（刑法学专业论文）论期待可能性及其立法借鉴.pdf

论 期 待 可 能 性 及 其 立 法 借 鉴 法学硕士论文摘要 专 业 刑法学 研究方向 中国刑法 作者姓名 夏军 指导教师 郑伟 期待可能性的理论发端于德国以规范责任论为基础其倡导者经历 2 0余年的论战 终于击败心理责任论的支持者使这一理论成为罪责理论的通 说这一理论传到日本后 因学界的鼓吹 又成为日本刑法理论的主流 而今 这一理论已风靡大陆法系国家 成为刑事责任理论中的时代宠儿 根据期待可能 性的理论 期待可能性是犯罪构成的要素 缺乏期待可能性 行为便不成立犯罪 我国现有的犯罪构成对这一要素的体现仍尚付阙如 借鉴期待可能性的理论 吸收其合理思想对完善我国的犯罪构成理论有重大的意义 本文的立场主张借鉴大陆法系刑法学关于 期待可能性的理论并 将这一概念引入我国的犯罪构成体系中全文分四章约四万余字 第一章探讨了期待可能性的内涵期待可能性存在着广义和狭义两种理 解立足于我国刑法理论固有的犯罪构成体系 应当采其狭义上的理解 所 谓期待可能性是指根据行为时的客观情况期待行为人不实施犯罪行为的 可能性同时文章在期待可能性的研究方法上进行了尝试性的开拓 研究 了期待可能性弱失的构成要件 指出成立期待可能性的弱失必须具备事实要 件和价值要件事实要件由客观要件和心理要件构成即行为时客观情况的 非常性以及由此引起的主观选择的受影响性 价值要件是指在具备客观要件 的基础上行为在刑法上的可宽宥性 第二章从当前罪过理论的不足与期待可能性理论的合理性入手 论证 了借鉴期待可能性的必要性立足于我国现有的刑法理论和刑事立法 论 证了这一理论与我国的刑事理论框架与立法模式结合的可行性 其中 在 论证期待可能性与刑法理论结合的可行性的问题上文章从宏观 与犯罪 概念结合的可行性 与微观与犯罪构成结合的可行性 两方面予以深入 的研究 第三章首先探讨了期待可能性的判断标准批驳了行为人标准国家标 准以及各种折中标准的谬误论证了平均人标准的合理性 研究了关于 期 待可能性错误的定性提出了对可避免不可避免的积极和消极的期待可 能性错误的适用原则最后分析了德日刑法与在强调可能性适用范围上 争论的原因提出立足于我国的刑事立法期待可能性的适用范围应包括故 意犯和过失犯 第四章提出了关于期待可能性的立法建议认为有必要对期待可能性弱 失的典型事由作立法上的类型化 研究了可宽宥的避险过当可宽宥的防卫 过当两种丧失期待可能性的典型事由的构成要件与处断原则指出了二者与 正当防卫紧急避险的界限 在结构上 文章紧扣期待可能性的理论 沿 概念借鉴适用 司 法立法的思路而展开 在研究风格上 作者刻意避免以往的论者过于感 性与激情的语调尽量以冷静而慎密的笔触 通过严谨的逻辑推演去描述 概念的本原 探求理论的真实意蕴 在研究方法上 论文有意摆脱前人固有 僵化的研究模式致力于新研究思路与领域的开拓如对期待可能性弱失的 成立要件弱失典型事由的类型化等新领域进行了大胆的尝试 research on legitimate expectation and relevant legislation (abstracts) major: criminal law research direction: chinese criminal law author: xia jun supervisor: zheng wei the theory of legitimate expectation based on the regulatory liability theory originated in germany. supporters of this theory finally defeated supporters of psychology liability theory and made it dominant theory in this field after almost twenty year debate. it also obtained a dominant position in japanese criminal law via the promotion of japanese criminal scholars. nowadays this theory is very popular in civil law countries and becomes the favorite theory in modern criminal law. according to the theory of legitimate expectation, legitimate expectation is the one of the constitutive elements of a crime structure. without legitimate expectation, no act shall be treated as a crime. unfortunately, to date, chinese criminal law has never recognized legitimate expectation. therefore it is of great significance for us to study the theory of legitimate expectation and borrow some essential concepts from it with the aim to improve the crime structure of chinese criminal law. this paper suggests that we make reference to the legitimate expectation theory of criminal laws of civil law countries and introduce the concept into the crime structure of chinese criminal law. this paper has thus been divided into four chapters with total 40,000 wards. the first chapter deals with the definitions of legitimate expectation. currently there are two different definitions of legitimate expectation, a broad one and a narrow one. taken into consideration of existing crime structure system of chinese criminal law, the narrow definition shall be adapted. as a result, legitimate expectation shall mean the possibility to expect a person not to commit a crime under the circumstances of that time. further, this part tries to develop methodologies of the research on legitimate expectation and study the conditions under which legitimate expectation decreases. both elements of fact and elements of value must be present for legitimate expectation to decrease. elements of fact comprise objective elements and psychological elements which refer to unusualness of objective circumstances and their impacts on peoples subjective choices. elements of value refer to excusableness of certain acts with the presence of specific objective elements. the second chapter tries to prove that it is necessary not only but also practical to introduce legitimate expectation into chinese criminal law. among others, this part also tries to approach those topics both macroscopically and microscopically. the third chapter firstly studies criteria of legitimate expectation and criticizes perpetrators criteria, states criteria and other intermediary criteria, proves the appropriateness of the criteria of the average person and proposes the application of both negative and positive legitimate expectation. at the end, this part analyses the arising of debates on application of legitimate expectation in germany and japan, suggests the under chinese law legitimate expectation shall apply to both intentional offences and negligent offences. the fourth chapter makes some proposals on legislation of legitimate expectation in china and suggests that it is necessary to categorize by legislation certain conditions under which legitimate expectation could decrease. this part also studies conditions and rules for excused excessive self-defense and danger-escaping. this structure of this paper was developed along the line of concept-reference-application (legislative and judicial). the author tries to explore the origins of relevant concepts and to find real meaning of those theories with carefulness and prudence instead of passion and sensation. the author also tries to develop new methodologies and new aspects instead of sticking to existing research model, particularly on the conditions for and categorization of decreased legitimate expectation. 1 论 期 待 可 能 性 及 其 立 法 借 鉴 导 言 贝卡利亚曾经指出衡量犯罪的真正标尺 就是犯罪对社会的危害 1 当代 的刑法理论认为 犯罪对社会的危害 不仅包括行为的客观危害还包括行为 人的主观恶性我国的犯罪构成体系 正是遵循此主客观的二元脉络而展开 的 客观方面考察行为对社会的损害 主观方面探求行为主体的反社会心态 主观支配客观客观为主观的表现二者相互结合有机统一共同决定行为 的社会危害性 但犯罪不同于一般违法行为的地方 就是不仅要有社会危害性 而且必须达到一定的严重程度因此 要认定某一行为构成犯罪除了在客观 上对社会的损害达到一定严重的程度 在主观上同样还必须具有相当程度的恶 性但在我国刑法理论中 却较少对主观恶性进行程度衡量方面的研究 本文 的立场主张借鉴大陆法系刑法理论中关于 期待可能性的思想 并将这一 概念引入我国的犯罪构成体系中 以承担对行为人的主观恶性进行程度衡量的 功能 所谓期待可能性 简而言之就是根据行为时的客观情况 期待行为人不实 施犯罪行为的可能性 大陆法系的刑法理论与我国不同 其犯罪构成由构成要 1 意 贝卡利亚论犯罪与刑罚黄风译 北京 中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版 第6 7 页 2 件的符合性违法性及有责性也称责任 三部分构成 2 有责性则包括责任能 力 故意 过失 以及期待可能性 因此 期待可能性是有责性中的构成要素 行为要成立犯罪 必须具备期待可能性 如果不具备期待可能性 则阻却责任 行为便不构成犯罪 期待可能性的思想发端于德国立足于规范责任论其倡导者经历 2 0 余年的论战 终于击败心理责任论的支持者 使这一理论成为罪责理论的通说 这一理论传到日本后 因学界的鼓吹 又成为日本刑法理论的主流 而今这 一理论已风靡大陆法系国家成为刑事责任理论中的时代宠儿我国现有的犯 罪构成对这一思想的体现仍尚付阙如借鉴期待可能性的理论吸收其中的 合理思想对完善我国的犯罪构成理论有重大的意义 2 也有人认为还包括可罚性这一第四要件 参见赵秉志外国刑法原理 大陆法系北京 中国人民大 学出版社2 0 0 0 年版 第9 0 1 7 3 页 3 第一章 期待可能性的内涵 第一节 期待可能性的定义 一关于广义与狭义的定义 在刑法理论上 期待可能性有广义与狭义之分广义的期待可能性 是指 根据主体实施行为时的内部和外部的一切情况期待行为人实施合法行为的可 能性 狭义的期待可能性 是指仅从行为时的外部情况考虑 期待行为人实施 合法行为的可能性 3 这里所说的内部情况 是指行为人行为时的刑事责任能力 以及认识行为性质的可能性即故意 过失的可能性外部情况 是指行为 人行为时客观情况的非常性如果行为时的客观情况具有非常性足以抑制行 为人的守法选择 就认为不具有期待可能性 4 广义的期待可能性的判断实际 上包括了责任能力故意或过失以及狭义的期待可能性 要借鉴期待可能性之理论 应当采取广义上的含义 还是狭义上的含义呢 对于规范责任论 无论广义的抑或狭义的期待可能性皆有其独立的理论机 能 如果行为人没有责任能力又或即使有责任能力但对危害结果不可预料 不可抗拒 就不能期待行为人不实施某种犯罪行为因而其行为就不存在违反 义务性责任就不能成立 一般认为 广义的期待可能性与意志自由是表里关 系有意志自由则有期待可能性 没有意志自由则没有期待可能性 因此广 义的期待可能性是整个责任判断的基础但规范责任论不同于心理责任论的地 3 冯军刑事责任论北京 法律出版社1 9 9 6 年版 第2 3 4 页 4 方 在于其在责任的内容上除了要具备责任能力 故意或过失外还须具有狭 义的期待可能性 易言之 即使行为人具有责任能力对危害事实存在故意或 过失 但由于客观情况的非常性导致缺乏狭义的期待可能性时依然不成立责 任 我国学者研究期待可能性的借鉴时虽然具体表述不同 但从整体而言 多采取广义上的含义兹列举主要观点如下 第一种观点认为 期待可能性是指行为人有能力且有条件依法选择合法行 为的可能性如果行为时具有选择合法行为的可能性为有期待可能性 如果 行为时没有选择合法行为的可能性 为无期待可能性 5 这一定义实际上借鉴 了德 日的刑法理论 所谓有能力 是指责任能力即我国刑法理论中的刑 事责任能力 所谓 有条件 是指责任条件 即我国刑法理论中的罪过 故意 过失作者更坦言 期待可能性的实质就是意志自由 以此观之 期待可能 性的判断包括责任能力与心理态度的判断是采广义上的含义 第二种观点认为 期待可能性是指在实施行为当时的具体情况下 能期待 行为人作出合法行为的可能性 6 该论者进而指出期待可能性的适用条件应 该是行为人实施行为当时的主客观情况客观外在方面应以人类有求生存图 安逸的本能在自己的生命有非法危险时均有不择手段自救为条件主观方 面应以行为人在行为时不具有认识和控制自己行为的能力 或在行为时精神 4 可见 所谓的外部情况 实际上相当于法兰克提出的 正常的附随情状 5 姜伟期待可能性理论评说法律科学1 9 9 4 年第1 期 6 丁银舟郑鹤瑜期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善法商研究 1 9 9 7 年 5 高度紧张 使其认识能力和控制能力大为减弱或失去控制为适用条件因此 该说也是采广义上的期待可能性 第三种观点认为 期待可能性是指在实施行为当时的具体情况下 能期待 行为人选择不做违法行为的可能性并认为期待可能性是由行为时的主客观条 件形成的一种综合状态 或称综合条件 7 该论者更明确它 期待可能性 是以行为人已客观存在的责任能力心理以及当时的客观状态为依据来判断 的可见该说也是采广义上的期待可能性 第四种观点认为 期待可能性是指根据当时的具体情况 行为人能够实施 合法行为而不实施违法行为 8 该论者认为 期待可能性与相对意志自由是一致 的 并认为 我国刑法第1 6 条不可抗力的规定 体现了期待可能性的思想 这 一观点虽无明确表示是采广义或狭义的期待可能性但认为丧失期待可能性就 等同于不可抗力 亦即将没有期待可能性等同于没有故意过失的情况 因而 也是采广义上的含义 第五种观点认为 期待可能性指的是对一定行为要认定其责任 必须对 该行为人能期待其不为犯罪行为而为其他合法行为的情形也即期待行为人不 实施该犯罪行为 但该行为人却违反此种期待而实施犯罪因而产生责任如 果丧失期待可能性即期待不可能 就成为阻却责任事由 9 根据这一观点只要 行为人具有选择合法行为的可能性即为有期待可能性 因此 期待可能性的 第4 期 7 欧锦雄期待可能性理论的继承与批判法律科学2 0 0 0 年第5 期 8 张明楷刑法格言的展开北京法律出版社1 9 9 9 年版第2 3 0 页 6 判断依据也是包括主客观的一切因素论者也是采取广义上的期待可能性 笔者认为 要研究期待可能性 主要是为了能借鉴这一理论进而完善我 国已有的刑法理论体系因此立足于我国现有的刑法理论体系是研究这一 理论的基础由此出发广义的期待可能性是不可取的应采用狭义的期待可 能性 首先 采用广义的期待可能性 会导致概念在理论机能上的重叠 广义上 的期待可能性与意志自由互为表里 包括责任能力故意或过失以及狭义的 期待可能性若采广义说 进行期待可能性的判断时必然包括责任能力与故 意 过失的判断 而责任能力与故意 过失是我国犯罪构成理论中已有的概念 因此 采用广义的期待可能性必然导致在犯罪构成体系内 期待可能性与责 任能力罪过的判断在内容上的重复破坏了犯罪构成的简练性 其二采用广义上的期待可能性与我国的犯罪构成体系不协调 我国的 犯罪构成 由客体客观 主体主观四大要件构成一个行为要成立犯罪 必须同时符合以上四大要件其中主体要件包括责任能力的判断 而主观要 件则包括罪过故意或过失的判断 如果采用广义的期待可能性 则难以在 现有的构成要件体系中找到其合理的理论地位因为广义的期待可能性包括责 任能力故意过失以及狭义的期待可能性其判断内容跨越了现有犯罪构 成中主观要件与主体要件的判断 无论将其置于主观要件抑或主体要件中都是 不合适的 9 罗树中刑法制约论北京中国方正出版社2 0 0 0 年版第7 2 页 7 其三 从借鉴期待可能性理论的必要性而言 采用狭义上的理解更可取 期待可能性理论的魅力在于它在犯罪构成中注入了规范价值判断 从而使对 某种行为是否构成犯罪的判断更符合社会的正义观更富有人情味 在广义的 期待可能性中责任能力与罪过的判断皆系事实判断且均为我国的犯罪构成 理论中已有的内容因此并无借鉴的必要性 只有狭义的期待可能性是从刑 法规范的价值观出发 判断主体在特定条件下不实施犯罪行为的可能性 而且 这一要素也是我国现有的犯罪构成体系中所没有的 因而具备借鉴的必要性 1 0 二关于期待的内容 从以上引证的我国学者对期待可能性定义的观点中可见 对期待可能性期 待的内容存在着四种见解 第一种是期待行为人实施合法或适法 行为的可 能性第二种是期待行为人选择不做违法行为的可能性 第三种是期待行为人 实施合法行为而不实施违法行为 第四种是期待行为人不实施犯罪行为而实施 合法行为要辨别以上观点的是非必须澄清 合法行为 与违法行为 犯罪行为的关系 在法理学上 合法行为是指行为人在一定意志支配之下作出的符合法定 条件和模式的能导致合法的法律后果产生的行为违法行为是指行为人主观 有过错的 违反法律规定的行为 1 1 公民的行为并非除了合法行为就是违法行为 在合法行为与违法行为以外还存在着 不受法律调整的行为 1 2 例如 抢劫是 1 0 关于借鉴期待可能性的必要性的详细论证将在本文第三部分论述 1 1 卓泽渊法理学北京法律出版社1 9 9 8 年版第1 3 2 - 1 3 3 页 1 2 卓泽渊法理学北京 法律出版社1 9 9 8 年版 第1 3 1 页 法理学界也有学者将这种 8 违法行为 正当防卫是合法行为 日常的吃饭睡觉散步等法律不予评价的 行为就属于不受法律调整的行为 对于刑法而言 不仅正当防卫紧急避险等 法律明文规定的行为属于刑法期待的范围在国民的日常生活中的许多举动 诸如散步 吃饭等法律没有对之予以评价的行为 当然也属于刑法期待的行为 因此 期待可能性所期待的内容 不仅包括合法行为还应包括大量不受法律 调整的行为上述第一种观点将期待可能性的期待内容仅仅理解为实施合法行 为 缩小了期待可能性的外延虽然第三种观点提出期待的内容是 不实施违 法行为第四种观点提出不实施犯罪行为但其同时又皆认为期待的核 心是 实施合法行为实际上这两种观点都错误地认为合法行为与违法行为 第三种观点或合法行为与犯罪行为第四种观点存在着非此即彼的 关系 从而遗漏了大量存在的法律不评价的行为 所以第三和第四种观点也 是不可取的第二种观点认为期待的内容是 不实施违法行为的可能性但 是期待可能性作为犯罪的构成要素 其功能在于甄别行为的犯罪性因此期 待的内容应该是非犯罪的行为而不是非违法行为犯罪与违法是不能等同 的 犯罪一定是违法 但违法不一定是犯罪 二者是种与属的关系 因此非 犯罪行为的外延比非违法行为的外延更大如果以实施非违法行为作为刑法期 待的内容同样会不适当地缩小了期待可能性的外延 从期待可能性在刑法理论中的功能而言 既然这一要素担负着界定行为犯 罪性的功能其期待的内容必然是刑法禁止以外的行为 亦即 只要是犯罪以 既不合法也不违法的行为称之为 中性行为参见沈宗灵法学基础理论北京 北 9 外的行为 都是期待的内容因此期待可能性的期待内容 应理解为 不实 施犯罪行为更妥 综上所述 期待可能性应定义为根据行为时的客观情况 期待行为人不 实施犯罪行为的可能性 第二节 期待可能性弱失的成立要件 期待可能性的运用往往在于两个方面 其一是行为时具备期待可能性 然 而期待可能性减弱则行为虽成立犯罪但应该减轻其刑事责任其二是行为 时完全丧失期待可能性则阻却犯罪的成立 不负刑事责任 对这两种情形 我们统称为期待可能性的弱失减弱和丧失因此要进一步考察期待可能 性的实质内容 我们还要从这一概念的反面予以研究 探讨期待可能性的弱失 在什么情况下才能认为行为的期待可能性弱失呢 我们有必要研究这一概念的 成立要件 笔者认为期待可能性的弱失由事实要件和价值要件两方面构成 一事实要件 事实要件又包括两方面的内容 客观要件客观情况的非正常性和心理 要件主观选择的受影响性 1 客观要件客观情况的非正常性 期待可能性的弱失首先必须出于行为时客观情况的非常性如果客观情 京大学出版社1 9 8 9 年版第4 2 8 页 10 况处于非常状态 则难以期待行为人不实施危害行为因而丧失期待可能性 如果客观情况处于正常状态不存在抑制行为人实施非犯罪行为的因素 因而 认为具备期待可能性 这一理论最早由德国学者法兰克 f r a n k 在其论文 责 任概念之构成 中提出 1 3 他认为责任 的内涵 除包括心理要素 故意 过失责任能力外 还包括正常的附随情状他举例说有相当收入的 银行职员为挥霍而侵占银行之款 与欲养活有病的妻子及众多子女的邮差因生 活困苦不得已而侵占汇款 虽然同犯侵占罪 但是其刑事责任是不同的 根据 一般人的常识而言银行职员由于奢侈的习风而应加重刑罚 邮差因出于窘困 的生活状态而应减轻刑罚 但是此二人的责任能力与犯罪心理并无差异不 同的是此二人行为时的附随情状前者生活优越 后者生活困苦 因此附 随情状的正常性 应与责任能力及故意过失并立作为责任的要素 法兰克当 时所指的 附随情状的正常性之概念相当于我们现在所说的客观情况的 正常性反言之当不具备附随情状的正常性时 即客观情况处于非常状态 就可以考虑期待可能性的减弱或丧失 因此行为时客观情况的正常性 是评 价期待可能性高低或有无的外在客观标志 法兰克的这一理论即以行为时的客观条件作为期待可能性的评价依据 是有其合理性的 行为法学认为 主体总是根据环境影响和主体需要来选择行 为的方向 1 4 这里的环境影响是指作为主体的人的个体和群体所赖以生存和发 1 3 洪福增期待可能性之理论与实践蔡墩铭刑法总则论文选辑台湾 五南图 书出版公司1 9 8 4 年版第4 7 5 页 1 4 黎国智黄建武关于个体行为法律控制研究现代法学1 9 8 9 年第5 期 11 展的客观的资源环境对主体的刺激 1 5 当客观环境正常时 不存在任何妨碍行为 人选择守法行为的因素刑法对其危害行为不可原谅因而要负完全责任当 客观环境为非常时行为人面临着两个或多个利益的冲突无奈之下为保存其 中一个利益而损害其他利益这时行为人选择适法行为存在着阻碍因素虽 然主观上存在着故意或过失的心理但其在刑法上的主观恶性明显要比处于正 常条件下实施同样的行为轻些在刑事规范上属于可谅解的行为从而应减轻 或免除其刑事责任 然而 什么情形才属于客观情况的非正常性却是一个值得研究的问题 笔 者认为所谓客观情况的非正常性应当是指存在着对行为人或其密切关系人 的生存和发展有重大影响的情形具体言之主要包括以下几种情况 1对行为人的人身安全有重大威胁的情况 这里的人身安全包括生命权 与健康权 它是人最基本的权利之一 因而当行为人面临其人身安全受到重大 威胁时为保护其权益不得已而实施危害行为时应认为丧失期待可能性 而阻却刑事责任 正如有日本学者指出人类有求生存图安逸逃避刑事责 任的自然本能 任何人在自己的生命有危险时 均有不择手段自救的能力 1 6 当 行为人面临人身危险时出于人性的脆弱对自身安全的追求大于对规范指引 的遵从也是人之常情在这种情况底下期待行为人遵守规范的可能性将会 减弱甚至不可能 例如 行为人因遭受黑社会的人身恐吓而作伪证 在这种情 况下由于行为人行为时受到黑社会性质组织对其人身安全的威胁 很难期待 1 5 卢云法学基础理论北京中国政法大学出版社1 9 9 4 年版第4 1 8 页 12 行为人为追求司法公正而放弃对自身安全的重视 因而可认为丧失期待可能性 又如 在遭受凶徒围攻时用石块还击 却误伤他人本来任何人都有对他人 安全予以关注的注意义务 但在当时的情况下行为人受到凶徒围攻形势危 急难以期待行为人考虑周全所以虽有过失但是丧失期待可能性 2对行为人的重大物质利益有威胁的情况 主体的生存和发展离不开一 定的物质基础当主体的重大物质利益受到威胁时不啻于其生存和发展受到 威胁 因此如果行为人在重大物质利益受到威胁的情形下 不得已实施了危 害行为仍然可认为属于期待可能性的弱失例如在前举癖马案 中马车 夫若要拒绝驾御癖马 就必须放弃其工作但是 在当时的条件下 很难期待 车夫放弃生计而拒绝驾驭该马此乃丧失期待可能性因而不负过失伤害的责 任 3对行为人的人格尊严损害的情况 如果说前面两点是关于物质上的内 容 那么人格尊严是关于精神上的内容人作为社会动物是一切社会关系的 总和 人的生存与发展总是离不开一定的社会认同以及以此为基础的自我认 同 人格尊严 是主体赖以获得社会认同与自我认同的基础 如果人没有尊严 又或这种尊严受到破坏则难以维系其作为社会主体的存在与发展 因此维 护个人的尊严乃系人的天性在人格尊严受到损害的情况下 行为人所实施的 危害行为 亦得考虑期待可能性的缺少或丧失例如行为人在遭受恶毒侮辱 的情况下而将对方殴伤可认为期待可能性较低而减轻责任 应当注意 由于 1 6 谢兆吉刁荣华刑法学说与案例研究台湾 汉林出版社1 9 7 6 年版 第1 5 6 页 13 个体总是生活在一定的团体当中 对其有密切关系的团体尊严的损害也应视 为对个人尊严的损害 例如 在种族 民族尊严受到侮辱的情况下的激情行为 也应考虑期待可能性减弱的因素 同时活动自由受到限制也属于尊严受到侵 犯的范畴 因为 人人生而自由向往自由乃人之本性 也是基本人权之一 是人赢得社会其他成员认同的基本条件之一 当自由受到不合理的限制 禁锢 时不啻于基本的人格受到严重的侵犯若因抵抗此限制禁锢而实施危害行 为可认为期待可能性的弱失 4对行为人有密切关系者有以上重大损害的情形 这里的密切关系者是 指行为人的近亲属以及与其具有其他亲密关系的人中国素有伦理法的传统 因而国人对伦理之情亦至为重视 因此当诸如配偶父母 子女 兄弟以及 师长好友等有亲密关系者的利益受到重大威胁时也会产生对其守法行为的 抑制 从而导致期待可能性弱失 例如绑架者绑架行为人的儿子 胁迫行为 人参与盗窃案中行为人因担心儿子的安危而参与犯罪 实非本意 因而期待 可能性较低应减轻责任 又如妻子突然接到电话得知丈夫遇车祸匆忙赶 往医院时忘记拔掉熨斗的电插头 从而导致火灾 由于丈夫乃至亲之人 妻子 因关心其安危而在慌乱之间疏忽用电安全虽有过失但亦系人之常情 刑法 对其难有常态的期待故丧失期待可能性可不负刑事责任 2 心理要件主观选择的受影响性 客观情况的非正常性只是期待可能性评价的初步依据 并非所有非常的 客观情形都能成为期待可能性减弱的事由 因为法兰克的理论预设了一个前提 14 非常的客观条件必然抑制行为人对行为的选择但是当客观条件并没有影响 行为人的内心选择时 客观情况的非正常性就不能成为期待可能性的评价依据 如果说期待可能性的理论是基于对国民人性弱点的体恤而提出的那么在考虑 期待可能性的弱失事由时 就必须考察客观情况对行为人内心的影响正因为 如此法兰克的观点提出以后随即受到以克利斯曼 k r i e g s m a n n 为首的学者 批评 认为必须依据附随情状对行为人心理所反映的程度以及在精神上所赋 予的影响之程度 始足以认定行为人的责任 法兰克本人也修正了其观点他 在注释书中以正常的动机 及 自由或行为支配 替代他原来所提出的 正常的附随情状成为责任的第三要素 1 7 因此 在评价期待可能性时 除 了要考察行为时客观情况的非常性还必须进一步考察这些非常的客观情况是 否会影响行为人内心对行为的选择 心理学认为 人的行为总是受到内在驱力与外在诱因的双重影响 内在驱 力是对主体需要的本能追求而外在诱因是吸引主体动机水平的外界目标行 为的动机是在驱力的推动与诱因的牵引下而形成的只有能够满足主体需要的 外界目标才能成为行为的诱因 1 8 行为时客观情况的非常性 只有包含着牵引主 体行为动机的诱因 才能成为期待可能性弱失的依据 1 9 客观条件之非常情况 1 7 日 泷川幸辰犯罪论序说王泰译 高铭暄 赵秉志刑法学论丛第三卷 北京法律出版社1 9 9 9 年版第2 1 9 页 1 8 美 约翰霍斯顿动机心理学孟继群等译 沈阳 辽宁人民出版社1 9 9 0 年版 第1 5 7 1 8 3 页 1 9 应当注意 这里所说的动机与刑法理论上的犯罪动机不同 一般认为 犯罪动机只限于直 接故意 间接故意和过失都不存在犯罪动机 而这里的 动机是心理学上的动机 是指 引起行为意欲的内心起因 在心理学上 无论是故意还是过失 都有必定有其内心起因 亦 15 在现实生活中表现得相当复杂但其本质总是行为人所面临的两个以上法益的 尖锐冲突 2 0 换言之 行为人出于对某一利益的追求 不得已而伤害另一刑法 保护的利益时才存在期待可能性弱失的问题如果客观上虽然存在着利益冲 突的非常情形但是行为人并非出于对其中利益的追求而实施行为 亦即客观 情况的非常性并没有影响行为人内心的选择 不存在行为的外在诱因时 就不 存在期待可能性的弱失 由此可见 评价期待可能性的心理依据 在于考察行为的动机形成过程的 正常性亦即考察行为的动机形成过程是否受到外界某种异常因素 客观情况 的非常性 的影响在这一点上 期待可能性扩大了犯罪构成主观方面内容的 评价范围 在传统的犯罪构成理论主要是心理责任论 中 主观方面的评价 只包括责任能力与心理态度故意过失而期待可能性理论的提出 对行 为人主观方面的评价不但包括责任能力与心理态度还扩展到心理态度的动机 形成过程 德国学者麦兹格就指出责任判断包括三部分心理责任部分动 机责任部分以及性格责任部分这里的心理责任部分是指故意过失性格责 任部分是指刑事责任能力 动机责任部分则是指期待可能性 麦兹格更明确 即使存在故意 过失的心理责任部分 若不存在动机构成部分期待可能性 仍然没有责任 2 1 在法兰克所举的案例中 邮差因生活困苦而侵占汇款 银行职 员因生活奢侈而侵占公款 二者无论责任能力主观故意都相同差异仅在于 即都有动机 2 0 何泽宏 庄劲事实与价值 罪过评价的二元视角西南政法大学学报 2 0 0 0 年第 4 期 16 侵占故意的内心形成过程不同而恰恰是这一点导致了二者在刑事责任上的差 异 一般情况下 客观情况的非正常性都会对行为人的内心选择产生影响 但 是也存在例外的情况 我们在评价期待可能性的内心依据时 只需考虑那些例 外情况主要有以下两种情形 1 在事实上 客观情况对内心选择无影响 在这种情形下 尽管客观情 况具备非常性主体对行为的选择并非出于客观情况而是由于其他原因就 不能以期待可能性弱失为由减免责任 这里又包括两种情况 其一 虽然发生 了某种非常情形 但行为人并不知道 因而对其内心选择并无影响 例如夙 敌被他人杀死后 千方百计包庇不知名的凶手殊不知凶手竟是自己的兄弟 本来若出于手足之情而包庇其罪行可以期待可能性弱失而减轻责任但由于 行为人并不知情 因而不存在期待可能性的减弱问题其二 虽然客观上发生 了非常情况 行为人也知道这一情况 但对行为人的内心选择并无影响 例如 行为人参与抢劫 并非为有病的母亲筹集诊金而是为了生活挥霍 尽管客观 上有可谅解的事由但行为人的动机并非出于此 自不能以无期待可能性而减 免责任 2在推定上 客观情况对内心选择无影响 这是指由于行为人负有某种 职务上的责任法律推定其能忍受客观情况的非常性因而可以期待其不实施 违法行为 社会为求生存和发展 总有一定危险的公共工作必须交由其成员完 2 1 马克昌近代西方刑法学说史略北京中国检察出版社1 9 9 6 年版 第2 3 9 页 17 成 而社会成员一旦接受这些工作就有义务冒特定的危险去完成其职责由 于这些职务人员在接受工作前都会接受过相当的专业训练 因此在法律上被 推定为可以承受履行职责而带来的危险不存在期待不可能的问题 2 2 二价值要件 即使非常的客观情况足以影响行为人对守法行为的内心选择也不必然得 出期待可能性弱失的结论 在期待可能性评价的最后阶段还存在一个刑法规 范的价值评价问题这就是期待可能性弱失的评价要件 例如 女司机为逃避 流氓追逐而超速驾驶 以致车祸发生 可以丧失期待可能性而免除责任 但是 在相同紧迫的情况下 劫匪为逃脱警察的追捕而驾车狂奔以致车祸发生则 不能以期待可能性的弱失而减免责任 在这两个案例中 若论客观情况的非常 性是相似的因为都存在被他人追赶的情形 而且都涉及行为人的重大利益 在对内心选择的影响上也是相似的 因为行为人都极力避免被他人追上 然而 在规范价值的评价上 二者是迥然不同的前者女司机是为逃避流氓骚扰为 保护合法权益而涉险 系情有可原可予免责后者抢劫本是刑法否定的犯罪 行为 为了逃避制裁而在马路飙车罔顾路人安全更是错上加错 并无可谅 解之处 所以不能免责 可见 出于客观情况的非常性不得已而实施犯罪行为 并非都能成为期待可能性的弱失事由 还必须经过规范的价值评价 以考察该 22例如 作为军人就不能以害怕牺牲为由 在战争时期擅自脱离岗位 逃避战斗 否则将构成 临阵脱逃罪 这是因为对于军人 服从命令 参与战争 保卫祖国乃其职责的要求 法律推 定其可以并应当承受战争中的危险因而不能以害怕牺牲而主张期待不能 18 事由是否值得谅解期待可能性的规范评价 是指行为的不得已实施在刑法上 是否值得宽宥 在期待可能性的判断中行为是否具有刑法上的可宽宥性的价值判断 是必不可少的心理责任论认为 主体对其危害行为具备某种心理联系 故意 或过失时就可以归咎于行为人施以非难但以期待可能性为中心的规范 责任论认为刑法之所以可以就主体的危害行为非难于行为主体除了要具备 某种心理联系还必须该心理联系具有刑法的非难价值 期待可能性的判断 正是担任这一价值判断的职能值得刑法非难的行为必须是体现相当主观恶 性的行为 期待可能性的评判就是要将虽有故意或过失但主观恶性较低的行为 排除于外 对于可宽宥的行为主观恶性比较低 因而可以减免其刑事责任 如果行为虽为客观形势所迫而实施但于规范评价而言实为咎由自取如上述 劫匪为警察追捕的例子自无可宽恕的理由主观恶性依然较大 因而不能 以期待不可能为由而减轻责任可见 期待可能性评价中关于可宽宥性的 判断其目的在于区分行为人的主观恶性是否达到应受刑法非难程度以及应受 非难程度的大小进而决定行为人的刑事责任 可宽宥性的判断 是以刑法规范特有的价值尺度为标准的 刑法作为具有 最严厉的法律制裁的法律部门 在决定可否发动其制裁措施而非难于行为人时 所秉持的价值尺度与其他法律部门是不同的 正因为制裁的最严厉性刑法对 危害行为的容忍程度 与其他法律部门如行政法相比应是最宽容的 只有 当某类行为有被调整的必要且其他部门法不能有效调整时刑法才有适用的必 19 要 我们熟悉的例子往往是对于一般的斗殴行为由于客观危害比较小只 需用行政法民法便可有效调整 因而无须适用刑法这个例子是针对刑法在 行为的客观危害评价上的宽容性而言的其实在对行为的主观恶性上刑法同 样存在宽容性的问题 行为人虽然出于故意或过失实施某危害行为 但由于客 观情形的不得已 主观恶