（诉讼法学专业论文）我国刑事自诉制度研究.pdf

内容提要 自诉案件范围的缩小与公诉案件范围的扩大是世界刑事追诉制度发展的规 律。由于我国没有在理论上理清公诉权与自诉权的关系，过分夸大了自诉权能和 自诉制度的作用，在立法上导致我国刑事自诉案件的范围和种类过分扩张。本论 文在论述刑事自诉制度历史实践与理论的基础上，探讨了我国刑事自诉制度在立 法和实践上存在的主要问题，分析了问题的深层原因，并提出相应的改革方案。 全文除引言和结语外，共分为三个部分。第一部分通过对中外刑事自诉制度 的历史考察和理论阐释，明确了刑事自诉制度存在的意义和价值。第二部分剖析 了我国刑事自诉制度存在的主要问题，并从公诉权与自诉权的应然关系和实然关 系两方面分析了我国刑事自诉制度存在问题的深层原因。第三部分提出了完善我 国刑事自诉制度的基本措施：第一、理清自诉权与公诉权的关系，明确自诉案件 的范围；第二、确立公诉权对自诉权支持的两种制度；第三、设立第三类自诉案 件取消后的三种具体替代制度。 关键词：刑事自诉制度；自诉权：公诉权 a b s t r a c t aw o r l d w i d ec o m i n gt r e n dt h a ts c o p eo fp u b l i cp r o s e c u t i o ne x p a n d sw h i l e s c o p eo fp r i v a t ep r o s e c u t i o ns h r i n k sg r a d u a l l yi np r o s e c u t i n gc r i m i n a lp r o c e d u r e b e c a u s ew ed o n tr e c o g n i z er e l a t i o n so fr i g h to fp r i v a t ep r o s e c u t i o na n dp o w e ro f p u b l i cp r o s e c u t i o n i nl e g i s l a t i o nw ea g g r a n d i z er i g h to fp r i v a t ep r o s e c u t i o n ，a tt h e s a m et i m e ，w ew e a k e np o w e ro fp u b l i cp r o s e c u t i o n a sar e s u l t ，n i n e t e e n n i n e t ys i x e x p a n s i o no fi t ss c o p er e a l l yd e s e r v e sd i s c u s s i n g t h i sa r t i c l ed i s c u s s e sh i s t o r ya n d t h e o r yo fs y s t e mo fc r i m i n a lp r i v a t ep r o s e c u t i o n a t t a c c i n gp e n m a na n a l y z em a i n p r o b l e ma n di t sc a u s a t i o no fs y s t e mo fc r i m i n a lp r i v a t ep r o s e c u t i o n o nt h i sc a s e s ， t h ea u t h o rg i v e su ss e r i e sf e a s i b l es u g g e s t i o no nh o wt oi m p r o v ei t p a r to n e ，u s i n gc h i n e s ea n do v e r s e a sh i s t o r ya n dt h e o r yo fs y s t e mo fc r i m i n a l p r i v a t ep r o s e c u t i o n ，i te x i s t sr e a s o n a b l y p a r tt w o ，a r t i c l es u m m a r i z e sm a i np r o b l e m s o fs y s t e mo fc r i m i n a lp r i v a t ep r o s e c u t i o ni nl e g i s l a t i o na n dp r i c t i c e i nm y o p i n i o n ， s t i c k i n gp o i n to ft h e s em a i np r o b l e m sr e s t sw i t hn od e a l i n gw e l lw i t hr e l a t i o n so fr i g h t o fp r i v a t ep r o s e c u t i o na n dp o w e ro fp u b l i cp r o s e c u t i o no nt h e o r y n om a k i n gt h e m e a c hi nh i sp r o p e rp l a c e p a r tt h r e e ，b yd i s c u s s i n gm a i np r o b l e m sa n dt h e i rc a u s a t i o n s o ft h es y s t e mi no u rc o u n t r y , i nm yo p m i o n ，t h ek e y so fs e t t l et h e s ep r o b l e m sc o n s i s t i na d j u s t i n gr e l a t i o n so fr i g h to fp r i v a t ep r o s e c u t i o na n dp o w e ro fp u b l i cp r o s e c u t i o n t om a k et h e mf r o ma c t u a lr e l a t i o n st oc o m m ei lf a u tr e l a t i o n s t h e r e f o r e ，p e n m a n r e s u l tt h a tf i r s tw ep e r f e c tr e l a t i o n so fr i g h to f p r i v a t ep r o s e c u t i o na n dp o w e r o f p u b l i c p r o s e c u t i o n ；s e c o n d l yw ep e r f e c ts y s t e mo fc r i m i n a lp r i v a t ep r o s e c u t i o ni nl e g i s l a t i o n c o n c r e t em e a s u r e sa r et h a tf i r s tw ep r o p e r l yr e d u c et h es c o p eo fc a s e so fc r i m i n a l p r i v a t ep r o s e c u t i o n ；s e c o n d l y , w ec o n c r e t e l yh a r m o n i z et h er i g h t o f s e l e c t i n g p r o c e e d i n g ；t h i r d l y , t h ep o w e ro fp u b l i cp r o s e c u t i o ns h o u l ds u s t a i nr i g h to fp r i v a t e p r o s e c u t i o n ；f o u r t h l y , w es h o u l da b o l i s ht h et h i r dk i n dc a s e so fp r i v a t ep r o s e c u t i o n ， r e p l a c i n ga ss y s t e mo fh e a r i n go fw i t n e s s e s ，s y s t e mo fj u r i d i c a le x a m i n a t i o n ，s y s t e m o fc o m p e n s a t i n gt h ei n j u r e dp a r t yf r o mo u rs t a t e 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取 得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名 孑勃厅 日期：易一饵厶柙 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海 南大学。 论文作者繇奇锄序 日期：泓，年f 月忍，日 导师签名秒彳 日期：1 毹年占月刍，日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论 文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关 论文作者签名：了镨 日期：驯f 年f 月嘶 导师签名协尹 日期：砂础易年易月协日 引言 纵观古今中外，刑事追诉制度的发展轨迹是：奴隶社会几乎全部采用自诉制 度，封建社会中后期自诉制度与纠问式诉讼制度并存，资本主义后期大都是公诉 制度为主、自诉制度为辅，个别国家实行公诉垄断主义模式。被害人自诉是最早 出现的刑事追诉方式，然而公诉日益扩大、自诉日益缩小是目前刑事追诉制度的 发展趋势，受此影响，我国的刑事诉讼法学界对刑事自诉制度产生了诸如还要不 要自诉制度、自诉制度存在有什么意义等疑问。比较1 9 7 9 年刑事诉讼法，9 6 年 的修改却逆流而上，扩充了自诉案件的种类和范围，由于我国在理论上对自诉权 和公诉权二者关系认识不足，导致我国刑事自诉制度在立法和实践中存在许多问 题。我国刑事自诉制度将走向何处? 笔者有感于此，将我国刑事自诉制度作为我 的毕业论文进行分析研究。 刑事自诉制度虽然是人类社会历史发展的“自然遗产”之一，国外对此研究 却不多，这是因为部分国家采取公诉垄断主义、没有自诉制度，就是实行公诉与 自并存主义的国家，由于公诉制度的历史比较长、比较健全成熟，自诉制度仅仅 是个小配角。我国则不同，我国的公诉制度历史不长且不健全，相反自诉制度有 着悠久的历史传统和深厚的社会基础，不仅我国第一、二类自诉案件的范围之广 举世罕见，且第三类自诉案件的创立更是前无古人后无来者。在我国，符合传统 诉讼观念的刑事自诉制度，不仅具有分流案件、提高刑事诉讼效率的作用，也具 有了监督制约侦控机关的作用。也正因为我国在刑事自诉制度上有着太多的希 望，没有对刑事自诉权和刑事自诉制度进行充分的研究，尤其是没有弄清楚公诉 权与自诉权的应然关系，致使我国在立法上出现自诉权不能承受之重，出现问题 后有权部门各自为政出台解释，在一定程度上加剧了立法之间的矛盾。 针对上述问题和矛盾，国内学界在这方面有不少的论述，但是这些论述大都 是先概述( 定义、特征) ，后问题，再改革措施，缺少理论上的系统论述。本研 究基本跳出这种思路，主要从理论上分析我国自诉制度存在的主要问题，对问题 也主要从理论上解决。即便是谈到的问题也不是所有的问题，而是所有问题中能 够引发自诉制度存废争议或者涉及自诉制度与公诉制度基本关系的问题，而非程 序中的具体细节。因此，本文与国内大多数研究不同，总体上是从理论上研究问 题、解决问题。这对于目前我国本领域研究大多是从问题到制度的研究方法而言， 我想是一个进步。另外，文章中设想的设立第三类自诉案件取消后的三种具体替 代制度，是从逻辑上是层层递进、环环相扣的。我想文章中的研究方法和研究成 果是笔者对我国刑事自诉制度的改革完善所尽的一份绵薄之力。 一、刑事自诉制度的历史考察和理论阐释 ( 一) 刑事自诉制度的历史考察 刑事自诉制度同人类社会的其他文明制度一样，是从一个阶段到一个阶段不 断发展演变的产物。列宁指出：“在社会科学问题上，最可靠的是不要忘记基本 的历史联系，对于每个问题都要看某种现象在历史上是怎样产生的在历史中经历 了哪些主要阶段”1 。因此，我们只有对国内外刑事自诉制度产生、演变的历史 进行较为全面的把握、整理和分析，才能准确了解自诉制度的历史演变规律，及 其在现代刑事追诉制度中存在的价值。 1 、国外刑事自诉制度的历史演变和现状 对于国外刑事自诉制度的历史演变过程，囿于资料范围、写作篇幅和本人能 力的限制，笔者只能简单介绍一下国外部分国家的历史演变和现实状况。 ( 1 ) 国外古代刑事自诉制度的历史演变 在奴隶社会，世界各国最初的诉讼形式是弹劾式，其特点是不告不理，即是 没有被害人告诉，司法机关不能主动追究犯罪。如古巴比伦，没有区分刑事诉讼 和民事诉讼，告诉权完全由私人行使。汉谟拉比法典第一条规定：“倘自由民 宣誓揭发自由民之罪，控其杀人而不能证实，揭人之罪者应死”2 。古希腊，诉 讼分为私人诉讼和公共诉讼两种：私人诉讼是由有公民权的受害人及其法定代理 人等向司法机关提起，公共诉讼是所有享有公民权的公民均有刑事控告权，无论 其是否与案件有关。古罗马进一步完善了弹劾式诉讼制度，罗马法分为公法和私 法，与之相对应起诉亦分为公诉和私诉。公诉是指侵害国家和社会利益，主要涉 及国家和政府的诉讼，私诉是指主要侵害个人利益，涉及个人利害关系的诉讼。 与现代意义上的公诉和自诉不同，古罗马没有专门的公诉机关，公诉与私诉的划 分是依据犯罪所侵害的对象不同。 在封建社会中后期，欧洲各国广泛采用纠问式诉讼形式，既不告也理，此时， 自诉一统天下的局面被打破。纠问式诉讼制度并不完全排斥自诉制度，而是不再 把个人控告作为司法机关审判和处罚的先决条件。对犯罪调查，追诉的职责开始 由国家机关来承担。这种起诉制度的变化可以认为是传统自诉制度的贬抑和国家 追诉制度的发端。 1 4 世纪初，法国国王腓力四世建立了检察制度，与各级法院平行设置了相 应级别的检察院，代表国王对犯罪进行侦查、起诉，并监督法院进行诉讼。一般 认为，公诉制度及由此产生。当时在采用公诉制度的同时，仍然承认自诉制度。 1 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译： 实施中若干问题的规定( 以下简称六部委规 定) ，被害人有证据证明的轻微刑事案件具体有8 项：1 、故意伤害案( 轻伤) ； 2 、非法入侵住宅案；3 、侵犯通讯自由案；4 、重婚案；5 、遗弃寨：6 、生产、 销售伪劣产品案( 严重危害社会秩序和国家利益的除外) ；7 、侵犯知识产权案件 ( 严重危害社会秩序和国家利益的除外) 8 、属于刑法分则第四章、第五章规定 的，对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。这类案件在 实践中主要存在以下几个问题： ”陈兴怠：刑法疏议) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 7 年版，第4 4 2 页 ”陈光中：刑事诉讼法实施问题研究，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 2 0 页。 挣陈光中、严端：中华人民共和直刑事诉讼法修改建议稿与论证) ，中屋方正出版社1 9 9 9 年版，第2 8 8 页 1 4 ( 1 ) 案件范围过宽 就“被害人有证据证明的轻微刑事案件”这类自诉案件的立法来讲，人民法 院的受案范围过宽，这与人民法院的职能和自诉案件的性质、特点不相适应。根 据刑事诉讼法第1 7 0 条和六部委规定，人民法院受理被害人有证据证明 的轻微刑事案件达6 5 种之多。在这些案件中，既有侵犯公民人身权利和民主权 利的犯罪，也有侵犯财产权利的犯罪和破坏社会主义市场经济秩序的犯罪；既有 隐蔽性很强的犯罪，也有暴力性严重的犯罪。其中，大部分案件都存在情节轻重 悬殊、量刑幅度过大的特点。在一般情况下，被害人和群众，无论犯罪情节轻重， 都习惯于先向公安机关报案。因此，司法实践中，真正作为自诉案件提起的并不 多。即使有，很多案件也是缘于公安机关的推断。由此看来，将这些案件赋予公 诉和自诉的双重性质，是没有必要的。 ( 2 ) 可能无法追究加害人的刑事责任 被害人有证据证明的轻微刑事案件的诉讼启动，无论是公诉还是自诉，都取 决于被害人的控告和告诉，即被害人向人民法院起诉时，启动自诉程序：被害人 向公安机关控告时，启动公诉程序，但如果对此类犯罪，被害人没有告诉或控告， 行为人就可能逍遥法外。 3 、第三类自诉案件：公诉转自诉案件中存在的主要问题 第三类自诉案件是被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为 应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院己经做出不予追究的书面决 定的案件。因此，第三类自诉案件又被学界称为公诉转自诉案件。这类案件的创 立是9 6 年修改刑事诉讼法在自诉制度上的最大变化。之所以这样规定，是为了 解决实践中被害人告状难的情况，希望能够借助于被害人给予原始报应情感而迸 发出的追诉欲望，督促、制约国家追诉机关积极的履行其追诉职责”。有学者认 为，“新刑诉法增加这些规定，既是为了保障宪法规定的被害人的控告权，也是 对公安机关、检察机关有罪不究行为的有效制约，是对公诉的补充，能够防止犯 罪分子逃避法律制裁。”2 1 更有学者认为，这一规定是对传统诉讼理论的重大突 破，初步建立了刑事案件自诉权对公诉权监督制约的机制，有利于改变实践中存 在的司法机关相互推诿，老百姓告状无门的现象。 然而，笔者看来，该制度设计无论是在理论上还是在实践中均存在很大问题， 立法者的意图难以实现。另外从条文可以看出，这类案件凡是有被害人的，都可 能公诉转自诉，这明显是不合适的，因此在实践中产生了诸多问题。 ( 1 ) 自诉权的不当扩张冲击公诉制度的起诉裁量权 2 0 世纪初，西方刑罚目的主义思潮兴起，刑罚的教育功能得到了进一步强 加吴宏耀：刑事自诉制度研究载政法论坛2 0 0 0 年第3 期。 2 1 肖啥：浅谈我国新刑事诉讼法对被害人保护的加强) 载法学学刊1 9 9 8 年第1 期。 1 5 化，有罪必罚的报应刑思想受到了批评战后西方各国兴起所谓“非刑事化政策”， 即对犯罪行为不一定均需诉诸法院而适用刑罚，可以采用保安处分、社会监督等 其他手段来代替。2 2 随着对刑罚目的的重新认识，人们开始更加关注于对犯罪人 的改造。为了进一步减少和避免犯罪人被起诉定罪后重返社会的重重艰难，各国 在行使刑事追诉权时都采取了慎重的态度，对那些已具备起诉条件但如果不起诉 更有利于其悔过自新的犯罪人，往往考虑做出不起诉的处理。刑罚目的主义思潮 在西方的兴起和对有罪必罚的报应观念的检讨，促使起诉便宜主义应运而生。战 后的现代刑法思想反映在刑事诉讼制度上，就是重其目的性，求其合理性。在起 诉程序中赋予检察官一定的自由裁量权。刑罚不再是唯一的目的，刑事领域照耀 着一束温情脉脉的人文关怀的光：邕不起诉制度体现了国家在该问题上的利益斟 酌和价值选择。公诉权不仅包括积极的公诉权，也包括消极公诉权即不起诉权。 而依照我国现行刑诉法的法律规定，只要被害人对不起诉决定不服，就有权向人 民法院提起自诉，这实际上是对检察机关的起诉裁量权的否定。也就是说自诉权 的不合理扩张有否定公诉裁量权的危险。这意味着对公诉的一种分割，从而导致 人民检察院丧失了终止刑事诉讼的最终决定权。由此可见造成这种公诉权与自诉 权冲突的原因正是这种公诉转自诉制度设计的不合理。 ( 2 ) 浪费司法资源，降低诉讼效率 美国学者波斯纳认为，法律程序在具体操作过程中会耗费大量的经济资源。 因此，刑事诉讼程序也要降低诉讼成本，提高诉讼效率。对符合一定条件的案件 尽可能采用简便、迅速、节约成本的方式加以解决，不起诉制度正是诉讼经济的 价值体现。具体地说，不起诉制度使不应进入审判程序的案件适时终止，缩短了 诉讼时间，节省了大量的人力、财力，使司法机关能够集中精力去处理更为重要 的案件，使当事人尽早脱离诉累，从而达到了诉讼经济的目的，提高了司法操作 中处理刑事案件的效率。 自诉制度的初衷之一也是节约司法资源，达到诉讼经济的目的。而公诉转自 诉制度恰恰使不起诉制度和自诉制度两种诉讼经济制度相互冲突、互相抵消，严 重浪费了司法资源，降低了刑事诉讼效率。同时也给被害人滥诉打开了法律缺口。 ( 3 ) 无法实现保护被害人权利的初衷 公诉转自诉案件设立时的目的就是给被害人增加一个救济渠道，又有效保护 被害人的利益，避免出现被害人告状无门的现象，但实际上这种立法意图实现的 程度值得怀疑。把公诉案件转为自诉案件后，控诉犯罪的举证责任当然得由被害 人来承担。由于这类案件多为难以查证或者缺乏其他定罪条件的“扯皮”案件， 在公、检机关凭借国家强制力都无法查证属实的情况下，由被害人承担举证责任 卞建林；刑事起诉制度的理论与实践 【m 】北京；中国检察出版社，1 9 9 3 ，1 5 9 页 1 6 不太现实。且我国被害人权利极其有限，刑事诉讼法没有明确规定被害人有调查 取证的权利。虽然刑事诉讼法明确规定了律师的取证权，但是被害人在律师的帮 助下取证的渠道也是有限的。加之刑事诉讼证明标准比民事诉讼高，即便被害人 调取到一定的证据，其控诉也常常因证据不足而以失败告终。法的运行效果是检 验立法成败的试金石，被害人具有书面意义上的起诉权并不意味着实际上合法权 益得到了维护。 ( 4 ) 与刑事自诉制度不协调 自诉案件必须是不太严重、对社会危害不大的犯罪，且自诉案件侵犯的主要 是公民个人的权益。被害人对这类案件诉权的行使与否，一般不会对国家、社会 造成危害。自诉案件必须是依靠个人力量能承担举证的案件。我国公诉转自诉案 件范围大且不确定，这就使自诉案件的范围空前扩大，许多社会危害性很大、举 证较难的犯罪也进入了自诉领域。这类案件本身应属公诉性质，对于这种本应由 公诉机关追诉的犯罪由被害人以维护个人利益为目的提起自诉程序来恢复其所 造成的社会危害，显得既不适当，也不现实。事实上，在立法之初这类自诉案件 的设计更多地考虑司法资源的配置问题，较少考虑这类案件是否合乎案情轻微、 自诉人能承担举证能力的要求( 自诉案件的特征) 。 此外，自诉制度是因有别于公诉制度而存在，体现在自诉人享有完整的刑事 诉权包括自诉权、和解权、撤诉权、上诉权、申诉权等2 3 。由于公诉案件被害人 的刑事诉权范围不包括自诉权、和解权、撤诉权、上诉权，因此，法律虽然可以 生搬硬套的将这类公诉案件划入自诉案件范围内，但不能改变其本质特点所决定 的被害人行使诉权的内容。并且自诉制度的重要原则之一就是可以适用调解，而 法律明确禁止对这类案件适用调解。由此可以看出，将这类案件划入自诉案件范 围，严重破坏了自诉案件规定的同一性，造成了自诉制度的混乱。 ( 二) 我国刑事自诉制度主要问题的原因分析 第一、二类自诉案件存在的问题要么是因为有些案件不适合作为自诉案件， 要么是因为公诉权没有对自诉权给予支持所致，第三类自诉案件存在的问题是因 为自诉权不当侵害公诉权所致。总之，这些问题的出现无不是因为对自诉权、公 诉权认识不足，导致立法上出现自诉权、公诉权之间关系的混乱。这就是说，我 国刑事自诉制度之所以存在着许多难以解决的问题，归根结底是我们在理论上没 有弄清楚公诉权与自诉权各自的性质、二者的区别和联系、二者在刑事追诉制度 中运行时的关系，当二者出现冲突时没有协调好二者之间的关系。因此，要解决 上述我国刑事自诉制度存在的问题，我们应当首先应在理论上弄清楚公诉权与自 诉权的性质、区别( 以上已经论述过) 以及二者间应然关系和实然关系，只有这 申君贵：行使诉权初探载司法公正与司法改革一诉讼理论与实践1 9 9 8 年，陈光中主编，中国民主 法制出版社，1 9 9 9 年版。 1 7 样才能在立法中协调好公诉权与自诉权的关系，才能避免立法和实践中种种问题 的出现。 1 、公诉权与自诉权的应然关系 ( 1 ) 自诉权是对公诉权的补充和支持 现代的刑事诉讼，从本质上讲，是国家专门机关的任务。公正和效率是现代 司法的目的，只不过在绝大多数法治国家，追求公正是第一要义，在充分保障公 正的前提下，提高效率是现代社会高速运转，讲求经济效益的必然要求。我国目 前司法改革的总目标是公正和效率。自诉制度的存在是国家司法资源在分配上对 公诉制度的补充和支持。刑事案件依社会危害性大小为标准进行的司法资源分 配，体现了诉讼的效率原则。国家对此类案件的分流，就是要保障侦控机关把大 量的人力和物力投放到社会危害性较大的各类刑事案件中去，这也是世界上绝大 多数国家的做法。 ( 2 ) 自诉权的运行需要公诉权的支持和帮助 自诉权运行能充分体现个人意志，发挥个人的主观能动性，维护个人利益。 由于自诉权是弱小的，自诉权人作为自然人其取证能力和其它诉讼行为能力与行 使公诉权的国家机关相比是极其弱小的。当自诉权在运行过程中发生障碍不能完 成刑事追诉的任务时，国家机关应当承担协助义务，即由公诉权承担协助、支持 自诉权行使的义务。虽然自诉的对象主要是涉及公民健康、人格、名誉、精神或 是物质财富等个人权益方面的犯罪，但是从刑法理论出发，既然构成了犯罪，那 么从根本上来说都是危害国家或者社会利益的行为。如果这些行为不能得到追 惩，那么就有可能给国家和社会带来新的危害。国家规定了自诉制度，决不意味 着公诉权对自诉权放任不管。因此，公诉权应当对自诉权进行必要的支持和帮助， 其目的在于保护自诉制度的正常运转。西方国家也普遍认为，“鉴于国家和社会 利益的重要性以及个别案件中被害人诉讼能力的缺失，由国家机关，主要是检察 机关援助自诉，是现代自诉制度的一项普遍性原则”。2 4 ( 3 ) 公诉权的运行不需要自诉权的监督制约 公诉权运行的最明显的效果在于能有效惩罚犯罪，因为国家拥有强大的追诉 犯罪的资源和力量。但公诉权运行的消极影响也是不容忽视的。由于公诉权是一 种“公权力”，“公权力”的行使更注重的是维护国家和社会的整体利益。因而， 公诉权在行使过程中往往会不自觉地偏向惩罚犯罪而忽视被害人的权益。同时， 公权力比私权利更加容易扩张和滥用。法律有必要对“公诉权”加以监督和制约。 但是否应像我国的第三类自诉案件立法那样设立一种以被害人的后续自诉权监 督制约公诉权的机制，值得商榷。因为，自诉权是弱小的，公诉权是强大的：自 私徐静村：刑事诉讼法学，法律出版社，1 9 9 7 版，第2 4 1 页 1 8 诉权代表是个人利益，公诉权代表的是国家利益。让自诉权与公诉权正面碰撞， 无疑是行不通的，因此保护被害人权利的初衷难以实现。另外，自诉权的不当扩 张会冲击公诉的起诉裁量权，降低诉讼效率，造成司法资源不合理消耗。 总之，二者之间的关系应当是：从公诉权的国家利益角度出发，自诉权应当 是对公诉权的补充；从自诉权的弱小角度出发，公诉权应当支持自诉权：从自诉 权的弱小和代表个人利益、公诉权强大和代表国家利益角度出发，自诉权不应当 也没有能力监督公诉权。 2 、公诉权与自诉权的实然关系 从理论上讲，自诉权与公诉权应具有各自的独立性，公诉权救济自诉权的义 务，自诉权却无监督制约公诉权的可行性。当然，自诉权和公诉权作为犯罪追诉 权的分配，不可避免地涉及到国家利益和个人利益的权衡。然而，在我国现行的 法律中，受法律传统、现实条件等各方面的影响，自诉权和公诉权的实然关系往 往与应然关系严重不符，造成我国刑事自诉制度出现许多难以解决的问题。 ( 1 ) 弱化公诉权，夸大自诉权 具体而言，首先，在第一、第二类自诉案件中，如果被害人因为一些非法的 原因不告诉，检察院也无权控诉，这让人很难想象。作为国家公诉机关和法律监 督机关，明知有非法的事情发生，却无权过问。另外，在自诉案件中，自诉人一 旦提起了自诉，就是证明其是在主动地实施法律，但是如果因为自诉人的一些原 因，例如死亡或者是丧失行为能力，而导致自诉无法进行下去，这个时候国家的 专门司法机关却无法出面解决自诉权面临的困难，支持自诉权的继续进行，以打 击犯罪。这种情况就是弱化公诉权的表现。其次，在第三类自诉案件中，自诉权 是在国家公诉权放弃追诉的情况下产生的，这产生一个很荒谬的事实：本应由国 家承担的义务不当地转嫁给了公民个人承担，特别是对于一些严重的暴力性犯罪 以及智力犯罪，国家追诉都困难重重，却让弱小的公民个人追诉。姑且不论诉讼 理论与诉讼结构上存在问题，仅看自诉权的弱小和公诉权的强大这种明显的不对 称关系，就足以怀疑用自诉权制约公诉权的有效性，再加上这种制约机制所需的 配套措施在立法上并没有确立起来，其可行性更是令人怀疑。还有，第二类自诉 案件盲目扩张范围，致使许多本应以公诉程序解决的公诉案件却用不能实际解决 问题的自诉程序解决。这实际上是不顾自诉权的弱小，片面夸大了自诉权的作用。 ( 2 ) 自诉权与公诉权各自独立、互不支持 在我国公诉制度为主、自诉制度为辅的刑事追诉模式中，公诉权与自诉权的 实然关系和应然关系存在着相当大的问题。总的来说，从应然上看自诉权与公诉 权应该是分工配合、相辅相成的，但是从实然上看，二者分工有余，合作不足。 对自诉案件与公诉案件的划分过于绝对，自诉权与公诉权各自圈地，看似互不侵 1 9 犯，实际上起不到自诉权补充公诉权、公诉权支持自诉权的效果。 首先，对于告诉才处理的案件自诉权独立存在，检察机关无权向人民法院提 起公诉。我国法律对亲告罪的规定比较特殊，依照刑事诉讼法1 7 0 条的规定，告 诉才处理的案件只能依照自诉程序处理。告诉权人( 被害人，被害人死亡或丧失 行为能力时为被害人的法定代理人及近亲属) 只能向人民法院告诉，告诉即意味 着提起自诉，告诉程序与起诉程序是合二为一的。刑事诉讼法没有在起诉程序以 外设立独立的告诉程序，被害人不能向人民法院以外的其他国家机关行使告诉 权。因此，人民检察院无权受理告诉才处理的案件，公诉权无权对自诉权进行支 持。其次，对于被害人有证据证明的轻微刑事案件，理论上也属于公诉案件的范 围。被害人可以到公安机关、检察机关控告犯罪，公安机关应当受理并立案侦查， 侦查终结后认为犯罪嫌疑人的行为应当追究刑事责任的，移送检察机关审查起 诉。”就是说此类案件完全可以按照公诉程序进行处理，属于公诉案件的范围。 自诉人提起自诉之后，检察机关不得对同一案件提起公诉；检察机关不能在自诉 案件进行过程中接管自诉案件；被害人有权决定是否追诉犯罪，被害人如果放弃 起诉或起诉后撤回自诉，公诉机关不得干涉，也不得再行提起公诉。即使人民检 察院在特定情况下代为告诉，也并不改变自诉案件的性质。如果被害人向公案机 关控告犯罪则由公安机关立案侦查，按公诉程序处理，公安机关不得拒绝受理。 ”公安机关侦查终结后移送审查起诉，公诉机关依法提起了公诉之后，被害人不 得对同一案件再行提起自诉；27 如果被害人直接向人民法院提起了自诉，则此类 案件按自诉程序处理，2 8 人民法院依法受理了之后，检察机关就不得对同一案件 再提起公诉。第三，自诉与公诉都自始都可以被提起，被害人可以直接向人民法 院提起自诉，并不需要经过公安、检察机关的先行处理。对第一类和第二类自诉 案件而言，被害人的自诉权自始即存在的，在案件发生之后，被害人就依据法律 的规定己经取得了向法院控告犯罪的权利，被害人的自诉权并不依附于公诉权， 可以独立行使。 ( 3 ) 公诉权、自诉权二者之间发生冲突 d 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关 于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第4 条 z 6 六机关规定第4 条第二款最后一句：“被害人向公安机关控告的公案机关应当受理。” 刁六机关规定第4 条条二款规定轻微刑事案件的被害人直接向人民法院起诉，证据不足的，可由公安机关 受理的，应当移送公安机关立案侦查此规定并不是表明此类自诉案件需要经过公安机关处理之后，人民 法院才能受理，而是表明被害人不能提供足够证据，因而其起诉不符合此类自诉案件成立的实体性条件( 被 窖人有证据证明) ，不能按自诉程序处理，只能按公诉程序处理。 珏参见最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第1 条第( 二) 项，( 人民法 院直接受理的自诉案件包括) 人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件。这表明在公 诉提起之后被害人不得对同一案件提起自诉，这是毫无疑问。问题在于，在公安机关立案侦查之后，检查 机关提起公诉之前被害人是否可对此类案件提起自诉呢? 我国法律及各类司法解释对此均无规定有学 者主张应尊重被害人意愿，应当允许被害人提起自诉参见卞建林主编：刑事诉讼法学) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 7 8 页。也有学者主张，为了防止自诉人滥诉，不应该允许被害人在此阶段提起自诉，参见吴宏 耀t 刑事自诉制度研究，载政法论坛2 0 0 0 年第3 期。 2 0 自诉权与公诉权在运行上冲突又分为两种情况，积极的冲突和消极的冲突。 积极的冲突就是公诉权与自诉权正面碰撞，出现一方侵害另一方的情况，或者是 同一案件上自诉权和公诉权同时运行。我国第三类自诉案件( 被害人有证据证明 被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者 人民检察院已经做出不予追究的书面决定的案件) 中自诉权可能在所有案件中造 成对公诉权的侵害就属于积极的冲突，这种冲突是造成第三类自诉制度出现许多 难以解决的问题的根源。对于第一、二类自诉案件中某些案件，被害人认为属于 自诉案件，向法院提出了自诉，并且在自诉的过程中依法行使了自己的处分权， 而追诉机关认为此案件属于公诉案件的范围，应提出公诉，这也是积极的冲突。 消极的冲突就是指在一个案件上公诉权和自诉权都不行使，比如，第类自诉案 件出现非当事人意愿而无人起诉，第一、二类自诉案件起诉后非当事人意愿而终 止诉讼，第二类自诉中某些案件被害人认为属于公诉案件而不提起自诉，而追诉 机关认为属于自诉案件，也不启动诉讼程序。这样就会出现的一些无人追诉，加 害人逍遥法外的情形。 ( 4 ) 自诉权有权利干涉公诉权 j 刑事诉讼法1 7 0 条第3 项规定的自诉案件( 第三类自诉案件) 是由公诉案件 转化而来，因此不是纯粹的自诉案件。这是一种公诉权先行，自诉权补救的制度。 这类自诉案件成立的条件主要有两点：实体性条件是被害人必须有证据证明被告 人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任：程序性条件是司法机 关的前置处理，即公安机关、人民检察院不予追究被告人刑事责任，这通常都要 有书面的文书为证。”也就是说被害人并不是自始有权提起自诉，如果检察机关 己经提起了公诉，毫无疑问，被害人是无权提起自诉的，如果检察机关不提起公 诉，则被害人有权提起自诉。此时的自诉权是一种干涉公诉权的权利。 总之，总结以上我国刑事自诉制度存在问题的主要原因，笔者发现，整体上 有三：一，因为对自诉权与公诉权二者性质及其之间关系的复杂性，尤其是对自 诉权的弱小性认识不足，造成将本来应当在公诉权运行中的公诉案件不当的列为 自诉案件，使自诉权出现难以承受之重；二，由于立法者基本上把公诉权、自诉 权看作两个相互独立，互不相干的权能，没有让公诉权给与自诉权及时、有效、 可操作性的支持和帮助，没有协调好公诉权、自诉权二者的运行。造成自诉权与 公诉权二者之间发生冲突，包括消极冲突和积极冲突：三，由于自诉权的弱小， 代表国家利益的公诉权又过于强大，用自诉权去监督公诉权造成第三类自诉案件 中自诉权干涉侵犯公诉权，在这类自诉案件中自诉权的扩张冲击公诉的起诉裁量 锄莉：我国刑事起诉制度若干问题研究，载陈光中、江伟主编：诉讼法论丛( 第3 卷) 法律出版社 1 9 9 9 年版第1 3 1 1 3 5 页。 2 1 权。第三类自诉案件的增设使不起诉制度和自诉制度这两种诉讼经济制度互相冲 突、互相抵消，严重浪费里司法资源，降低了刑事诉讼效率。又由于这类案件多 位难以查证的的“扯皮”案件，由被害人承担举证责任不现实，根本无法实现保 护被害人权利的初衷。 三、我国刑事自诉制度的完善 由于我国在理论上没有理清公诉权与自诉权之间的关系，以至于我国刑事自 诉制度在立法和实践中出现许多难以解决的问题，为了解决这些问题各种解释相 继出台，一方面解决了部分问题，但是另一方面由于解释是头痛医头脚痛医脚彼 此之间不协调甚至出现矛盾，不仅在一定程度上加重了这些问题，而且新增了一 些问题。 笔者认为：我们应当在理清公诉权与自诉权之间关系的基础上，对我国刑事 自诉制度进行一些改革和完善，以使公诉权与自诉权各归其位，彼此之间既能独 立运行，又能互相支持。 ( - - ) 理清自诉权与公诉权的关系，明确自诉案件的范围 1 、明确认自诉与公诉的关系 自诉权是公诉权的有效补充和支持，但是自诉权具有弱小的性质，公诉权相 比自诉权是十分强大，正因为公诉权的强大，现代社会公诉权才成为刑事追诉权 中的主角，因为自诉权的弱小性和补充性，自诉权才成为不可或缺的配角。目前 我国刑事自诉制度的主要问题之一就是自诉案件范围十分庞大，多数自诉案件举 证难度大大超出公民个人举证能力的范围。因此，要保证刑事追诉制度的顺利进 行，又要保障尊重被害人的处分权利和维护安定秩序，让刑事追诉制度更好地平 衡国家利益和个人利益，那么在理清自诉权与公诉权的关系的基础上，合理划分 公诉案件和自诉案件的范围，是十分必要的。 1 9 9 6 年修改后的刑事诉讼法将前两类自诉案件范围扩大到近7 0 个罪名，这 不仅与国际上公诉权范围逐步扩大的基本趋势相违背，而且使自诉权出现不能承 受之重，因此应当剔除某些自诉案件，使之归属于公诉案件。这又分为两种情况。 第一种情况，由于某些案件的性质，不宜使用自诉的方式解决，则应当将其纳入 公诉案件的范围。典型的案件破坏选举罪案件，侵犯的客体是公民的选举权和被 选举权、以及政府选举工作的正常秩序。其侵犯主要利益是国家的利益，侵犯的 次要利益则是个人的利益，故应该属于公诉案件的范围。按照刑法理论，这类案 件应该由其侵犯的主要利益的所有者提出控诉，即是由人民检察院代表国家提起 公诉，不应当是个人。而现行立法规定为自诉案件，由个人提出控诉，这明显地 造成了实体权利和程序权利地脱节。实际上往往对这类案件无法处理，使法律的 尊严和权威受到践踏，犯罪分子逍遥法外。第二种情况，从某些案件的性质和特 征看来，规定为自诉案件没有什么问题，可是在司法实践中，由于各种原因又确 实存在着无人起诉，或者虽然有被害人起诉，但是起诉权实际上难以行使。典型 的是侵占案件，司法实践中往往是无人起诉或者虽然起诉，由于案件类型的限制， 收集证据存在很大的问题，起诉权的行使面临很大的障碍。而且这类案件，就算 检察院起诉了，其起诉权也受到多方的质疑。对于以上这两种情况，有必要将符 合公诉条件的案件从自诉案件中剔除出去，采取公诉的方式解决。 2 、缩小第一、二类自诉案件的范围 ( 1 ) 第一类自诉案件范围的缩小 适当调整“告诉才处理”案件的范围，把不完全是侵犯被害人个人合法权益 并且需要侦查的刑事案件，纳入公诉案件的范围。根据司法实践的经验，侵占案 不应被列入告诉才处理的案件中，而应作为公诉案件进行处理。只有将侵占案的 诉讼程序改为公诉程序，才能彻底消除理论上和实践中存在的混乱。但在刑法和 刑事诉讼法修改前，可通过司法解释，规定由公安机关应被害人的请求，运用法 律赋予的侦查权，代为调查事实收集证据。待查明事实后，将有关证据材料交给 被害人，由被害人决定是否向法院提起自诉、追究被告人的刑事责任。这样处理， 既维护了侵占罪告诉才处理的法律规定，又最大限度地保护了被害人的合法权 益。但如果国家和集体财产是被侵占的对象时，就应由人民检察院以公诉程序向 法院提出诉讼，以保护国家和集体的利益。 ( 2 ) 第二类自诉案件范围的缩小 对于被害人有证据证明的轻微刑事案件。首先，重婚案件、遗弃案件不宜再 作为由法院直接受理的案件，而应作为公诉案件，由公安机关立案侦查，人民检 察院审查起诉。但对于遗弃案应有特殊的规定，如果被告人已经悔改、被害人出 于自己的意愿而坚持不愿起诉的，检察机关也可以不过多地干涉，应充分尊重被 害人的意愿。其次，生产、销售伪劣商品案和侵犯知识产权案涉及到单位犯罪， 应作为公诉案件。根据刑法第1 5 0 条和第2 2 0 条的规定，生产、销售伪劣商品罪 和侵犯知识产权罪都是涉及到单位犯罪，实行的是双罚制，对单位处罚金，并对 直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述各条的规定处罚。在办理单 位犯罪案件的过程中，为了保证诉讼的顺利进行和判决的有效执行，往往涉及到 冻结、扣押被告单位的财产等诉讼行为，而自诉人不具有这些权力。再次，有关 侵犯民主权利的案件不宜规定为自诉案件。刑法分则第四章规定的“侵犯公民人 身、民主权利罪”包括六个罪名：非法剥夺公民宗教自由罪、侵犯少数民族风俗 习惯罪、侵犯通信自由罪、私自开拆隐匿毁弃邮件电报罪、报复陷害罪、破坏选 举罪。”这类犯罪虽然处刑一般是在三年以下，但事关社会的民主进程，影响面 3 0 参见张明楷：刑法学( 第= 版) 法律出版社2 0 0 3 年7 月版第6 7 4 页。 2 3 广，且受害人依靠自身力量难以收集必要的诉讼证据，因而作为自诉案件不能名 副其实。第四，暴力、胁迫型及窃取、骗取型的侵犯财产罪也不应纳入自诉案件 之中。刑法分则第五章所规定的有关暴力、胁迫型及窃取、骗取型“侵犯财产罪”， 有抢夺罪，聚众哄抢罪敲诈勒索罪、盗窃罪和诈骗罪，虽然这些罪有可能处以三 年以下刑罚，但是这些案件性质严重，危害较大，对国家与社会秩序的影响不容 低估，单纯依靠被害人自身力量很难收集到诉讼所需的必要证据。司法实践中， 上述案件发生后，被害人几乎都是向公安机关提出控告，很少直接向法院起诉。 因此，应当明确这些案件的公诉性质，将他们重新划入公诉范围。 3 、取消第三类自诉案件 第三类自诉案件扩张严重冲击了公诉制度的起诉裁量权。第三类自诉案件的 增设也使不起诉制度和自诉制度这两种诉讼经济制度互相冲突、互相抵消，严重 浪费里司法资源，降低了刑事诉讼效率。同