能适应现实的需要。美国国会通过了 1 9 8 8 年综合贸易与竞争法第5 0 2 1 条修正了( 1 9 5 0 年国防生产法第7 2 1 条，对外 资审查制度做出调查，对于外国投资采取更为严格的审查措施，通过埃克森一 佛罗里奥修正案，变为总统无须通过宣布紧急状态即可动用的法律武器。 2 、法律渊源 ”约翰洛克关于行政权力理论，认为在紧急事件和紧急状态下，立法没有提供必要的救济时，行政必须行 使广泛的自由裁量权。 1 9 s u s a nw l i e b e l e ra n dw i l l i a mh l a s h1 1 1 ，“e x o n - n o f i o ，h a r b i n g e ro fe c o n o m i c n a t i o n a l i s m ? h t t v ：w w w e a t o o r t d ，u b 。，s r e l , u 1 a t i o n r e e 。1 6 n 1 d h t m 。 l l ( 1 ) 美国宪法 美国宪法第一条第八款规定，国会有权“提供合众国共同防务和公共福利，” “以及制定为行使上述各项权力和由本宪法授予合众国政府或其任何部门或官 员的一切其他权力所必要和适当的所有法律。美国总统在国家受到危机、紧急 事件和紧急状态的情况下，采取冻结财产、组织或控制生产方式，扣压产品，海 外派兵，实行戒严令，管制交通和通讯，控制私有企业运营、限制出行等必要的 行动保护生命和财产的安全。 ( 2 ) 国际紧急经济权力法 根据国际紧急经济权力法，美国总统对全部源自或实质部分在境外的特 殊和非同寻常的威胁到国家安全、外交政策和经济政策，美国总统有权行使法律 授予他的权力。 这些权力主要包括：通过指令、许可或其他方式，调查、管制或禁止美国 具有管辖权的人或财产的外汇交易、信贷转移或支付。调查，搁置( 在调查期 间) 、管制，命令或强制，防止和禁止任何并购、持有、扣压、使用、转移、撤 回，从交通、进出口、交易，行使权利、权力和特权。 国际紧急经济权力法明确了国会对总统权力的间接监督权。总统应在实 行国家本法授予的权力时应及时征询国会意见。无论总统何时实行这种权力，他 有立即向国会报告的义务。报告内容包括：异常和特殊威胁的情形；总统行使此 种权力的理由；总统采取的必要措旖，等等。 对于违反、或意欲违反许可、命令或法规的个人和组织，该法规定处以不超 过一万美元罚款。对于故意违反或蓄意违反者，处以不超过五万美元罚款，如果 是自然人，可判处十年以下有期徒刑，或两者并罚。 ( 3 ) 埃克森一佛罗里奥修正案与外国人兼并、收购和接管规则 埃克森一佛罗里奥修正案授权总统行使国家安全审查，解决了针对非敌 对国家的国家安全审查的法律适用问题，并对调查、报告等做了原则性规定。1 9 9 2 年，美国会通过 1 9 9 2 年国防产品授权法案“，对埃克森一佛罗里奥修正案 再次予以修订，增加两项内容：一是针对外国政府对美国企业的并购，采取强制 性的调查程序。二是强化了总统向国会报告义务。对于总统决定，无论是否定意 见，还是肯定意见，均需向国会及时报告。 外国人兼并、收购和接管规则对审查原则、范围、实体和程序等给予了 2 0 王希原则与妥擤跗录美国宪法，北京大学出版社，2 0 0 0 年1 月第1 版，第4 8 9 页。 2 1 n a t i o n a l p r o d u c t i o n a p p r o p e r a d o n a