（经济法学专业论文）商业贿赂行为的经济法规制研究.pdf

哈尔滨t 稃人学硕十学何论文 摘要 商业贿赂是一种典型的不正当竞争行为，是指在商品交易中经营者采用 财物和其他手段暗中收买交易对象或有关人员，以获得交易机会或有利交易 条件的行为。其本质是一种通过贿赂手段，获得交易机会，损害其他经营者 合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。商业贿赂行为在世界各国普遍存在， 也是许多国家的竞争法所禁止的不正当竞争行为。在我国，随着市场经济的 逐步建立，市场竞争日益激烈，商业贿赂行为也逐渐蔓延，严重扰乱了市场 经济秩序，破坏了竞争机制，加剧了行业不正之风，滋生了腐败现象。因此， 加强对商业贿赂行为的理论研究，并在借鉴国外有关法律规制的基础上，尽 快完善我国商业贿赂行为法律规制体系，对于建立良好的市场竞争秩序，推 动我国社会主义市场经济的健康发展有着重要的理论意义和实践意义。我国 反不正当竞争法对于防范和制止商业贿赂行为起到了突出作用。但反 不正当竞争法存在概念模糊、过于简约、操作性差等缺陷，因此，非常有 必要完善我国防范商业贿赂行为的法律法规，尤其要区分商业贿赂与回扣、 附赠等相关行为，并在实际执法和司法过程中注意几种界限的划分。 关键词：不正当竞争： 商业贿赂；法律规制 哈尔滨r i 稃火学硕十学仿论文 a b s t r a c t a sat y p i c a lu n f a i rc o m p e t i t i v eb e h a v i o r ，c o m m e r c i a lb r i b e r yr e f e r st ot h e a c t st h a tap r o p r i e t o rs e l l so rp u r c h a s e sc o m m o d i t yb ym e a n so fs u b o r n i n gt h e a g e n to fe m p l o y e e so ft h eo t h e rp r o p r i e t o r f o rt h ee s s e n c e ，i t st h ea c t st h a t a c o m p e t i t o ro b t a i n st h eo p p o r t u n i t yo ft r a d e a n dh a r m st h el a w f u lr i g h t sa n d i n t e r e s t so fo t h e ro p e r a t o r sa n dd i s r u p t ss o c i a le c o n o m i co r d e rb yg i v i n gb r i b e s c o m m e r c i a lb r i b e r yi sa nu n f a i rc o m p e t i t i v eb e h a v i o rt h a te x i s t sg e n e r a l l yb u ti s p r o h i b i t e db yt h ec o m p e t i t i o nl a wo fm a n yc o u n t r i e s i no u rc o u n t r y ，w i t ht h e g r a d u a l l ye s t a b l i s ho ft h e m a r k e te c o n o m i c s ，a n dt h ec o m p e t i t i o ni st e n s i n g ，t h e n u m b e ro ft h e s ea c t sh a ss h a r p l yi n c r e a s e dw i t hm o r ec o m p e t i t i o ne m e r g i n gi n t r a n s a c t i o n ，l e a d i n gt od i s o r d e ri nm a r k e te c o n o m y , m i s d e e di nv a r i o u si n d u s t r i e s a n de v e nc o r r u p t i o ni ns o c i e t y t ot h i se n d ，i n t e n s i l y i n gr e s e a r c hi n t oc o m m e r c i a l b r i b e r y , a n dc o n t r i b u t i n gt h es y s t e mo fl e g a lr e g u l a t i o nt ou n f a i rc o m p e t i t i v e b e h a v i o r s ，i nt h el i g h to fe x p e n s e si nt h i sf i e l d ，h a sa l li m p o r t a n tt h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a l s e n s et o e s t a b l i s h i n gab e t t e rc o m p e t i t i v eo r d e r a n dm o r eh e a l t h y s o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y a sas p e c i a ll a wo nc o m p e t i t i v ea c t s ，a n t i u n f a i r c o m p e t r i o nl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a s e r v e st o p r e v e n t a n d e l i m i n a t eb r i b e si nc o m m e r c i a la c t i v i t i e s b a tt h ed e f i c i t so ft h i sl a w , s u m m a r i z e d b yt h ea u t h o ra sv a g u e n e s si nd e f i n i t i o n ，o v e rs i m p l i c i t yi nc o n t e n t sa n dl a c ki n o p e r a t i o na b i l i t y , b r i n g so nd i f f i c u l t yi ni t se n f o r c e m e n t t h ea u t h o rf o c u s e so n e n r i c h i n gt h er e g u l a t i n gm e a s u r e si na n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w o ft h ep e o p l e s r e p u b l i c o fc h i n aa n dc r i m i n a ll a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i c o f c h i n a i m p o r t a n c ei sm t a c h e dt ot e l l i n gc o m m e r c i a lb r i b ef r o md i s c o u n t i n ga n d a n n e x a t i o n ，p a r t i c u l a r l yd u r i n gt h ec o u r s eo fe n f o r c e m e n ta n dj u r i s d i c t i o n k e y w o r d s ：i l l e g a lc o m p e t i t i o n ；c o m m e r c i a lb r i b e r y ；l e g a lr e g u l a t i o n 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献等的引 用已在文中指出，并与参与文献相对应。除文中已经注明引用 的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的 作品成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中 以明确的方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人 承担。 作者( 签字) ： 日 乃乏、 期胁乡月e t 哈尔滨_ 1 稃大学硕十学位论文 第1 章绪论 1 1 本课题的写作背景与意义 1 1 1 论文的写作背景 2 0 0 5 年5 月2 0 日，美国加州的医疗诊断设备企业和美国司法部同时宣 布，由于该公司在中国天津的予公司天津德普诊断产品有限公司通过贿 赂取得中国医院的订单，因而被罚款4 7 9 万美元。美国司法部提供的报告显 示，天津德普诊断产品有限公司从1 9 9 1 年到2 0 0 2 年期间，向中国国有医院 医生行贿1 6 2 3 万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买d p c 公司的产品， 德普公司从中赚取了2 0 0 万美元。这家企业最后被美国相关机构以违反“反 商业贿赂法”为由，处以4 7 9 万美元巨额罚金。 跨国公司在中国发生的商业贿赂却在国外被调查发现，这一尴尬事实足 以说明商业贿赂现象在中国的泛滥。而在客观上，这种已经渗透于整个社会 经济生活中的不良现象已经严重到相当的程度，并对整个社会造成日益严重 的危害。来自商务部的统计表明，在全国药品行业，仅药品回扣一项，每年 就侵吞国家资产约7 7 2 亿元，约占全国医药行业全年税收收入的1 6 。与商 业贿赂的泛滥成灾相对应的是法律管制环节的薄弱，据公安部透露的数据， 尽管5 年来公安机关立案侦查的犯罪案件逐年上升，但商业贿赂犯罪案件占 同期所有经济犯罪案件立案数的比例却尚不到1 。而最高人民法院提供的数 据也显示，自2 0 0 2 年以来，人民法院每年审结的商业贿赂案件数量变化不大。 随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，市场竞争日趋激烈，一 些经营者为了占领市场或获取高额利润甚至非法利润，在商业活动中不惜铤 而走险，采用商业贿赂办法促成交易的实现。这种行为不仅妨害了经营者之 间的公平竞争，严重破坏了正常的市场经济秩序，影响国民经济的健康运行， 而且极易引发国家工作人员贪污、受贿等腐败行为，侵蚀党的执政基础。因 哈尔滨下稃大学碗十学何论文 此，采取切实有效措施，依法治理商业贿赂，既是完善社会主义市场经济体 制、维护市场经济秩序、构建社会主义和谐社会的必然要求，也是预防与惩 治腐败、推进党风廉政建设的重要内容。鉴于商业贿赂对社会经济的危害性， 许多国家的竞争法都把其看作是一项典型的不正当竞争行为来加以禁止。因 为它主要是依靠贿赂去引诱顾客与之发生交易，而不是一种正常的在商品的 质量、价格、服务方面的竞争，其直接会导致其他竞争者失去交易机会，从 而妨碍了市场的公平竞争。虽然我国反不正当竞争法、刑法及其配套 法规对此也作了相应的规定，但在立法上还存在明显的不足，缺乏一个定性 准确、适用明确、结构完整的商业贿赂行为法律规制体系，现有的规范竞争 行为、查处商业贿赂或其他不正当竞争行为的法律法规数量有限、内容滞后、 操作性不强。在现实生活中，人们对商业贿赂及其相关概念的认识也还存在 许多分歧。为此，本文拟对作为不正当竞争行为之一的商业贿赂行为的基本 理论做出阐述，并综合考查各国反商业贿赂的立法现状，对我国现行法律中 有关商业贿赂的规定进行研究和探讨，以期获得对商业贿赂的全面、深入的 理解和认识，从而进一步提出完善我国商业贿赂法律规制体系的构想。 1 1 2 论文的写作目的与意义 研究商业贿赂行为的法律认定及防范，目的在于依据法律从根本上治理 商业贿赂行为。商业贿赂行为是一种不正当竞争行为，它是随着商品经济的 发展而逐步产生和发展起来的一种经济现象，侵害了市场经济的公平竞争秩 序，腐蚀了我国的廉政制度，严重影响了我国市场经济的健康发展。然而， 我国现行的有关反商业贿赂立法存在法条分散、概念界定模糊、司法解释缺 失等问题，从而给执法部门在司法实践中造成了很大的困难。因此，通过本 课题的研究，明确商业贿赂的范围和法律责任，这对于我国现阶段开展反商 业贿赂专项治理具有十分重要的意义。 商业贿赂行为在世界各国普遍存在，是比较常见的贿赂形式之一。在我 国随着市场竞争的r 益激烈，商业贿赂行为也同益严重，破坏了市场经济的 2 哈尔滨t 稃人学硕十学位论文 公平竞争秩序，造成物价虚高，严重败坏了社会道德和行业风气，滋生了腐 败现象，加大了贫富差距。并且，商业贿赂行为损害了中国企业的国际竞争 力。依靠商业贿赂发展壮大的企业是不可能打造出真实的竞争力，而漠视正 常市场游戏规则的公司也不可能在国际市场上获得长远的发展。由商业贿赂 而引起的国际舆论对我国商务环境造成了消极的评价，严重影响了国际形象。 可见，商业贿赂对一个国家、民族文化的破坏是难以估量的。因此，加强对 商业贿赂行为的研究迫在眉睫，要从根本上治理商业贿赂必须依法严查，通 过对商业贿赂行为的涵义、特征、主要手段及其表现形式的法律分析，以及 在借鉴国外有关立法经验的基础上，尽快完善我国反商业贿赂行为的立法， 对于建立必要的市场竞争秩序，推动我国社会主义市场经济的健康发展有着 重要的理论意义和实践意义。 1 2 文献综述 1 2 1 国内研究概况 我国很早就丌始重视商业贿赂行为的社会危害性，制定了一系列关于治 理商业贿赂问题的综合法、专门法、行政规章、规范性文件。我国反不正 当竞争法第8 条对商业贿赂行为作出了禁止性规定。为了更好地理解反 不正当竞争法的规定，1 9 9 6 年1 1 月国家工商行政管理总局颁布了关于 禁止商业贿赂行为的暂行规定，这是一部针对商业贿赂行为的专门性规章。 它对商业贿赂行为下了最为明确的定义，“本规定所称的商业贿赂是指经营 者为销售或购买商品而采取财物或其它手段贿赂对方单位或个人的行为。”此 条规定明确了商业贿赂的内涵和外延，对商业贿赂行为提出了较为详细地、 具有一定操作性的行政处罚措施。 由于市场竞争的同趋激烈，商业贿赂行为在我国愈演愈烈，国家对其更 加严格地规制。2 0 0 6 年1 且6 日，在中央纪委第六次全会上，反商业贿赂首 次被作为反腐败的重要内容并被明确定为2 0 0 6 年的工作重点。2 月1 5 同， 3 哈尔滨t 稃大学硕十学仲论文 国务院总理温家宝在部署行政监察工作时，要求认真开展治理商业贿赂专项 工作。2 月2 4 日，温家宝在第四次全国廉政会议上的讲话围绕大局突出 重点深入推进政府廉政建设中指出，充分认识治理商业贿赂的重要性和紧 迫性，集中力量，开展治理商业贿赂专项工作。3 月5 日，温家宝总理在十 届全国人大四次会议上作政府工作报告时指出，今年要集中开展治理商 业贿赂专项工作，重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销和政 府采购等领域的商业贿赂问题，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿 赂案件。与此相适应，国务院各部委及时颁布了一系列行政规章，专项打击 商业贿赂行为。从2 0 0 6 年3 月1 4 日建设部颁布的建设部治理建设系统商 业贿赂实施方案，到2 0 0 6 年9 月4 日中国证券业协会颁布的中国证券业 协会会员反商业贿赂公约，期间国家工商行政管理局、中国保险监督管理委 员会、国家测绘局、国土资源部、国家税务总局、国家人口计生委办公厅等 部门纷纷制定了本部门系统内治理商业贿赂的实施办法。 我国学者孔祥俊指出，目前被查出的商业贿赂案件只是冰山一角，在某 种程度上可以说，商业贿赂目前在一些行业和领域已成为“前规则”。无论从 保护消费者权益的角度，还是惩治腐败的角度，中国都必须严厉大击商业贿 赂。刘泽宇学者在反不正当竞争法实用问答一书中，对商业贿赂行为的 特征、表现形式、常见问题作了详实的论述。 1 2 2 国外研究概况 商业贿赂作为一种反不正当竞争行为，对商品经济发展有负面影响，各 国都对其加以重视，美国学者威廉姆森认为：“凡利用欺诈手段出售产品， 以及厂商为了从他人现有利益中获益，促使他人商品及企业解体，并使其商 业市场受到打击的行为，均视为不正当反诚实信用原则的商业行为。” 各国对商业贿赂都采取了措施加以禁止，特别是从加强法制建设的角度 加以治理。各国反商业贿赂行为的立法名称不尽相同，内容也各有侧重，但 立法宗旨均在于维护正常和公平的经济秩序，保护经营者和浪费者的合法利 4 哈尔_ ；箕1 稃人学硕士宁何论文 益，促进经济的稳定与繁荣。其中美国、德国、日本三国的立法最具代表性， 且影响最大。 美国的竞争法律制度是以谢尔曼法为基础而建立的。由于美国特定 的政治、经济和历史条件，使美国很早就成为一个垄断组织发达的国家，垄 断组织凭借其雄厚的经济实力排斥其他经营者，市场上产生了最初的限制竞 争的行为。美国国会于1 8 9 0 年通过了谢尔曼法，限制垄断行为。由于谢 尔曼法的规制使市场主体逐渐放弃垄断行为转而采取了诸如价格歧视、独 家交易以及商业贿赂等不正当竞争手段来获取市场竞争的优势，美国又在谢 尔曼法的基础上于1 9 1 4 年颁布了克莱顿法明确禁止商业贿赂等不正当 竞争行为。克莱顿法第3 条规定商业活动者给予回扣和折扣影响到公平竞 争的属于违法行为，即“任何从事商业活动者，在此类经营过程中，在合众 国境内任何区域，哥伦比亚特区，合众国管辖的任何岛屿占领区及其他地区， 为使用、消费或再销售而从事租赁、销售或承诺出售物品、商品、货物、机 器、设备或其他物件时，不论是否属于专利产品，如限定价格，或以此价格 给予折扣或回扣，并在条款、合同或协议中规定承租人或购买商不得使用或 购买出租人或销售商竞争对手的物品、商品、货物、机器、设备或其他物件， 以至于使此类租赁、销售、承诺或条款、合同、协议将严重地削弱竞争，或 形成任何商业行业的垄断，都属于违法行为。” 美国的联邦贸易委员会法第5 条规定，“商业中或影响商业的不正 当竞争方法是非法的；商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为及惯例，亦 是非法的。”该法没有对不正当的竞争方法、不公平的或欺骗性的行为及惯 例下明确的定义，也没有对其进行列举。其目的在于使联邦贸易委员会和法 院能在各种情形下通过适当的解释或认定来适用该条法律。在美国竞争法的 实践中，不正当的竞争方法、不公平的或欺骗性的行为及惯例概括为抽奖销 售、冒充、威胁诉讼、商业贿赂、虚假包装、不当定货行为、虚假广告等几 个方面。因此，根据本法规定，联邦贸易委员会可以将商业贿赂作为不正当 竞争方法而提出指控。 5 哈尔滨t 稃大学硕十学侍论文 德国早在1 9 0 9 就制定了专门的反对不正当竞争法。其后，德国又对 该法进行了若干次修改，并围绕该法先后制定了标准合同条件法、折扣 法、关于附加赠送物品条例等一系列法规，形成了一个比较完整的体系。 德国反对不正当竞争法明确规定了若干种具体的不正当竞争行为，其中 就包括商业贿赂。德国的反对限制竞争法的第3 条对回扣进行了规定， “第条不适用于供货时关于回扣的合同和决议，但该回扣必须表现真正的 劳务价值，且不造成对不同经济阶段的不合理的不同待遇，或是对同一经济 阶段的不同顾客的不合理的不同待遇。经济阶段是指对每次交货，在接受货 物时均付出同样的劳务。” 日本制定的不当赠品及不当表示防止法的主要内容之一就是对赠品 的限制及禁止。附赠品销售是企业在销售竞争中招徕顾客的一种比较行之有 效的促销手段，它使正常的价格和质量竞争受到严重妨碍。从长远看，过多 的附赠品销售会造成价格上涨、质量下降的后果，从而损害一般消费者的利 益，我国反不正当竞争法未涉及附赠日本竞争立法对赠品进行限制和禁 止的做法对我国无疑有一定的借鉴意义。 1 3 论文的写作思路与创新之处 1 3 1 论文的写作思路 本文研究商业贿赂行为的基本思路是：首先以商业贿赂行为的理论为切 入点，对商业贿赂行为的概念、特征进行分析，区分了现实生活中常见的几 种与商业贿赂相关的行为，试图从法律认定的角度对商业贿赂行为进行把握， 进而阐述了商业贿赂行为带来的危害。其次。介绍了发达国家对商业贿赂行 为的治理过程与立法概况，对中外反商业贿赂行为立法进行横纵比较，力求 发掘出中国对商业贿赂行为治理中的缺陷，借鉴国外先进经验。接着，本文 的第四章分述了我国各部门法中对反商业贿赂行为的法律舰制情况，分析了 我国反商业贿赂行为在执法中存在的缺陷。最后，本文的第五章针对我国治 理商业贿赂行为的不足之处，结合反不正当竞争法提出了应对之策，使 6 哈尔滨t 稃大学硕十学何论文 文章具有一定程度地预见性。 1 3 2 论文的创新之处 本文的创新之处有以下三点： 第一，本文紧密结合经济法法律法规对商业贿赂规制，分析各部门法之 间对商业贿赂行为规定的协调性，并从经济法角度剖析商业贿赂行为的主要 手段及其相关行为的区分，以期能为实践执法提供可以借鉴的提议，从而使 社会主义市场经济的更好地健康运行。 第二，商业贿赂行为是目前我国市场经济时期，严厉打击的违法商业行 为，其危害极为严重，妨碍经营者的公平竞争，破坏正常的市场经济秩序， 影响了市场经济的健康运行。本文以次为研究对象，以经济法的视角探讨规 范治理商业贿赂行为，并针对现有的缺陷提出了一些建议，具有重要的理论 和实际意义。 第三，通过阅读大量的商业贿赂行为的案例，在论文的写作过程中穿插 案例，理论与实践结合，力求用事实“说话”，以真实的案例说明现实中存在 的问题，使论文更具实用性。 7 哈尔滨t 稗人学硕+ 学付论文 第2 章商业贿赂行为概述 2 1 商业贿赂行为的概念与特征 2 1 1 商业贿赂行为的概念 “商业贿赂”是竞争法上的一个术语。商业贿赂是市场经济中一种常见 且危害较大的不正当竞争行为，对于“商业贿赂”这一概念，国内学术界存 在不同的定义，有的学者认为商业贿赂是“企业和经营者主体为了推销自己 的产品，在经营活动中采取向交易相对方的采购人员、负责人、代理人及其 他有决定影响的人提供报酬和其他好处，以促成业务交易，挤掉别的竞争对 手，从而占领市场的行为。”也有学者将商业贿赂定义为“经营者在交易中 采用财物或其他手段进行贿赂，以销售或购买商品，从而损害其他经营者的 合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。“2 3 我国反不正当竞争法第8 条将 商业贿赂行为作为一种不正当竞争行为做出了禁止性规定，即“经营者不得 采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单 位或者个人回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方 式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中闻人佣金的， 必须如实入账。接收折扣、佣金的经营者必须如实入账。” 在反不正当竞争法出台以后，为了准确理解反不正当竞争法有 关规定，有效切实打击商业贿赂行为，1 9 9 6 年1 1 月1 5 日国家工商行政管理 局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定( 以下简称暂行规定) 首次将“商 业贿赂”作为一个法律术语确定下来，对商业贿赂行为的法律内涵和行为手 段等进行了界定。暂行规定第2 条第2 款以定义性规范的形式对商业贿赂 进行了解释，它规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商 品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。” 所谓财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促 哈尔滨t 拌人学硕十学何论文 销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报 销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。所谓其他手段，是指提 供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。可见， 商业贿赂的方式是给予财物或者采用其他手段。“财物”多为金钱和实物， “其他手段”多为出国旅游、钓鱼公关、牌桌输赢、美容桑拿等。商业贿 赂包括商业行贿与商业受贿两个方面，商业行贿是指经营者在商业交易中， 为获取交易机会或竞争优势而向对交易具有决定权或决定性影响的人提供财 物或其他利益的行为。叫商业受贿是指对交易具有决定权或决定影啊的人， 索取或接受他人财物或其他利益，并据此为他人谋取交易机会或其他经济利 益的行为。 反不正当竞争法和暂行规定所要禁止的是经营者为销售或购买 商品而采用财物或其他手段进行贿赂，损害其他经营者合法权益，以争取交 易机会的不正当竞争行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。 经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切 相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否人帐，只要这种利诱行为是 以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公 平竞争，就构成反不正当竞争法第8 条所禁止的商业贿赂。这说明商业 贿赂的对象不仅仅是行贿方经营者的交易对方单位或个人，还包括那些接受 行贿方给付的财物和利益引诱而帮助其在竞争中获取交易机会或有利的交易 条件的单位或个人，从而有利于打击那些以佣金、劳务费、介绍费等为名， 给没有合法经营资格的中间人以利诱，利用他们提供的经纪、居间服务，在 竞争中争取交易机会，获取有利交易条件的行为。 为了更好地理解商业贿赂行为，我把它与其他贿赂进行一下区分： ( 1 ) 主体是经营者，贿赂对方单位或者个人，而其他贿赂的主体主要是 个人，并且是国家工作人员。( 2 ) 贿赂的目的是为了销售商品或者购买商品， 即为达到商业目的，通过贿赂手段获取优于其他经营者的竞争地位，而其他 贿赂则是为了获取商业目的以终的目的。( 3 ) 手段分为两种，即财物手段和 9 哈尔滨t 稗犬中硕十学f 7 ：论文 其他手段，而其他贿赂一般要求采取财物手段时才追究责任。当然，商业贿 赂和其他贿赂都是属于贿赂的范畴，触犯刑法的都要予以制裁，但是在行政 责任上是不同的，商业贿赂是由工商行政管理机关根据反不正当竞争法 给予行政处罚，其他贿赂要受到党纪政纪处分。 2 1 2 商业贿赂行为的特征 商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展 起来的经济现象。它是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段暗中收 买交易对象或有关人员，以获得交易机会或有利交易条件的不正当竞争行为。 5 1 ( 一) 商业贿赂是贿赂的一种形式，因而具有贿赂的一般特征。例如，无 论是政治贿赂还是商业贿赂或是日常生活中其他形式的贿赂，行为人主观上 都是出自故意，过失行为或被勒索的不得己的行为均不构成贿赂。这是各种 贿赂形式的共性，是贿赂的特点。但是，商业贿赂有区别于其他一般贿赂行 为的特征表现： 第一，商业贿赂的目的是获取交易机会和竞争优势。经营者进行商业贿 赂的目的是为了销售或购买商品，或者获得有利的交易条件，从而扩大市场 份额，增加利润，获取竞争优势。因此，商业贿赂的目的不同于其他贿赂的 目的，其他贿赂不是为了商业目的，而是为了获取商业目的以外的目的。是 否以营利为目的，是商业行贿与其他行贿区别的一个主要标志，也是界定经 营者的行为是不是商业行贿的界限。商业贿赂一般是行为人出于直接故意， 如果行为人不是出于故意，而是迫于索贿不得己而为之，则不构成商业贿赂。 商业贿赂是以获取交易机会或竞争优势为目的，如果不是为了这个目的，则 也不构成商业贿赂。实施贿赂的目的正是为了排斥这些竞争对手，以便自己 销售或购买商品，这与竞争法所追求的公平、正当等理念是背道而驰的。 可以说，经营者的一切行为，不管是合法行为还是非法行为，都是围绕 获取经济利益这个中心展开的。表面上，进行商业贿赂，经营者得无偿从自 1 0 哈尔滨1 = 稃大学硕+ 学仿论文 己的所得中支付给对方单位或个人一笔财物，是经济利益的一种损失。实质 上，经营者在进行贿赂时已经对贿赂行为的成本与收益有一个明确的预期。 只有收益大于成本，经营者才会进行商业贿赂。因此，商业贿赂是一种以“小 利换大利”的纯逐利性的不正当竞争行为。“1 与商业贿赂行为相反，政治贿 赂追求的直接目的不是经济利益，而是为了谋取政治权利，例如，贿赂选民 选自己为人大代表，或是为了使国家制定与通过对某一行业、某一产业有利 的法律、法规或国家政策。再如企业对某个政治集团的赞助等等。 第二，商业贿赂行为主体为经营者和与经营活动密切相关的个人。商业 贿赂是一般主体。商业贿赂既然是发生在市场交易活动中，主体主要是“经 营者”，即“从事商品经营或者营业性服务的法人、其他经济组织和个人”。 既可以是卖方，也可以是买方；既可以是从事商品经营或营业性服务的自然 人，也可以是任何性质的法人及其他经济组织；既可以是从事经营活动的国 有企业、事业、机关、团体以及集体单位的工作人员，也可以是各类非公有 制经济实体。 商业贿赂主体的普遍性，并不是说具体对象一定是经营者。因为商业贿 赂的对象，是经营者试图与之建立交易关系的交易相对人及其负责人、雇员、 合伙人、代理人和其他能影响签约的有关人员。因此，商业贿赂主体也可能 是一些特殊身份的人。在市场经济发达的国家，商业贿赂的主体亦处于相类 似的地位，如美国克莱顿法中的“商人”，德国反不正当竞争法中的 “行为人”。总之，商业贿赂行为主体应概括为经营者和与经营活动密切相关 的个人。”1 一般而言，经营者与贿赂对象往往是平等的，彼此并不存在法律 意义上的权利义务关系。因此，在商业贿赂中，经营者可能自由选择商业贿 赂对象，贿赂对象往往是不特定的。但是，在其他贿赂中，行贿者与贿赂对 象的地位通常是不平等的，彼此之间存在某种法律关系，如管理与被管理的 关系。因此，行贿者不能自由选择贿赂对象，即贿赂对象往往是特定的， ( 二) 与其他不正当竞争行为相比，商业贿赂行为与不正当销售行为、 商业混同行为等其他不正当竞争行为一样，都属于损害其他经营者的合法权 哈尔演丁科火号硕十学位论文 益、扰乱社会经济秩序的行为。但商业贿赂也有不同于其他不正当竞争行为 的特征。 第一，商业贿赂行为具有多重违法性。商业贿赂行为除违反了竞争法规 定之外，还违反了其他经济法、行政法及刑法的相关规定。例如，有些帐外 暗中给付对方财物或其他不正当利益的贿赂，就是一种收支不入帐的行为， 而这恰好是会计法及税收法等经济法律制度所禁止的。如果商业贿赂发生在 经营者与国家行政工作人员之间，那么商业贿赂行为不仅违反了竞争法的规 定，而且违反了有关行政法的规定，因为国家行政机关工作人员贪污贿赂 行政处分暂行规定明确规定“国家行政机关工作人员，在经济往来中，违 反国家规定收受各种名义的回扣手续费，归个人所有的，以收受贿赂论处。” 如果商业贿赂行为情节非常严重，就会触犯刑法的有关规定。 第二，商业贿赂具有本身违法性。即给付或接受财物或其他不正当利益 的行为违反了国家有关竞争、廉政、财务、会计等方面的法律、法规或政策。 商业贿赂行为的本身违法性是指只要经营者有商业贿赂行为，不管行为情节 轻重、贿赂财物数量多寡，都算违法。即没有合法的商业贿赂行为与非法的 商业贿赂行为之分。按照商业惯例而不违反规定的互赠小额财物、礼仪性接 待开支等不属商业贿赂行为。只有法律明确禁止的，才算违法行为。也就是 说，低于成本价销售行为、有奖销售行为、搭售行为都有合法与非法之分。 因此，立法对商业贿赂行为的限制比对其他不正当竞争行为的限制要严。 第三，商业贿赂具有隐蔽性。在商业贿赂中，贿赂双方当事人实际上是 在进行一种不正当的利益交易。他们总是以秘密的方法进行暗中交易，以避 入耳目，逃避惩罚。其付款手段一般相当隐蔽，常利用银行的秘密帐户或假 公司户头，编制假帐目，秘密支付贿盒，即使是其他利益的提供，也多以各 种合法的外部形式做掩护，从而使商业贿赂行为在查处上具有一定的难度。 如果以公开明示的方式向交易对象给付折扣或提供佣金，双方均如实入账， 则不构成商业贿赂行为。嘲 第四，较大社会危害性。反不诈当竞争法中所列的大部分不正当竞争 1 2 哈尔滨r ：稃大学硕十学付论文 行为所侵害的社会关系是比较单一的，即主要是损害了竞争对手与消费者的 利益。商业贿赂的公害性不仅扰乱了市场竞争秩序，危害了广大公众的利益， 丽且毒害了人们心灵，败坏了社会风气，腐蚀了干部队伍，使工作人员职务 的廉洁性受到侵犯。因为商业贿赂是商品流通领域内一种权钱交易、权利交 易。职权是交易的对象和核心，不论受贿和行贿都离不开职权。受贿人利用 职权为他人谋利，获得财物或其他利益，行贿人则通过交付财物或其他代价， 换了权得了利。受贿人与行贿人双方，通过权与钱、权与利的交易，都得到 好处，使服务于公共利益的国家权力的公共性蜕变为私有性，职务行为的无 偿性变成了有偿性，廉洁性受到了严重侵犯。 2 2 商业贿赂行为与相关行为的区别 2 2 1 商业贿赂行为与回扣 在我国现阶段经济生活中，回扣普遍存在于商品的流通和服务领域。回 扣使市场竞争在低层次上运行，扰乱市场机制优化资源配置，使大量伪劣产 品充斥市场，对市场经济的发展造成严重的危害。在实践中，相当一部分人 按照自己的认识来理解回扣，众说纷纭。有的人把回扣与商业贿赂划等号， 认为商业贿赂就是单指回扣；有的人混淆回扣与折扣的概念，把回扣当作折 扣或把折扣当作回扣；还有的还认为只有个人拿的是回扣，单位收受的不是。 准确认定回扣行为，需要澄清对回扣的模糊认识，从立法上对回扣的概念进 一步明确。 2 2 1 1 回扣在法律上的定义 在反不正当竞争法颁布之前，贿赂一词基本上不用于表述经济交往 中构成违法行为的贿赂，而回扣实际上成为商业贿赂的代名词，即现在所谓 的商业贿赂在当时基本上都是由极为笼统的回扣进行表述的。由此，致使回 扣的内涵模糊，外延不清楚。槲 反不正当竞争法第8 条主要是根据我国的实际情况并参照国外立法 对回扣的手段和主体作了规定，即：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿 哈尔滨丁稃火学硕十中何论文 赂以销售或购买商品，在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处； 对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”可见，回扣成为了商 业贿赂行为的一种主要表现形式。国家工商管理局公布施行的暂行规定 也对这种不正当竞争行为进行了规定，暂行规定第5 条第2 款给回扣下了 定义，即回扣“是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方 式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”这是目前法律性文件对回 扣做的最为明确的界定。 2 2 1 2 法律上禁止的回扣的特征 第一，回扣是在账外暗中给予和收受的。账外暗中是一个不能分割的法 定术语，是回扣的重要特征和法定要件，是合法与非法的本质界限。根据关 于禁止商业贿赂的暂行规定第5 条第3 款的规定，“账外暗中”是指未在依 法设立的反映其生产经营活动或行政事业经费收支的财务账上按照财务会计 制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。 在现实生活中，支付回扣的单位很多都入账，只是入帐方法有问题，应当把 购销双方的账对应起来看，不能简单地从一方的账面判断是否为账外暗中。 第二，收受人是对方单位或个人。回扣是卖方退给买方单位或者个人的， 给予回扣的是卖方经营者，收受回扣的是买方单位或个人。不能是此外的第 三人。 第三，回扣是卖方返还给买方的一定比例的价款，即回扣不过是商品价 款的一部分。一般是在商品交易关系确定的同时约定，在商品交易达成时或 是之后取得。如果双方没有最终发生商品的购销关系，即使事前约定了，也 不会发生给予或收受回扣的问题。对于返还一定比例的商品价款的理解，并 不局限于必须在形式上退还价款才是回扣，而是只要退还了价款的部分， 就可以构成回扣，因为一部分价款总可以量化为总价款的一定比例。如购买 1 5 万元商品在帐外暗中退给1 万元，购买2 5 万元商品在帐外暗中退给3 万 元，这1 万元和3 力i 元都是回扣。 第四，回扣的表现形式为现金、实物或其他的方式。譬如折扣、让利、 1 4 哈尔滨r 1 卑大学硕十学何论文 广告费、会议费，或者为住宅装修、免费旅游、赠送高档消费品、提供各种 优惠、有价证券以及各种机会、好处等等，只要最终能用现金估价就属于回 扣范畴。为了便于实现“账外暗中”的特征，在实际情况里，经营者以实物 或者其他方式支付回扣，处理账目的手段会更多，对收受贿赂的单位或个人 而言，也常常认为收受现金是违法而感到不安，就变相要求以实物或其他方 式收受回扣。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，也不能局限于现 金，不要因其形式的繁多而被迷惑。 2 2 1 3 回扣与一般商业贿赂的区别 回扣只是商业贿赂行为中比较常见的一种表现形式，即回扣是一种商业 贿赂行为，但商业贿赂行为并不都表现为回扣。回扣与一般商业贿赂的区别： 首先，回扣通常是卖方退给买方单位或个人一部分的商品价款，一般不存在 买方退给卖方单位或个人商品价款的现象。而一般的商业贿赂行为不仅包括 卖方给买方，也包括买方给卖方，它还可以给有关第三人，比如买方购买某 种商品，以给付实物的方式利诱卖方，则是商业贿赂行为，但不是回扣；其 次，支付款物的来源不同。用于给予回扣的必须是一定比例的商品价款，而 支付一般商业贿赂的可以是商品价款以外的其他款物；最后，两者对账外暗 中的要求不同。从反不正当竞争法的规定看，“账外暗中”只是回扣的构 成要件，但法律并没有将账外暗中作为其它商业贿赂行为的构成要件，其他 商业贿赂无论是账外暗中还是账外公开都是意图通过违反诚信原则的方式来 获取竞争优势，从而扰乱社会正常的公平竞争秩序，构成了不正当竞争行为。 所以在实际生活中，有些行为看上去像回扣，但可能并不都是回扣，而只是 一般的商业贿赂。但是，一般的商业贿赂行为和回扣无论在表现方式上存在 何种异同，两者所产生的恶性竞争后果是一致的，都属于不正当竞争行为。 反不正当竞争法第8 条和中华人民共和国刑法第3 4 9 条都明确规定， 对于回扣分别以行贿和受贿论处，承担相应的法律责任。 哈尔滨i 稃人学硕十学付论丈 2 2 2 商业贿赂行为与折扣 2 2 2 1 折扣的概念与特征 暂行规定第6 条第2 款对折扣的概念作了如下规定：“本规定所称折 扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的 方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以 扣除和支付价款总额后在按一定比例予以退还两种形式。” 折扣是在商品销售活动中，为卖方所经常采用的一种促销手段。在现实 生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有 人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限， 以折扣为名，行回扣之实。因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便 于更好地区分折扣与回扣。折扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而 解了。暂行规定第6 条第l 款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式 给予对方折扣，经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位 接受折扣的必须如实入帐。”这一规定划分了商业贿赂与折扣的界限，在商业 贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。 作为一种合法的商业惯例，折扣具有如下特点： 第一，在行为主体上，给予折扣的一方是交易中的卖方，是以促销为目 的，接受折扣优惠的是交易中的买方，而且是买方单位。不是其个人，如经 办人、负责人、法定代表人、代理人等。 第二，在行为方式上是明示的，并且如实入帐。对此，我国企业财务 通则第2 9 条第2 款规定：“企业发生的销售退回、销售折让、销售折扣， 冲减当期营业性收入。”企业会计准则第4 6 条也规定：“销售退回、销售 折让和销售折扣，作为营业收入的抵减项目记帐。”另外，折扣大多在书面合 同或协议中明确规定或约定。 第三，折扣作为一种合法的商业惯例，有一定限度的规定，也就是说， 折扣的比例应该合法，避免形成价格歧视，从而妨碍工f 常的竞争。有人认为 “折扣发生在两经营者之间，如果超过法定的标准或商业合理标准就可能演 1 6 哈尔滨t 稃人学硕十学伊论文 变为回扣而构成商业贿赂”。2 0 0 5 年1 1 月8 日，我国反不正当竞争法的 修订稿第8 条中明确规定，“禁止经营者在市场交易中实施下列商业贿赂行 为”。其中第三项就是“在市场交易中，给予对方单位超过交易总额3 的折 扣”。3 的标准和德国折扣法中对现金折扣的标准是一致的。 我国的反不正竞争法允许明示的折扣：销售者在销售或购买商品时， 可以以明示的方式给对方折扣，双方均应如实入帐。但没有折扣比例的规定， 随着市场竞争的规范化，应根据具体情况规定允许折扣的比例。 2 2 2 2 折扣与回扣的实质区别 折扣和回扣在形式上很相似，两者在主体方面均限于销售商品或提供服 务的经营者收受给付折扣或回扣，在流向上均是由卖方支付给买方，均是卖 方对买方的一种让利。但是，两者的性质是截然不同的，折扣原则上是合法 的，而回扣均是违法的。 根据我国目前现行的法律规定，认定折扣和回扣两者是有本质区别的： 第一，“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照反 不正当竞争法的规定，回扣是账外、暗中进行的，在公开场合采取回避的 态度；折扣是以明示如实入账的方式进行，当事人无需回避折扣与经营活动 之间的联系。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣 是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。回扣与折扣的区分不仅在于是 否入账，更在于是否入了法定科目，所入账是否真实地反映了物品和资金流 动的情况及其联系。第二，当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之 间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方 当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管入员或者经办人员，落 入其个人口袋。“” 2 2 3 商业贿赂行为与佣金 2 2 3 1 佣金的概念与特征 “佣金是指在市场交易中，经营者以公开明示的方式付给促成交易的中 1 7 哈尔滨r 栏人学硕七学位论文 间人的劳务报酬。“1 它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给 付，也可以由买方给付。佣金主要是由民法和经纪人法调整的。为进一步明 确佣金的界限，根据暂行规定第7 条第2 款规定；“本规定所称佣金，是 指经营者在市场交易中给予其提供服务的具体合法经营资格的中间人的劳务 报酬。”反不正当竞争法第8 条第2 款规定：“经营者销售或者购买商品， 可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中 间人佣金的，必须如实入账。”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通 过合法的服务获得合法的佣金。作为一种合法的劳务性收入，