国际商法.docx

1. 国际商法与国际贸易法国际商法国际贸易法主体不同营业地分处于不同国家的企业，不能是国家指参加国际贸易活动的国家、国际组织以及营业地分处于不同国家的经济组织或个人性质不同属于私法范畴，但又不同于传统的国际私法既有属于公法性质的法律，也有属于私法性质的法律2. 普通法与衡平法普通法衡平法救济方法不同金钱赔偿和返还财产（以金钱赔偿为主）金钱赔偿、返还财产、实际履行和禁令诉讼程序不同有陪审团制度，采取口头答辩、口头询问的方式审理案件不设陪审团，采取书面诉讼程序3. 实体法和程序法1）实体法，是指具体阐述人们享受权利、承担义务的法律2）程序法，和实体法相对应的，是指用于规定诉讼活动如何进行的程序规则。4. 合伙协议与公司章程合伙协议公司章程合伙企业是建立在合伙协议基础上公司是建立在章程基础上合伙人之间达成的不对外公开的法律文件是对社会公开的法律文件须经全体合伙人一致同意才能订立、修改或补充订立与修改必须经代表2/3以上表决权的股东通过。5. 有限合伙和普通合伙普通合伙人有限合伙人拥有参与企业管理，控制合伙企业的权利无权参与企业的经营管理可以作为合伙企业的代理人对外发生业务往来没有这个权利收益是不固定的可以在协议中确定其每年的收益；普通合伙人的退出、死亡或破产，合伙企业一般应予以解散有限合伙人的此类行为丝毫不影响合伙企业的存续6. 股票和公司债券股票公司债券主体的法律地位不同股东债权人利益的分配方式不同股利不确定利息收益是固定，不随公司经营状况好坏而变化风险责任不同有风险几乎无风险，只有当未收利前公司已倒闭才有风险财产所有权的性质不同财产所有权转移财产所有权未转移7. “授权资本制”和“法定资本制”1） 授权资本：公司章程中载明授权资本的数额，但在公司设立时，不必按授权资本的数额全部发行股份，而可以先发行一部分，其余则留待日后根据公司业务发展的需要决定是否发行。（授权资本并不代表公司实际拥有的资产，而只是公司有权通过发行股份而募集资本的最高限额，是一种名义资本）2） 法定资本制：公司章程中所载明的公司资本额，在公司设立时必须全部由认股人认购完毕，否则公司不得成立。公司如增加资本必须修改章程。8. 分公司与子公司分公司子公司主体地位不同不具有独立法人资格独立法人名称不同没有自己独立的名称可以有自己的名称业务范围不同业务内容与总公司相同可按营业执照的注册事项开展业务对资产的控制能力不同经营的是总公司的资产，不具有独立处置的能力，其资产要在总公司的财务报表中体现经营的是自己的资产，有依法处置能力，并且不在母公司财务报表中列明9. 人合公司和资合公司1） 人合公司是指以股东的个人信用为公司信用基础的公司，无限责任公司是最典型的人合公司2） 资合公司是指以公司的资本为公司信用基础的公司，有限责任公司和股份有限公司均属资合公司10. 个人独资企业和外商独资企业个人独资企业外商独资企业相同都是依照法律在中国境内设立的企业，都以盈利为目的，投资人都为一个不同投资主体一个自然人来自国外责任对企业承担无限责任对企业承担有限责任所得税不交企业所得税（交个人所得税）交企业所得税设立条件宽松，程序较为简便有单独要求11. 合伙企业与股份有限公司合伙企业股份有限公司出资人数2人以上50人以2人以上200人以注册资金无注册资金要求最低限额为人民币500万权利决策机构原则上由合伙人决定股东大会和董事会利润分按合伙协议约定按持股比例分配税收缴纳不缴纳企业所得税，由合伙人个人缴纳个人所得税缴纳企业所得税和个人所得税责任普通合伙人对企业债务承担无限连带清偿责任，有限合伙人以其出资对合伙企业债务承担有限责任以其出资额为限对公司债务承担有限责任，公司以其全部财产对自身的债务承担责任12. 已履行的对价和过去的对价已履行的对价是在对方作出允诺时提供的，是以此作为换取允诺的对价；而过去的对价是在对方作出允诺之前就已经完成，并不是以此来换取对方允诺的对价。二者的根本区别就在于已履行的对价是诺言在先，行动在后；而过去的对价则是行动在前，诺言在后。13. 简式合同和非要式合同1） 简式合同：合同的形式法律有强制规定2） 非要式合同：法律没有规定（日常生活中，大部分是非要式合同）14. 合同落空与情势变迁1） 合同落空是英美法系术语，情势变迁是大陆法系术语2） 合同落空是英美法的术语。它是指在合同成立以后，不是由于当事人的过失，而是发生了当事人不能预见的与定约时的情况根本不同的意外事件，造成合同的履行非法或不可能。在这种情况下，可免除当事人的履约责任。3） 情事变迁是大陆法的术语，在德国法中又称为合同失效原则，它是指在合同成立后，作为该项法律关系基础的情事，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料到的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有背于诚实信用原则。因此，应对原来的法律效力作相应的变更的一项法律原则。15. 诉讼时效的中止和中断1） 诉讼时效的中止：权利人在诉讼时效期间，由于发生不以自己的意志为转移的事故，阻碍了他向法院起诉，在这种情况下，为了保护权利人的利益，法律允许中止诉讼时效的进行，即阻碍权利人不能行使诉权的这段时间，不计入时效期间内，等该事故消灭以后，时效期间在继续进行。2） 诉讼时效的中断：在诉讼时效进行中，如果发生了法律规定的情况，以前经过的时效期间不算，等法定中断的情况终结之后，诉讼时效重新开始计算。16. 要约与要约邀请要约要约邀请直接目的不同达成交易合同引诱他人向自己发出要约内容不同明确肯定，包含交易的主要条款只显示最具诱惑力的条款法律效力不同有法律效力无法律效力1. 两大法律体系主要区别及特色。大陆法英美法特色强调成文法以判例法为主要渊源区别法律结构分为公法和私法，强调法律的系统化、条理化、逻辑性和法典化分为普通法和平衡法，体系庞杂。诉讼程序重视实体法，权力与义务关系由明确的法律规则预先加以界定强调程序法，有“救济先于权力”原则。判决技术风格一般使用演绎推理形式，简明扼要，判决以整个法院的名义作出使用推理形式的归纳法，判决以法官个人名义作出，以多数人意见为准2. 个人企业，合伙，公司优缺。优点缺点个人企业1. 开业容易2. 受政府的监控比较少3. 企业的经营管理有特别的机动灵活性4. 企业主的个人所得税负担较轻1. 风险大，安全感差2. 规模小、影响小，社会联系也少3. 企业的存续时间不稳定，信誉度低，获贷能力受限合伙1. 设立程序简单，费用少2. 扩大了资金来源3. 人合企业，提高了企业的盈利能力4. 政府对企业的监管比较松5. 税赋较轻1. 合伙人的投资风险大2. 人数有限，合伙企业的资金、客户来源及信用能力有一定的限制3. 企业存续时间不确定。公司1. 既可以满足投资者谋求投资利润的需要，又可以将其承担的风险限制在一个合理的范围之内2. 可以广泛地在社会上集资，广开社会联络网3. 投资者的投资转移比较方便4. 公司的两权分离度比较高，经营管理效率比较高5. 公司是资合性的，存续时间比较长，较稳定。1. 组建手续相对来说比较复杂，费用高，时间长2. 政府对公司的管理较严，限制公司的法规较多，是国家监管的重点3. 企业保守商业秘密的能力比较差4. 税赋比较重。3. 普通合伙人财产转让1）合伙人之间转让在合伙企业中的全部或部分财产份额时，应通知其他合伙人。2）合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，必须经其他合伙人的一致同意。3）合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。4. 股份有限公司法律特征1） 典型的资合公司2） 可以通过发行股票筹集资本3） 且股票允许自由转让4） 股东及公司所承担的责任均是有限的5） 两权是彻底分离的6） 股东人数不少于法定数目7） 全部资本均分为等额股份8） 上市公司的财务帐目必须定期公开。5. 要约撤销，两法系分歧。公约如何调和的。1） 英美法：原则上要约对要约人无约束力，即使要约中规定了有效期，要约到达对方之后在对方承诺之前，要约人对要约的内容予以变更或把要约撤销。例外：有对价支持的要约；签字腊封式的要约。2） 大陆法：要约原则上对要约人有约束力：如果要约中规定了有效期，在有效期内不得撤销、变更或修改；如果要约中没有规定有效期，要约人在依通常情况下可望得到答复以前，不得撤销或更改其要约。3） 公约：在受要约人承诺前，要约原则上可以撤销。例外：要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约不可撤销；受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。6. 对价的条件1） 必须是合法的2） 必须是待履行的对价或已履行的对价，而不能是过去的对价3） 须具有某种价值，但不要求充分和相当4） 法律所赋予的义务以及原合同所规定的义务不能用来作对价7. 为什么英美法采用投邮生效的原则？其真正的原因是什么？投邮生效原则：承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。原因：英美法规定要约到达受要约人之后，即要约生效之后，约人可以撤销要约，对受要约人不利。这样规定承诺生效时间，可以缩短要约人撤销要约的时间，对受要约人有利。8. 违约责任成立的条件，及两大法系对此的区别大陆法采取过失责任原则；英美法采取无过失责任原则.9. 大陆法，合同消灭的主要原因：1）清偿；2）提存；3）抵消；4）免除；5）混同。无效的合同和可撤销的合同从性质上：无效合同虽然合同存在，但始终无转变成为有效合同的可能，是一种绝对无效的合同，欺诈违法；可撤销合同是在合同被撤销前，保持着法律效力，只是法律赋予一方当事人享有撤销权，是一种相对有效的合同法律后果：无效合同不但自始至终不能产生法律效力，而且有关当事人还要对其行为负有不可推卸的法律责任。而可撤销合同是根据享有撤销权一方当事人的主观意愿而决定其法律义务和责任的。原则上：无效合同依靠的国家法律的强制力量，可撤销合同体现了当事人自治原则。产品责任法和货物买卖法产品责任原来包括在货物买卖中，是由货物买卖法规范的联系：货物买卖法中有关卖方对货物品质的担保规定与产品责任法的某些规定是密切相关的，最明显的就是关于产品的质量问题区别：货物买卖法属于私法范畴，调整的是双方当事人基于合同所产生的权利与义务的有关问题，产品责任法属于社会立法，即公法的范畴，调整的是产品的生产者、销售者和消费者之间基于侵权行为所引起的人身伤亡与财产损失的有关问题。产品责任法的各项规定或原则大都是强制性的，双方当事人在订合同是不得事先加以排除或变更直接代理和间接代理直接代理指代理人于代理权限内，在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。间接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人所承受的代理制度。区别：1.直接代理中代理人是以被代理人的名义从事法律行为；间接代理则是代理人以自己的名义从事法律行为。 2.直接代理的结果归属于本人；间接代理的结果先归代理人再转给被代理人。 3.直接代理的内容是被代理人与第三人的关系；间接代理的内容是代理人与第三人的关系。 4、直接代理被代理人是公开的；间接代理是不披露本人身份的代理，以本人的身份与第三人签订合同，是为被代理人的身份考虑严格责任与过失责任严格责任本质上是一种归责原则，并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。现代意义上的刑法严格责任产生于英美法系刑法理论中，它作为一种刑法制度为英美法系所独有，大陆法系刑法理论一般不承认严格责任。 绝对责任的对称，指被保险人因任何疏忽或过失违反法律应尽义务，或违背社会公共生活准则而致他人财产或人身损害时，应对受害人进行赔偿的责任。 2.承诺生效时间，两法系的分歧。国际上统一的倾向。中国的规定。若承诺以口头方式作出，则承诺在传达到对方且对方了解时生效。若承诺以书面方式作出：英美法投邮生效原则。承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。原因：英美法规定要约到达受要约人之后，即要约生效之后，约人可以撤销要约，对受要约人不利。这样规定承诺生效时间，可以缩短要约人撤销要约的时间，对受要约人有利。大陆法到达生效原则。承诺传递到相对人（收信人的支配范围）时生效，合同成立。1.我国参加公约所做的保留。保留内容中国公约书面形式订立国际货物买卖合同必须采取书面形式。无论采取口头形式还是书面形式订立的合同都是有效的。适用范围仅限于双方营业地分处于不同的缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同。只要双方当事人营业地处于不同国家，即使营业地所在国不是公约的缔约国，但是如果根据国际私法的规则导致适用某一缔约过的法律，则该公约亦将适用于这些当事人之间订立的国际货物买卖合同。2.公约有关卖方权利担保和品质担保义务的主要内容。卖方权利担保义务卖方品质担保义务卖方保证对其出售的货物享有合法的权利；卖方保证在其出售的货物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权，如抵押权、留置权、质权等；卖方应保证他所出售的货物没有侵犯他人的权利，包括商标权、专利权等。要求该项货物应适用于通常的用途；货物适用买方特定用途；货物应符合买方提供的样品或模型；货物应按照同类货物通用的方式来包装，适合商品的用途。ch51.美国产品责任法在第二次世界大战后迅速发展的原因。1）二战以后美国经济迅猛发展，科技进步迅速；2）在美国属于产品责任范畴的伤亡事故和财产损失惊人；3）与美国的司法、律师制度有关；4）在美国，保护消费者利益的社会力量比较强大，消费者的索赔意识远比欧洲国家强烈。13美国产品责任法，消费者提起产品责任诉讼时可以援引哪些依据。依据举证责任疏忽被告没有做到“合理的注意”，即被告有疏忽之处；原告遭受了人身伤害或财产损失；被告的疏忽与原告的人身伤害或财产损失之间有因果关系。担保产品有缺陷，该缺陷违反了明示或默示担保；原告人身或财产受到了损害，即有损害事实；产品的缺陷与人身或财产的损害事实之间有直接的因果关系。严格证明产品确实存在缺陷或不合理的危险；正是由于产品的缺陷给使用者或消费者造成了损害；产品存在的缺陷是在生产者或销售者把该产品投入市场时就有的。ch61.代理关系中代理人的义务。1）代理人必须为了本人的利益亲自进行代理活动，不得擅自将本人委托的代理权再转托他人。2）代理人必须在授权范围内与第三人实施法律行为，不得超越本人授权的范围擅自进行民事