（法学专业论文）长沙市集体建设用地使用权流转调研报告.pdf

长沙市集体建设用地使用权流转调研报告 摘要 集体建设用地使用权的流转问题是我国当前经济社会发展中的一个重要问 题。调查数据显示，长沙市集体建设用地主要以“两安留地”与“非两安留地 两种形式存在。随着长沙市城区的不断扩大，土地的商业价值越来越高，在利益 的驱使下，集体建设用地以隐形的方式大量流入土地市场，混乱的集体建设用地 隐形市场流失了大量的土地利益，既损害了农民集体的利益，又扰乱了整个土地 市场的秩序。同时，集体建设用地隐形流转使大量耕地资源流失，非农化的土地 也未得到有效利用。在把握长沙市集体建设用地流转总体情况的基础上，进一步 总结集体建设用地流转的方式、主体、对象等情况。长沙市集体建设用地的流转 情况中存在的问题主要有：集体建设用地流转缺乏立法保障；集体建设用地产权 主体不明晰；流转收益分配不合理；缺乏流转监督机制；尚缺单独、统一的城乡 建设用地流转市场；集体建设用地流转登记制度不完善。针对以上问题，提出应 明确集体建设用地流转范围、条件、方式、期限；集体建设用地流转的立法建议； 构建单独、统一的城乡建设用地使用权流转市场；合理分配流转收益；建立流转 监督机制；改革集体建设用地产权制度；完善集体建设用地登记制度等对策。总 之，我国宪法并未明确禁止集体建设用地进行流转。集体建设用地使用权与 国有建设用地使用权一样，都是不动产物权，同属于用益物权，应当平等地受物 权法保护，都可用于流转，实行同地、同价、同权。集体建设用地应当根据土 地的使用性质，在符合各级土地利用规划与用途管制的前提下，规范、有序进入 市场流转。 关键词：集体建设用地；流转；使用权；改革 l i 硕士学位论文 a b s t r a c t t h ec i r c u l a t i o np r o b l e mo fu s a g er i g h t st oc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n di sa n i m p o r t a n ti s s u eo fe c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n ti nc h i n a t h es u r v e yd a t a d e m o n s t r a t e dt h a tc h a n g s h ac o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dm a i n l yb y t h el a n do f r e s e t t l e m e n tf o rp r o d u c t i o na n dl i f e a n d “n o n t h el a n do fr e s e t t l e m e n tf o r p r o d u c t i o na n dl i f e ”a l o n gw i t ht h ec h a n g s h ac i t y su n c e a s i n ge x p a n s i o n ，t h el a n d s c o m m e r c i a lv a l u ei sg e t t i n gh i g h e ra n dh i g h e r , u n d e rt h ed r i v e nb yt h ei n t e r e s t s ，a l a r g ea m o u n to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n df l o o d si n t ot h em a r k e tb yi n v i s i b l ew a y , t h ec h a o t i co fi n v i s i b l em a r k e to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dd r a i na w a yal a r g e a m o u n to fl a n db e n e f i t i tn o to n l yh a sh a r m e dt h ef a r m e rc o l l e c t i v eb e n e f i t ，b u ta l s o h a sh a r a s s e dt h ee n t i r el a n dm a r k e to r d e r a tt h es a m et i m e ，t h ei n v i s i b l ec i r c u l a t i o n o fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dd r a i na w a yal a r g ea m o u n to fc u l t i v a t e dl a n d sb e n e f i t ， t h en o n a g r i c u l t u r a l i z a t i o n o fl a n dh a sn o tb e e ne f f e c t i v e l yu s e d o nt h e u n d e r s t a n d i n go ft h ec o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dc i r c u l a t i o ni nc h a n g s h ac i t yo v e r a l l s i t u a t i o nf u r t h e r , o nt h eb a s i so fs u m m a r yc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dc i r c u l a t i o nw a y , s u b j e c t ，o b j e c t ，e t c c h a n g s h ac o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dc i r c u l a t i o nc a s e s ，t h e r ea r e s e v e r a lm a i np r o b l e m so fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dc i r c u l a t i o n ：l a c ko fl e g i s l a t i o n s a f e g u a r d ；t h ep r o p e r t yr i g h t s o fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n da r en o tc l e a r ；t h e d i s t r i b u t i o no fc i r c u l a t i o ni n c o m ei sn o tr e a s o n a b l e ，l a c ko fc i r c u l a t i o ns u p e r v i s i o n m e c h a n i s m ；l a c ko fu r b a na n dr u r a lc o n s t r u c t i o nl a n dc i r c u l a t i o no ft h eu n i t yo ft h e m a r k e t ；c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dc i r c u l a t i o nr e g i s t r a t i o ns y s t e misn o tp e r f e c t a c c o r d i n g t ot h e p r o b l e m s ，a n dp r o p o s e s t h a tw es h o u l d c l a r i f y c o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o nl a n dc i r c u l a t i o ns c o p e ，c o n d i t i o n s ，t h ew a y , t h ed e a d l i n e ；c o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o nl a n dc i r c u l a t i o no ft h el e g i s l a t i v ep r o p o s a l s ；b u i l d i n ga l o n e ，u r b a na n d r u r a lc o n s t r u c t i o na n dl a n du s er i g h t so fu n i f i e dc i r c u l a t i o nm a r k e t ；r e a s o n a b l e d i s t r i b u t i o no fc i r c u l a t i o ni n c o m e ；e s t a b l i s hc i r c u l a t i o ns u p e r v i s i o nm e c h a n i s m ； r e f o r mc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d p r o p e r t yr i g h t ss y s t e m ；p e r f e c t c o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o nl a n dr e g i s t r a t i o ns y s t e ma n dc o u n t e r m e a s u r e s i ns h o r t ，o u rc o n s t i t u t i o n d o e sn o t e x p l i c i t l yp r o h i b i t t h ec i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d c i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n du s er i g h to fs t a t e - o w n e dc o n s t r u c t i o nl a n d u s er i g h t s ，a r et h er e a lr i g h to far e a l t yb e l o n gt ou s u f r u c t u a r yr i g h t s h o u l db ee q u a l t o ”p r o p e r t yl a w p r o t e c t i o n i i i c a nb eu s e dt ot r a n s f e r t h es a m el a n ds h o u l db e i m p l e m e n t e ds a m ep r i c ea n d h a v es a m er i g h t c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n ds h a l l ，a c c o r d i n gt o t h en a t u r eo ft h e u s a g eo ft h el a n d ，i na c c o r d a n c ew i t ht h el a n du s ep l a n n i n ga n du s ec o n t r 0 1u n d e rt h e p r e m i s e ，s t a n d a r d ，o r d e r l ye n t e rt h em a r k e tc i r c u l a t i o n k e y w o r d s ：c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ；c i r c u l a t i o n ；u s a g er i g h t s ；r e f o r m 硕士学位论文 附表索引 表2 1 受调查对象基本情况表3 表2 2 黎托乡乡镇企业用地流转情况8 表2 3 有关集体建设用地流转方式调查问卷统计结果表9 v l l 硕士学位论文 1 1 选题背景及意义 第1 章绪论 土地是社会发展的重要物质基础。土地为人类繁衍、发展提供场所与物质支 持。我国改革开放前，土地的作用主要是保障人民有饭吃，有房住、有衣穿。 集体建设用地的作用就是农民在宅基地上建造住宅，让农民有房子住；农民集体 利用集体建设用地开办乡镇企业搞活农村经济；在集体建设用地上兴建的乡镇公 益事业、公共设施为农民提供最基本的生活便利。但是随着我国经济的快速发展， 集体建设用地的价值不仅仅是满足农民基本的生产生活需求 。城市建设用地市 场存在巨大缺口，强烈的市场需求提升了集体建设用地的经济价值。社会经济进 一步发展需要集体建设用地进入市场自由流转，可是滞后的土地立法依然将集体 建设用地阻挡在市场的门外。在利益的推动下，不管是集体建设用地真权利人、 还是名义上的权利人，正通过各种形式将集体建设用地推入隐形市场流转。可以 说，全国都普遍存在这样的隐形市场。盲目、不规范的流转，一方面会导致土地 资源的浪费，另一方面损害农民集体利益。长远来说看，更不利于社会经济健康 持续增长。 研究集体建设用地流转制度，是为集体建设用地流转入市扫清制度障碍，也 是我国土地制度改革的重要组成部分，这是生产力发展的要求。笔者收集的相关 研究资料，大多是从理论上进行探讨，从制度本身的缺陷处着手，分析问题，从 而构建新的制度体系。而笔者采用调研报告的形式，从长沙市集体建设用地流转 现状着手，观察滞后的集体建设用地流转制度给现实经济发展造成了什么问题， 在分析问题的基础上提出自己的意见。目前采用调研报告的形式研究农业用地问 题的有很多，而关于集体建设用地流转制度问题的研究比起其他土地问题的研究 相对来说还是比较少的。 1 2 文献综述 改革开放前的中国处于计划经济时代，全部社会资源由行政权力统一划拨， 自然不存在集体建设用地流转现象。改革开放后，市场经济快速发展，土地的经 济价值慢慢显现，于是集体建设用地开始无序、自发流转。2 0 世纪9 0 年代后， 对于集体建设用地大规模隐形流转的情况，政府开始重视起来，相继决定在苏州、 西史际春集体所有权研究广州：华南师范大学出版社，1 9 9 4 ，2 3 l 。修海玉农村土地流转运作方式与土地流转市场建设初探农业经济问题，1 9 9 4 ( i ) 长沙市集体建设用地使用权流转调研撒告 广州等多个地方进行集体建设用地流转试点，因此出现了一系列政府主导的集体 建设用地流转模式。同时，越来越多的学者也从不同方面开始研究集体建设用地 流转相关问题。 在集体土地所有权主体研究方面，王卫国在中国土地权利研究一书中指 出，集体土地所有权主体虚位问题，针对这个问题，提出了集体土地所有权再造 方案。他认为：集体土地所有权再造是指，通过明确集体所有权主体、设置和保 障农民的土地使用权以及完善土地管理体系等方式，克服集体土地所有制度的种 种弊端，切实调动农民的生产积极性，平衡个人与集体的利益关系，实现土地资 源的保护和有效利用，以及农业与乡村建设事业的协调发展。 在集体土地产权研究方面，徐汉明在 中国农民土地持有产权制度研究一 书中把农民土地持有产权定义为农民在一定期限内对集体所有土地依法承受、持 有利用、收益分配、有限流转的结构性关系权利。 在集体建设用地流转制度改革方面，屈茂辉在 用益物权论一书中提出， 确立了集体建设用地流转必须坚持三个原则；田慧在农村集体建设用地使用权 流转法律问题探讨一文中认为，集体建设用地流转具体设计上，应当加强流转 范围、条件、产权主体等方面的规制。 1 3 调研方法 本文是关于集体建设用地流转的调研报告，调研的范围是整个长沙地区。调 研采用了三种形式：第一种形式是与长沙市国土资源局工作人员访谈的形式以及 各方面搜集资料的形式对集体建设用地流转情况作大致了解。第二种形式是笔者 对黎托乡，大托镇、暮云镇等乡镇进行实地考察，对乡公所工作人员、村干部、 村民、企业为代表的集体建设用地受让人进行访问。第三种形式是做问卷调查， 笔者发放了1 0 0 份调查问卷，回收9 6 份调查问卷，对回收的调查问卷做数据分析， 并结合访谈笔录以及收集到的资料综合分析，为调研报告的完成做准备。 硕士学位论文 第2 章长沙市集体建设用地流转的现状 笔者从2 0 1 0 年7 月开始，先后多次走访了长沙市部分乡、镇、村，重点对黎 托乡，大托镇、暮云镇这三个乡镇做了细致的实地调查，获得有效调查问卷9 6 份，对长沙市国土资源局、乡镇政府、乡土地公所等有关干部、村干部及农民进 行了访谈，收集到若干政府文件、材料、资料。 2 1 问卷调查对象基本情况 调研期间，笔者共发放了1 0 0 份调查问卷，回收有效调查问卷9 6 份，受调查 对象基本情况如下表所示： 表2 1 受调查对象基本情况表 男女 性别5 7 5 9 3 3 9 4 0 6 1 8 3 0 岁3 1 4 0 岁4 1 5 0 岁5 0 岁以上 年龄1 6 1 6 6 3 6 3 7 5 2 7 2 8 1 1 7 1 7 7 小学及以下初中高中大学及以上 文化程度 2 1 2 1 8 4 7 4 8 9 2 4 2 5 4 4 1 三位以下 三位四位五位 五位及以上 家庭人口 3 3 1 1 3 1 3 5 2 8 2 9 1 3 7 3 8 5 1 5 15 6 土地 主要收入种地打工租金副业其他 来源 入股分红 3 1 3 2 2 1 3 1 3 5 6 7 6 9 7 2 2 2 2 9 2 1 2 1 8 1 4 1 4 5 2 2 集体建设用地隐形市场普遍存在 近年来，中国城市化进程明显加快。2 0 0 8 年全国城市化率为4 5 7 ，而长沙 市城市化率高达6 1 3 ，高城市化率带来的必然结果是城市快速向郊区延伸，城 区面积迅速增大。2 0 0 0 年长沙市区面积为5 5 6 3 平方公里，而2 0 0 8 年的长沙市 城区面积达到9 5 5 平方公里，其中建成区面积由1l8 8 平方公里增加到2 4 3 平方 公里。城市化的目的就是要更好地发展经济，提高人民生活质量。地方经济的发 达程度取决于工商业的繁荣程度，工商业则需在实实在在的土地上发展，然而国 有建设用地毕竟有限，因此需求与供给之间产生了巨大的差距。强烈的土地需求， o 湖南省统计局长沙新型城市化进程步入快车道来源于湖南统计信息网 长沙市集体建设用地使用权流转调研报告 一方面促使政府大量征收集体土地，另一方面也诱使集体建设用地通过隐形的方 式大量涌入市场。所谓集体建设用地隐形市场是指实际生活中存在的非国家法律 正式承认的集体建设用地产权权能流动过程中所发生的经济关系的总和。集体建 设用地自发流转是全国性现象，作为经济活跃度高的省会城市一长沙市亦不例外。 在问卷调查中，问到“是否存在集体建设用地流转现象 ，统计结果显示：有4 7 人选择了“存在并且大量”，占总数的4 8 9 ；有2 9 人选择了“存在并且少量 ， 占总数的3 0 4 ；有9 人选择“不存在，占总数的9 3 ；1 1 人选择“不知道 ， 占总数的1 1 4 。笔者通过实地观察、访谈认为：长沙市集体建设用地流转现象是 普遍存在的，并且流转的活跃程度、特点与地理位置、经济发达程度、经济结构 有非常密切的联系。目前集体建设用地主要以两种形式存在：一种是通常意义 的集体建设用地，包括宅基地、乡镇企业建设用地、公益和公共设施用地； 另一种是新形式的集体建设用地一“两安留地 。长沙市的中心城区，集体建 设用地主要以“两安留地 的形式存在。 2 2 1 “两安留地”形式下的集体建设用地流转 2 0 0 0 年，长沙市出台长沙市征地补偿安置条例实施办法( 长沙市政府 6 0 号令) 。依据6 0 号令征收集体土地，采用的安置模式是给农民集体留出一部 分土地，保留集体所有性质，作为生产生活用地。在长沙市的中心城区，集体建 设用地主要是以“两安留地 的形式存在。由于地理位置优越，以“两安留地 形式存在的集体建设用地流转数量大、流转形式多样、以租赁为主。尤其是在商 贸黄金地段或者交通要道地区，土地利用价值高，在利益的驱使下，流转的积极 性高，有的地方甚至发展为在集体经济组织或者村民委员会的带动下，将集体建 设用地成片化流转，规模化、产业化经营。目前，“两安留地”又存在两种安置模 式：一种是以红星村、洞井小区为代表的生产生活一体化安置模式；一种是以莲 湖村、先锋村为代表的生产生活用地分开安置模式。 1 生产生活一体化安置模式下的集体建设用地流转 雨花区的红星村位于长株潭经济圈的中心地带，被称为长沙市的“南大门 。 红星村发展集体经济较早，红星实业集团总资产达十几亿元，村民每年可以从集 体分红万元以上。红星村现有1 0 个村民小组，户籍人口2 8 9 0 人，集体建设用地 2 8 6 亩。红星村安置采取的是生产生活一体化模式，由村民各自建造住宅，住宅 一般为4 - 6 层的多层建筑。井湾子家具城和红星农副产品大市场是长沙市的黄金 商贸区，由于优越的地理位置，9 0 的红星村民的主要经济收入是靠出租房屋收 取的租金。村民住宅一层作为商铺出租，楼上多层作为住房出租。与此类似的洞 井安置小区，当地租户向笔者介绍到一户村民的门面房一年租金少则几万，多则 几十万，仅商铺就是一笔可观的收入。商铺上的住房租给红星市场的商户、外来 硕士学位论文 务工人员等。由于可观的房租收益，村民一般比较富裕，都在外面买了房子，很 少住在安置小区内，安置房的功能实际上已从保障生活性质转换为生产性质。 洞井小区这种因出租房屋引起的集体建设用地流转相对来说满足了村民的眼 前利益，保障了村民的生活，但是也存在不少问题。当周围的高楼拔地而起的时 候，这样的安置小区慢慢就演变成了“城中村 。“城中村 基础设施落后，居住 环境差。由于流动人口多，也是犯罪的高发地带。长远来看，既不利于农民集体， 也不利于周边地区的协调发展。 2 生产生活分开安置模式下的集体建设用地流转 与红星村毗邻的莲湖村在“两安留地 的利用上有了新的创造。莲湖村“两 安留地 4 3 0 亩，全村人口2 2 5 5 人。在政府引导下，莲湖村村民选择了高层安置 模式，把住房用地压缩到了8 0 亩。莲湖村民通过高层安置模式，每户可分到两套 以上的住房，一套居住，另外一套可以出租给红星市场的商户、打工者等。而高 层住宅楼的下面基层可以开发成商铺，作为大型商场等。村民腾出来的生活用地 以自愿入股的形式由村集体统一招商引资。村农民集体利用集体建设用地与投资 者合作开发，以1 5 0 亩地开发的莲湖汽配大市场可以让村民获得2 1 万平方米商 业门面的永久性产权。 先锋村采取也是高层安置的安置模式。全村人口大约2 0 0 0 人，安置用地4 0 0 亩，2 0 0 亩安置用地用于建造高层住宅，另外2 0 0 亩于2 0 0 9 年租赁给友阿集团开 发成了奥特莱斯商业广场，友阿集团每年付给先锋村租金6 0 0 万元。笔者向村民 了解到：2 0 0 9 年至2 0 1 1 年7 月，先锋村委会向每位村民共计发放了6 0 0 元租金。 对于失地村民来说，明显不够保障其生存。 生产生活分开安置的模式有利于保障村民的长远利益、提高村民的生活质量、 也有利于土地的集约利用。然而实际操作中，也是问题重重。“两安留地”分配、 利用过程不透明，土地的所有者一全体村民并没有参与进去。首先，在土地征用 环节，村集体总共取得多大面积的两安留地，每位村民能分配到多大面积的土地， 村民并不知情。很多村民表示，他们只知道自己能够每人分配到一套8 0 平米的房 子。其次，在如何选择安置模式的环节，作为土地所有者的农民集体也没有决定 权，一般是政府与村委会协商，决定采取何种安置模式，再由村委会通知村民。 最后，在生产安置用地的利用上，往往是地方政府与开发商唱主角，村委会作为 村集体的代表人与开发商签订合同，再形式上通知了村民。以先锋村为例，向友 阿集团出租奥特莱斯商业广场所需的集体建设用地，并没有设置全体村民讨论表 决的环节，村委会直接代表村集体与友阿集团签订了租赁合同后召集各村民小组 长开会通知生产安置用地已被出租。由于目前村民的土地权利意识并不高，如果 过程不透明，没有监督机制，那么在各个环节都有可能产生问题。比如在选择土 地安置模式的环节，本来节约生活用地，将节约出来的土地用作生产安置，从而 长沙市集体建设用地使用权流转调研报告 提高土地的生存保障功能，这种模式的出发点是好的，但包括乡土地公所干部在 内的很多人都表示，在实际运作中，由于过程不透明，监督机制不到位，而村民 自己也较少有监督意识，土地在转换的过程中，很可能越转越少。土地的真权利 人一全体村民应当作为流转合同一方主体，决定与谁签订合同更有利于保障自己 生存，也有权利与合同相对人协商土地流转价格。如果过程不透明，监督机制不 到位，各个环节都有可能产生腐败，让本应当更好保障村民利益的探索却最终伤 害了村民的利益，本应当靠土地富裕起来的村民最终很可能沦落为城市贫民。 2 2 2 “两安留地”形式之外的集体建设用地流转 “两安留地 形式之外的集体建设用地流转是指未征用的集体建设用地流转， 这部分的集体建设用地，一般城乡结合地带以及经济发达的乡镇流转比较活跃。 1 城乡结合地带的集体建设用地流转 城乡结合地带如雨花区的黎托乡，与村民访谈中了解到：首先很多村的村干 部鼓励村民将农田转换为菜地，继而菜地又改种经济作物，之后经济作物不了了 之，土地慢慢荒芜下来。因黎托乡临近高桥大市场，于是在村干部的倡导下，一 些胆子大的人开始建起了厂房，2 0 0 0 年开始，黎托乡的农用地渐渐被当成建设用 地使用。如今，黎托乡被称为“高桥大市场的后仓库 。笔者实地走访了平阳、花 桥、大桥三个村，单平阳一个村，就有大小仓库、厂房三四百个，面积小则2 0 0 来平米，多则有2 0 0 0 平米以上的，9 0 以上的租户是外地人。村内除必要的通行 道路外，只要能建房子的地都被建设成了厂房、仓库。已经看不见农地，自然也 不存在农用地和建设用地之分。村内唯一的大路一谭柏路两旁的村民住房一层， 连同住房前的场院全部改造成了门面租给外地人做生意。而很多村民楼上的住房 改造成旅店、出租房，住户一般也是附近厂房务工的外地人。 2 经济发达的乡镇集体建设用地流转 经济发达的乡镇如浏阳市的大瑶镇、永安镇，宁乡县历经铺等，这些地区有 一批不错的乡镇企业，例如：烟花、建材、服装生产等。这些企业一部分是农民 集体自己创办的企业；有一部分是农民集体成员投资创立，使用集体建设用地； 还有一部分是农民集体之外的主体投资，与农民集体合作成立的企业，但名义上 是乡镇企业。农民集体外的企业或者人员投资办厂，往往表面上是合作、合资， 实际是农民集体转让、出租集体建设用地使用权，不参与经营、管理，只按期收 取租金。 3 现代农庄的集体建设用地流转 现代农庄建设引起的集体建设用地流转是土地流转的一种新形式，具有政府 主导性和流转随附性的特点。长沙县的圣毅园现代农庄与望城县的光明村是这种 形式的典型代表。圣毅园总流转土地面积3 6 6 9 9 亩，其中耕地1 2 0 8 7 亩，林地 硕士学位论文 2 2 5 2 5 5 亩，山塘1 9 8 7 5 亩，集体建设用地9 9 亩。圣毅园发展旅游休闲业需要使 用集体建设用地，他们与农民合作，农民以集体建设用地入股，年终分取红利。 他们还将农民宅基地整体规划，统一建造能对外接待游客的住宅。当地成立了土 地股份合作社，合作社利用集体建设用地或资金参股农庄生产经营，成为农庄股 东。 望城区的光明村，全村总面积7 1 3 平方公里，4 2 个村民小组，9 4 6 户，总人 口3 4 0 5 人。光明村自然生态环境优美，是湖南省新农村示范区。规划打造光明村， 流转国有建设用地4 1 4 5 公顷、集体建设用地9 1 4 0 公顷，集体非建设用地7 2 2 5 4 公顷。光明村的主打是生态旅游，坚持“政府强力推动、农民自主建设、实施市 场运作 的运作模式。为此，望城区政府出台多项土地流转政策，鼓励农民集体、 集体企业、农民合作社连片开发流转土地。通过土地流转，在现代农庄的带动下， 当地农家乐使用的集体建设用地流转也相当活跃。 通过对圣毅园与光明村发展模式的观察，笔者认为：现代农庄的发展不仅得 到了政府大量的财政支持，而且政府对农庄的集体建设用地流转的态度也是相当 宽容的，并且在土地流转过程中起着引导和协调的作用。望城县政府文件里提到： 对现代农庄建设项目经依法批准的集体建设用地，其使用权可以出让、租赁、作 价入股、联营、转让、转租和抵押，并且不限于本集体经济组织范围内。现代农 庄模式下的集体建设用地流转过程同两安留地的流转过程一样，农民没有机会表 达自己的意志，参与度不高。现代农庄的发展会提高了当地农民的生活水平还是 会损害农民的利益，这还需进一步证明。 4 乡镇企业用地的流转情况 集体建设用地在通常意义上是指乡镇企业建设用地、农村公益事业用地和公 共设旌用地、宅基地。其中，乡镇企业用地是集体建设用地流转最主要的流转 对象。过去的乡镇企业布局分散，生产方式落后，企业很难做大做强，甚至很多 乡镇企业走向倒闭之路。2 0 0 0 年前后，长沙市很多乡镇企业经过改制已转换为私 营企业。1 9 9 7 年，雨花区改制乡镇企业2 1 6 家，其中：实行集体承包经营3 9 家、 租赁经营6 6 家、股份合作制2 6 家、公有私营4 5 家、其他形式4 0 家。19 9 8 年， 乡镇企业改制1 4 2 个，其中：股份合作制7 个，破产企业1 个，兼并企业3 个， 引资企业2 个，退二进三的企业1 2 个，资产经营责任制7 个，股份制1 个，出售 企业7 个，托管经营4 个，租赁4 5 个，承包5 3 个。乡镇企业改制后，企业使 用的集体建设用地往往也随厂房一起转让给受让者。这些年来，一些企业因政府 征收、经营不善而倒闭等原因已经不存在了。笔者与黎托乡一位经贸办干部访谈 得知，黎托乡实际上已不存在严格意义上的乡镇企业。2 0 0 3 年，黎托乡改制7 家 。雨花区土地改革研究组雨花区改革发展步履来源于雨花区政府网站 长沙市集体建设用地使用权流转调研报告 乡镇企业，虽然部分企业仍挂靠在集体名下，但实际已被私人承包，转为私营企 业。而企业使用的集体建设用地也随同厂房等转让给受让人。 表2 2 黎托乡乡镇企业用地流转情况 在访谈中，笔者问到村里建设用地流转给他人使用，是否发过钱，9 5 以上 的村民表示从来没有发过，而且很多村民对本村乡镇企业建设用地的利用状况并 不知情，也不关心。笔者感觉到这样一种心里倾向，单个村民认为只要分到自己 手中的土地利益不受他人侵犯，集体共有土地怎么使用，是集体的事情。农民并 不确定自己有主张权利的资格，也不认为自己有主张权利的渠道与能力。目前， 村民委员会是农村事务的主要管理者，很多村干部估摸到农民的这种心理，在集 体建设用地的流转过程中，不尊重农民意愿，忽视农民利益。农民从集体建设用 地流转过程中取得的收益不多，原因有很多。集体建设用地与国有建设用地同地 却不同价，法律不允许集体建设用地入市流转，如果是隐形流转，市场定价自 然不会高。很多村干部缺乏土地经济意识，集体建设用地流转得到的价金本来就 不多，如果再分配下去，农民得到的就更少。访谈中，平阳村村民表示平阳村村 委会2 0 1 0 年的全年开支上百万，这笔钱怎么来，当然不是全部靠财政拨款。由于 流转过程的不透明，也容易产生腐败、权利寻租问题。另外，目前很多乡镇企业 是因过去经营不善而被私人承包，承包后，土地自然也随同厂房流转给承包人， 由于当时农民集体急于将这些赔钱的买卖脱手，而农户只要自己不掏钱不出，集 体企业由谁承包，土地的长远利益，他们并不关心。如今，村民也不认为对这部 分土地拥有收益权利。如果这部分土地被政府征收，征收标准比一般集体土地的 征收标准高，而征收补偿全部属于承包人。 。陈健著中国土地权利制度北京：机械工业出版社，2 0 0 3 ，4 1 硕：仁学位论文 2 3 长沙市集体建设用地流转的主体、对象 2 3 1 长沙市集体建设用地流转的主体 长沙市集体建设用地使用权流转主体有集体建设用地所有者、使用者、经营 者、管理者、集体建设用地受让人等。具体包括：农民集体、乡镇集体经济组织、 村集体经济组织、村内集体经济组织、村民委员会、村民小组、农民个人、乡镇 企业、民营企业、国有企业、其他具有法人资格或不具有法人资格的组织、非农 业户籍的个人等。集体建设用地在各主体间来回流转，包括：农民集体之间的流 转、农民集体与其成员之间的流转、农民集体内部成员之间的流转、本农民集体 成员与其他农民集体成员之间的流转、农民集体与其他农民集体成员之间的流转、 农民集体与农民集体之外的组织或个人之间的流转、农民集体内部成员与非农民 集体组织或个人的流转甚至还包括农民集体之外的组织或个人间的流转。由于我 国集体建设用地产权主体不明晰，农村实践中，往往是谁在使用、占用集体建 设用地，谁就可以成为集体建设用地流转主体，而因流转所取得的收益大部分甚 至全部归其所有。因此，就形成这样的局面，谁占用或使用的集体建设用地多、 谁能在土地利益的较量中处于上风，谁就有可能获得更多的流转收益，而分配给 集体建设用地真正的所有者一农民集体及农民个人的流转利益是少之又少。 2 3 2 集体建设用地流转的对象 长沙市集体建设用地流转的对象就是集体建设用地，除宅基地、乡镇企业建 设用地、农村公益事业用地和公共设施用地外，还有“两安留地 形式存在的集 体建设用地。 2 4 长沙市集体建设用地流转的形式 长沙市集体建设用地流转形式多样，以集体建设用地出租为主。在政府主导 现代化农庄等大型项目建设后，转让、入股这两种方式的比重有上升趋势。长沙 市集体建设用地流转形式包括： 表2 3 有关集体建设用地流转方式调查问卷统计结果表 一、转让，一种是村委会或者农村集体经济组织直接转让集体建设用地使用 权；一种是通过买卖地上建筑间接转让集体建设用地使用权。 。白呈明走出农地所有权困境的现实选择当代法学，2 0 0 2 ，( 9 ) 长沙市集体建设用地使用权流转调研报告 二、出租，这是集体建设用地流转的主要方式。分为直接与间接两种方式： 一种是直接出租集体建设用地使用权给他人用于办厂等；另一种是以出租地上建 筑物连带出租集体建设用地使用权，比如“城中村 的村民以出租自家房屋的方 式间接出租宅基地使用权。 三、入股，农村集体经济组织或者村委会等主体直接以集体建设用地使用权 作价入股与他人合作开发，农民集体不参与经营、管理。企业取得利润或发生亏 损，与农民集体没有关系，农民集体可以定期“分红【7 】。 四、联营与联建，农民集体利用集体建设用地与他人联营、联建兴办工业项 目，其实质是农民集体只出地，不参与经营与管理，只按期收取地租。 五、抵押，是农村集体经济组织等主体采用抵押房产的形式，将集体建设用 地使用权作为融资的担保，一般是以地上建筑物抵押连带抵押集体建设用地使用 权的情形。 1 7 1 蒋励股份合作制：农村土地制度改革的最优选择农业经济问题，1 9 9 4 ( 2 ) 硕七学位论文 第3 章长沙市集体建设用地入市流转存在的问题 3 1 集体建设用地流转缺乏立法保障 1 上位立法的滞后性 土地管理法是调整集体建设用地流转关系的基本法，该法第4 3 条规定： “任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但 是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有 土地的，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土 地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的 原属于农民集体所有的土地。该条法律表达了四层意思：一是集体建设用地有仅 有四种用途，用于兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡( 镇) 村公共设施建设、公益 事业建设。这四种用途中，只有兴办乡镇企业是营利性的，后三种都是非营利性 的；二是集体建设用地的使用权主体只能是农民集体及其成员；三是集体建设用 地的流转只能是在本农民集体内部；四是如果其他农民集体及其成员或者农民集 体之外的主体需要使用集体建设用地，必须通过国家把集体建设用地征收为国有 土地，才能获得使用权。作为集体建设用地流转的限制条款一第4 3 条是在1 9 9 8 年土地管理法第二次修改后出现的。1 9 9 3 年的十四届三中全会正式确立社会 主义市场经济制度，五年后修改的土地管理法却依然体现的是计划经济特色， 严格限制集体建设用地入市流转。立法严格限制集体建设用地流转一定程度上是 基于当时国情的考量，集体建设用地流转市场如果盲目放开可能导致耕地流失、 集体土地冲击国有土地市场、不利于土地管理。大量的失地农民得不到妥善安置、 没有生活保障，容易造成社会问题。然而市场经济已发展了十几年，集体建设用 地的上位立法在今天看来严重滞后于现实发展。以乡镇企业建设用地流转为例， 如果严格依照土地管理法使用集体建设用地，会出现以下情况：农村经济实 现的主要途径是发展农业和乡镇企业。根据国家统计局发布的数据资料显示，2 0 0 9 年我国国民生产总值，第一产业是1 0 3 ，第二产业是4 6 3 ，第三产业是 4 3 4 。从数据来看，农业在国民经济中的比重很小，并且发展空间也远远不如 工业、服务业。农业的最重要功能是生存保障功能 ，如果主要靠发展农业来搞 活农村经济，是比较困难的。因此，要搞活农村经济，农民集体必须依靠本集体 建设用地发展乡镇企业。根据土地管理法第4 3 条规定，集体建设用地的使用 。史际春集体所有权研究华南师范大学出版社，1 9 9 4 ，2 3 l o 国家统计局2 0 0 9 年我国国民生产总值数据来源于国家统计信息网 母江平中田土地立法研究，中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，2 5 7 长沙市集体建设用地使用权流转调研报告 权主体只能产生于本农民集体范围内。该条不仅排除了以农民集体外主体的名义 在集体建设用地上办厂的可能性，同时一定程度上阻挡了农民集体外资金的流入。 农村经济基础薄弱，农业自身难保，往往需要工业反哺农业。可想而知，在封闭 的投资环境中，农民集体能有多少资金来发展集体企业。在这种情况下发展的集 体企业布局分散、生产方式落后、企业很难做大做强，在激烈的市场竞争中，倒 闭的可能性很大。问题还在于，如果一个集体企业倒闭，接收的只能是本农民集 体及其成员，因为上位立法规定集体建设用地使用权只限于本集体内流转，一旦 本集体无人接手，该企业使用的集体建设用地只好闲置下来。基于上述分析， ：土 地管理法第4 3 条严重违背了市场经济规律。随着经济发展和城市化进程加快， 城市建设用地需求不断扩张，如果单靠国有建设用地的供给是远远不够的。在市 场经济条件下，越来越稀缺的集体建设用地作为一种特殊商品，应当以价值规律 为导向，以市场为基础进行流通，在流通的过程中，实现自身利益的最大化回。 集体建设用地流转入市，不仅可以填补城市建设用地的缺口，还可以完善目前的 土地流转市场。但是滞后的上位立法仍严格限制集体建设用地入市流转 。 2 上位立法并未规制住隐形市场 如果有人认为笔者的上述推断过于绝对，并引用土地管理法第6 0 条的规 定：“农村集体经济组织可以与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共 同举办企业 。根据上述条款，乡镇企业可以通过合资、合营的方式吸收集体外的 资金注入。但笔者认为：即使是合资、合营乡镇企业也属于集体经济的范畴，就 应当以农民集体的名义来开办。换句话说，合资、合营乡镇企业的开办者还是农 民集体，而其他单位、个人仅仅是该企业股东、经营者。如果合资、合营乡镇企 业是以其他单位、个人名义开办，这样的企业就不能说是集体经济，而应当说是 私营经济或者其他，也不符合土地管理法第4 3 条规定，集体建设用地的使用 权主体只能是本农民集体。集体企业产权天然不清、农村投资环境的复杂性、农 村政策的不稳定性等因素使投资缺乏保障 ，理性投资人往往会望而却步。因此， 笔者认为：土地管理法第4 3 条是外来资金的阻挡条款，第6 0 条本应当是第 4 3 条的变通条款，却没有真正起到变通作用，反而为集体建设用地隐形流转创造 了条件。现实当中，存在很多这样的例子，农民集体名义上与他人合资、合营乡 镇企业，实际上是将集体建设用地出租、转让给他人办厂。同时，土地管理法 第6 3 条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业 建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并 等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。该条款的设立，出现了很多以假破 国陈利根农村集体土地为什么会发生流转中国农业大学学报，2 0 0 2 ，( 2 ) o 商春荣，王冰农村集体土地产权制度与土地流转华南农业大学学报，2 0 0 4 ，( 2 ) o 史际春集体所有权研究广州：华南师范大学出版社，1 9 9 4 ，8 3 硕士学位论文 产、假兼并的形式规避第4 3 条的限制规定。 3 上位立法对集体建设用地流转的制约 上位立法严重滞后于经济、社会的发展，法律层面上严格限制集体建设用地 入市流转，但对现实层面中的集体建设用地隐形市场却没起到真正的规制作用。 经济的发展，需要建立开放、有序的集体建设用地流转市场，而市场又需要符合 实际情况的法律指导与规范。处于具体土地实践中的地方政府相继采取措施应对 目前的状况，纷纷对集体建设用地流转进行规