（法学理论专业论文）民间法对司法过程中法律论证的功能.pdf

山东火学硕_ j ：学位论文 中文摘要 亚里士多德曾经说过“积习所成的不成文法比成文法实际上还更有权威，所 涉及的事情也更为重要一。虽然在现代社会里，不成文法已经没有了往日的辉煌的 风光，但是我们也绝对不能否认它所具有的特殊的重要的法律地位。 在大陆法系法典化的时代里，曾经一度将法律等同于法典，除了这种“法律一 之外不承认有其他的审判依据，也正是由于受到这种传统的影响，加上我国法 治水平的限制，长期以来，我国的法官始终偏好于寻求法律的明文规定，认为只 有法律有了明确的规定才能够作为断案的依据，而对没有明文规定的其他的法律 渊源一般不愿意去也不敢去大胆的尝试适用，不少法官长期形成的理念就是：民 间的风俗习惯没有经过国家的制定和认可，不能够作为司法裁判的依据，审判工 作是严肃的，与民间习惯不兼容，民间习惯走不进神圣的司法殿堂。但是，随着 法律意识的提高，法律观念的变化，法官也发生了很大的改变，敢于适用未被法 律明文规定的依据，在司法实践中，非正式法源正发挥着巨大的作用。而民间法 作为一种非正式法源，从它对国家法秩序构建的意义上来讲，其与法律论证的结 合又具有必然性，它是把民间法引入到司法实践的重要途径。在我国，把民间法 引入国家法的途径有两种，一种是立法方式，而另一种则是司法方式，两个路向 的关键就在于通过一定的法律方法而实现，从立法的角度来讲，民间法一旦引入 到国家法中，那么它将不再作为一种独立的存在方式，而是通过国家法的形式表 现出来，也就演变为国家法了，因此它不是本文强调的重点。本文主要是研究在 司法领域里民间法与国家法的关系，法官在司法审判过程中如果应用了民间法， 那么他就必须要对此有一个论证过程，这种论证不但要充分合理而且必须使得所 有人臣服，并最终接受这种判决结果。文章第一部分为概念阐述，论述了民间法 释义、特点以及司法过程中的法律论证的内涵、特点；第二部分阐述了民间法通 过法律论证所要达到的司法目的；第三部分阐述了司法过程中运用民间法的前提 条件；第四部分则论述了民间法进入法律论证的途径；第五部分为民间法进入到 法律论证的功能意义。 关键词：民间法；司法：法律论证； 山东大学硕一t ：学位论文 a b s t r a c t a r i s t o t l eo n c es a i d ：u n w r i t t e nl a wi sa c t u a l l ym o r ea u t h o r i t yt h a nw r i t t e nl a wa n dt h e m a t t e ri ti n v o l v e si sa l s om o r ei m p o r t m a n t a l t h o u g hi nm o d e ms o c i e t y , t h ew r i t t e n l a wd o e sn o th a v et h ef o r m e rd a y s m a g n i f i c e n ts c e n e r ya l r e a d y ，b u tw ea l s oc a n n o t d e n yt h a ti ts t i l lh a ss p e c i a li m p o r t a n tl e g a ls t a t u s i nt h ee r ao fc o n t i n e n t a ll a w , w e t r a d el e g a le q u i v a l e n tt ot h ec o d e ，e x c e p tt h i sw ed i d n tr e c o g n i z et h a tt h e r ea r eo t h e r t r i a lb a s i s b e c a u s eo ft h i sa n da l s or e s t r i c t i o n so nt h el e v e lo ft h er u l eo fl a wi n c h i n a ，f o ral o n gt i m e ，j u d g e si no u rc o u n t r yl i k es e e k i n gf o rl e g a lr e g u l a t i o n s ，t h e y b e l i e v et h a tt h e yc a nj u d g et h ec a s e st h a to n l yb a s e do nw r i t t e nl a w , i ft h ec a s e sw e r e n t w r i t t e ni nt h el a w , t h e yw o u l d n tu s et h e ma ta 1 1 j u d g e sb e l i e v ef o ral o n gt i m et h a t ：i f t h ef o l kc u s t o mi s n tf o r m u l a t e do ra p p r o v e db yt h ec o u n t r y , i tc a r l tb et h eb a s i sf o r t h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e ，a l s ot r i a lw o r ki ss e r i o u s ，f o l kl a wc a nn o tg oi m ot h e s a c r e dh a l l so f j u s t i c e ” b u ta l o n gw i t ht h ei m p r o v e m e n to fl e g a la w a r e n e s s ，c h a n g e so fl e g a lc o n c e p t s ， j u s t i c e sh a v ea l s ou n d e r g o n eam a j o rc h a n g e t h ej u d g e sc a na p p l yu n w r i t t e nl a wa s b a s i s ，i nj u d i c i a lp r a c t i c e ，u n w r i t t e nl a wa r ep l a y i n gag r e a tr o l e a sai n f o r m a ls o u r c e o fl a w , t h eu n i t eo f f o l kl a wa n dl e g a la r g u m e n t a t i o ni si n e v i t a b y i nc h i n a ，w eh a v e t w ow a y st ol e a df o l kl a wt ot h es t a t el a w ，t h ef i r s ti sl e g i s l a t i o n ，t h eo t h e ri sb y j u d i c i a lw a y f r o mal e g i s l a t i v ep o i n to fv i e w , o n c ef o l kl a wi si n t r o d u c e dt ot h es t a t e l a w , i tw o n ti n d e p e n d e n t ，b u tw i l lb ee v o l v e di nn a t i o n a ll a w t h e r e f o r ei ti sn o tt h e f o c u so ft h i sp a p e rs t r e s s e d t h i sa r t i c l ei sm a i n l yo nt h er e l a t i o nb e t w e e nf o l kl a wa n d t h es t a t el a wi nt h ej u d i c i a ld o m a i n i np a r to n e ，w ee x p l a i n e dt h ed e f i n i t i o no ff o l kl a wa n dl e g a la r g u m e n t a t i o n ，i n p a r tt w o ，w ee x p l a i n e dt h a tt h r o u g hl e g a la r g u m e n t a t i o nt oa c h i e v et h ea i m o f j u s t i c e ，i np a r tt h r e e ，w ee x p l a i n e dp r e r e q u i s i t ew h e nw eu s ef o l kl a w ，i np a r tf o u r ，w e e x p l a i n e dt h ec h a n n e l st h a tf o l kl a wg o e si n t ol e g a la r g u m e n t a t i o n ，i np a r tf i v e ，w e e x p l a i n e dt h es i g n i f i c a n c et h a tf o l kl a wg o e si n t ol e g a la r g u m e n t a t i o n i k e yw o r d s lf o l kl a w ；j u s t i c e ；l e g a la r g u m e n t a t i o n ； 2 原创性声明 本入郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：筮煎! e t 期：复：逼 关于学位论文使用授权的声明 本入同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：蕴煎： 导师签名：煎翌 e t期：篁：兰呈 山东大学硕：i ：学位论文 引言 民间法对法律论证的功能，既指民间法对法律论证的完善和丰富所可能做 出的贡献，也指民间法借助法律论证最终进入到司法过程之中，从而成为国家 权力所支持的社会秩序的组成部分。近年来民间法是否可以作为一种非正式法 源进入到司法过程中一直都是学者们争论的焦点，有人认为民间法不属于正式 的法律渊源，是无论如何都不能进入到司法过程中的，否则就会导致法治社会 的紊乱，进而也不利于最终的法治社会的实现；更多的人认为，民间法虽然不 是正式的法律渊源，但是由于我国法治本身的水平限制，由于地区之间社会经 济、文化发展的不平衡，任何一部法律都不可能襄括一切的社会关系，所有法 律在执行中也不可能做到“一刀切”，依靠法律的调控功能始终有限，法律只能 为社会生活提供一个模式或框架，对某些社会关系不可能面面俱到和一一触 及，而对于法律没有规范到的社会关系则需要民间法规范进行调控。任何企图 在短时间内，用国家法完全取代民间法的想法都将是毁灭性的，急于求成的“法 治一更无从实现。本文主要支持的是第二种观点，即赞成把民问法作为一种非 正式法源纳入到司法过程中。但是，民间法是否都可以被直接的引入到司法过 程中呢? 答案是否定的。因为民间法只能而且必须通过法律论证被引入到司法 过程当中，即法官在司法过程中如果发现找不到相关的制定法并且不能拒绝审 判案件，或在运用民间法更优越的情况下才可以通过论证最终运用民间法，毕 竟民间法不是我国正式的法律渊源。在这里，法律论证就像一座桥梁把民间法 承载到司法过程当中。本文试图从民间法对司法过程的构建意义角度来全面探 讨民间法对司法过程中的法律论证的功能与意义。 山东人学硕? l ：学位论文 第一章基本概念的确定 第一节司法过程中的民间法及其特点 概念和特点是对某一事物的特殊说明，掌握了这一事物的概念及特点就掌 握了它的精髓。因此，如何能正确认识和把握民间法以及其特点就显得尤为重 要。 一、司法过程中的民间法概念界定 每当人们提及到法律时，便会不自觉地与国家联系在一起，把法律的起源 及其发展看作是在国家的前提下进行的，认为法律是随着国家的产生而产生并 且最终随着国家的灭亡而灭亡，与国家的组织结构体系相辅相成。从我们一踏 入法学院的那一刻起，从我们一接触法律教材起，我们的思维就被公式化的定 格了一一法律是什么? “法律是由国家制定和认可，并且由国家强制力保障实 施的，反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。 当我们理解法律的时候， 我们机械的认为法律具有国家性、强制性、统一性、排他性，除此之外别无其 他。然而随着学习的深入，随着知识结构的变化，我们亦会发现有一种潜在的 社会力量在不时地发挥着巨大的作用，而这种力量便是近年来被学者研究颇为 青睐的民间法。亨利莱维布律尔说：“只要对社会生活简单地观察一下就 可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些规定或者至少 具有法律效力的规定，过去存在，现在仍然存在着一些并非总体社会权限中产 生的法律。既有国家法，也有超国家法。 那么如何定义民间法呢? 在这里我 想提及一个问题，这也是本文研究的一个困难之处，就是对民间法概念缺乏一 个统一的阐释。我们可以把不同的学派对于民间法的定义加以整理。 自然法学派的卢梭认为非正式制度“既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻 在铜表上，而是铭刻在公民们的心里，它形成了国家真正的宪法。一孟德斯鸠 主张研究法的精神，而研究法的精神就是研究法律和地理、地质、气候、人种、 风俗、习惯、宗教信仰、人口、商业等的关系。 历史法学派的萨维尼也曾指出；“一切法律本来是从风俗与舆论，而不是 亨利莱维布律尔：法律社会学 ，上海人民l i 版社，第5 2 6 页 2 山东大学硕十学位论文 从法理学而形成；也就是说，从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意 志形成。一 法社会学的观点是：“无论现在或其他任何时候，法律发展的重心不在立 法，不在法学，也不在司法判决，而却在社会本身 也正是在这种不断深入的研究中，把民间法的研究推向了高潮，而这种非 正式制度的称呼也就变得五花八门“当人们关注于权威的渊源或者管辖范围 时，它就称作非国家法、非官方法、人民的法等等；当关注其起源的时候，就 称作习惯法、传统法、固有法、民间法、本地法等等 。 例如日本学者千叶正 士将法律分为三个层次，即官方法、非官方法和法律基本原理。所谓非官方法 不是由官方权威正式认可的或者说没有被国家法直接或间接认可时，都归于非 官方法和非官方法有关的价值和观念体系内。非官方法对官方法的效果有某些 特别影响，如补充、反对、修改、削弱官方法。圆在这里，我不想过多的去研 究各种不同叫法之间的差别，因为它们在本质上是没有区别的，都是作为事实 法秩序的一部分，是在人们的生产生活中发挥作用的，只是大家从不同的角度 和不同的理论上出发，侧重的内容不同为之定义而已，而且对之加以一一区分 也并非一件简单的事情。本文采用的是民间法这一个叫法，它是指独立于国家 法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的 具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。 解决了民间法的释义，下一步将如何定义司法过程的民间法呢? 顾名思 义，是指进入到司法领域中的民间法。民间法的命运有两种，一种是在立法的 过程中被吸收至国家法中而实质成为国家法的一部分，另一种命运则是独立于 国家法之外成为具有独立效力的民间法。“尽管当代中国国家法对于民间法采 取了某种贬抑、有时甚至是明确予以拒绝的态度，但在司法实践中，民间法还 是会顽强的在法律体系中体现出来，对司法的结果产生重大影响，实际上置换 了或改写了制定法。 真正进入到司法领域中的民间法是后一种命运的民间 法。当然，并不是所有的民间法都可以顺利的成为司法审判的依据。笔者认为 民间法进入司法过程当中必须具备一个最基本的条件，那就是它不能和国家法 函干时j 下f ：法律多冗一一从日本法律文化迈向一般原理，强世功译，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 页 雪刚成有：乡土社会中的民问法法律 l 版社2 0 0 5 年版，第5 页 毋田成有：乡土社会中的民问法，法律l i ：版社2 0 0 5 年版，第3 3 页 痂苏力t 送法下乡一一中国皋层司法制度研究，中国政法人学出版社2 0 0 0 年版，第2 4 0 页 3 山东大学硕士学位论文 的内在价值取向相悖，只有这种民间法才能够成为法官据以判决的依据，而一 旦民间法的价值和国家法的内在价值取向相违背，那么这种民间法是无论如何 不可能进入到司法过程的，法官也不会依据这种民间法的。因此可以说，司法 过程中的民间法是指进入到司法过程中且符合国家法内在价值的民间法。 二、司法过程中民间法的特点 第一：稳定性民间法的稳定性主要是指民间法作为一种规则所具有的跨 时间性和长期适用性。我们知道，国家法律之所以称为国家法律的一个主要原 则就是必须具有稳定性，如果一个法律朝定夕改，那么这种法律对人们来说就 具有一定的神秘感，而不能称为定纷止争的依据，民间法要想进入到司法领域 中必须也具有稳定性，否则就会导致自由裁量权的滥用，而不利于最终正义的 实现。在现实生活中，以习惯或风俗形式存在的民间法是中国乡土社会缓慢文 化积淀的结果，在中国两千多年封建史中，其稳定性甚至超越了改朝换代，即 使异族入侵也无法改变它在乡土社会的实际统治地位。乡土规则的形成，并不 是基于冲突、谈判或妥协中的任何一种原力，而是由家庭一家族一宗族的“理 本位、差序格局”的熟人社会在与自然环境做斗争过程中所做出的最符合经济 学原理的理性选择，或者说是一种生存智慧，与宗教、意识形态等上层建筑符 号并无太大关联，不是外来物种，而是地里长出来的特产。习俗规范所表达 的生活逻辑和规范知识是乡民所熟悉和认为理所当然的行为模式，被内化为他 们的价值观和生活方式。这些规范知识是长期存在的，也在他们生活中被反复 适用。由此可见，民间法并不是一时间形成的，而一般来讲都是通过世世代代 传承下来的，具有一定的稳定性，只有这种民间法是可以进入到司法领域中的。 第二：能够进行权利义务分配进入到司法领域中的民间法必须是具有规 范属性的民间法，必须能够对权利和义务进行分配，必须是保证习惯权利的民 间法。民间法的要素是以规范为主，其中也必然包括行为模式和法律后果，行 为模式规定了权利和义务，而法律后果则是对权利和义务的再分配，这种权利 和义务具有确定性和可预测性，它明确告诉人们应该怎样的行为，不该怎么样 的行为，以及必须怎样行为。民间法其内容紧紧围绕着乡土社会生产、生活中 的日常生活行为准则、风俗礼仪、乡规民约、婚丧嫁娶、节日喜庆、禁忌避违、 交易行规、人情往来等日常事务进行，偏重于对财产、婚姻、家庭及生产资料、 o 苏力：法治及其本土资源，中国政法犬学出版社2 0 0 4 年版，第3 7 页 4 山东大学硕上学位论文 本社区秩序的维护。上述内容基本都涉及乡民的利益，在形式上大多以规范人 们应做什么、如何做、不得做什么的行为模式为主，这些都体现了乡民之间权 利与义务的分配。同时，通过规定人们的权利和义务来分配各种利益，影响人 们的动机和行为，权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人们的行为，义 务则以其特有的约束机制和强制机制作用于人们的行为。 第三：能够决疑解纷进入到司法过程中的民间法必须能够解决纷争。纠 纷意味着冲突，冲突意味着秩序内部的矛盾，因此，有纠纷的存在，就需要纠 纷解决的机制，否则社会的秩序就无法保障。司法过程是依据一定的规则解决 纠纷的过程，在厘清事实的基础上寻找规则解决纠纷，这是法官的基本职责。 民间法作为乡民自己所拥有、接受的规范知识和日常生活所固有的逻辑，往往 更能契合乡民的需要。因此，司法引入民间法作为评判是非的重要( 有时甚至 是唯一的) 标准，能够更好地解决纠纷。民间法所具有简便易行、群众接受、 经济高效的特点，因此，在基层司法运作中，发挥民间纠纷自动愈合机制的功 效，将大量的纠纷通过民间法来得以解决更加有利于乡土社会的秩序的有效维 护。依据民间规范进行自治和纠纷解决不仅作为一种客观事实，而且作为一种 基本治理方式已得到现代社会的认同。 第四：必须具有合法性这是进入到司法过程中的民间法的最重要的特 点。民间法根植于社会生活，是对社会生活直接的、简单的反映，在它的形成 过程中，往往没有人为的细雕凿和精加工，多数情况下它不需要上升到一个非 常理性、科学的高度，它更多地注重于人们的直观感受。正是因为民间法的这 种原始性，决定了在民间法中存在良俗与恶俗之分。因此虽说民间法是可以进 入到司法领域当中的，但是民问法要想进入到司法领域必须要加以区别和选 择，我们首先有必要厘清该民间法的良恶，并在此基础上运用良俗而不是用恶 俗来解决矛盾、平息纠纷。因为良俗具备价值合理性，富有理性，能够得到包 含产生良俗的地域在内的全社会的普遍认同。使符合法律精神的民间法适用于 具体的裁判活动中，用来弥补法律规定中存在的不足，并获得司法的最佳社会 效果。而对于如何区分良俗与恶俗，笔者认为良俗应当具有实质标准和形式标 准。就实质标准而言，良俗应该符合正义的要求，这里的正义应是为了公共利 益而不是为了某一少数群体或个人的私利，符合社会的普遍合理认识。我们应 当把价值合理性作为良俗的核心要素，把具有一定的理性作为良俗的品质要 5 山东人学硕：l ：学位论文 求，把社会公众的普遍认可作为良俗的存在基础。而对于恶俗，往往违背现行 法律的强制性规定，因而为法律及公认的社会道德所抛弃，往往表现为以下的 特点：反人伦和有违正义的行为；有损人格尊严的行为：非良心交易行为：危 害家庭关系的行为；违反道德风俗的行为；有伤风化的行为：违反职业道德的 行为。最后进入到司法过程中的民间法必须是具有合法性的民间法，是符合国 家法内在价值的民间法。 第二节司法过程中的法律论证及其特点 一、司法过程中法律论证的界定 要想正确的理解法律论证，我们必须得正确的认定什么是论证。简单地说， 论证就是举出理由证成某种观点和主张，它包括三个方面的内容即论题、论据 和论证方式。论题是指论证者的观点和主张；论据是证明的根据理由；而论证 方式则是指论证者在主张支持其论点的时候运用什么样的方式。“任何一个言 谈者必须应他人的请求就其所主张的内容进行证立，除非他能举出理由证明自 己有权拒绝进行证立。一 法律论证是近些年来法理学研究的热点问题，随着我国法理学研究由宏大 叙事向微观论证的转向，法律论证的研究显得尤为重要。法律论证存在于各种 不同的法律活动中，包括立法活动、司法活动以及执法活动，可以说，凡是需 要进行说理的活动都离不开法律论证，否则法律活动就成为一种盲目的无理行 为。从这个意义上来讲，法律论证是现代法制社会的产物，是真正民主意义下 的产物。在专制的社会里，法律论证是根本不需要的。在现代的法制社会里“论 证在法律中起着非常重要的作用，提出某一法律命题的人都要提供支持该命题 的论述。律师向法院提交案件时，必须通过论述证立其案件；法官作出裁决则 要通过论述支持其裁决；立法者在立法议会提出法案时，要有充分的理由支持 他的提案；甚至法学者向学生表述其观点时也必须对其予以证立。任何提出法 律主张并期望为他人接受的人都必须提出论证充分的论述。 圆这是广义上的 法律论证，狭义的来说，法律论证就是指贯穿于司法过程中的法律论证，是指 。【德l 罗伯特阿列克两：法律论证理论 ，舒国潦译。中国法制版社2 0 0 2 年版，第2 3 9 页 。陈金钊：法律论证及其意义 ，河南省政府管理十部学院学报，2 0 0 4 年第4 期 、 6 山东大学硕士学位论文 在整个法律诉讼过程中诉讼主体运用证据确定案件事实得出结论的思维过程， 是法官在司法活动中，通过对法律论辩活动的观察和分析，对裁判结论的合法 性、合理性、正当性作出说明的论辩理论方式。 司法过程简单地说就是诉讼主体适用以及运用法律的过程，是包括事实认 定、法律寻找、纠纷解决以及作出判决的一个互动过程。德国著名学者魏德士 将法律适用划分为四个步骤：a 认定事实b 寻找相关的一个或若干法律规范c 以整个法律秩序为准进行涵涉d 宣布法律结果。而从宏观来说，司法过程中的 法律论证则是与该四个步骤相对应的相关论证，我们分步来进行研究： 第一：对认定案件实事进行论证。这一论证的任务就是解决分析法律适用 者为什么认定的是这样一些案件事实而不是其他的，例如刑法第十四条明文规 定“明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发 生，因而构成犯罪的是故意犯罪。一在这里假如张三作出了一定的行为，而张 三明知自己的行为可能会致使对方死亡并且希望这种行为的发生，因而张三构 成了犯罪。在这一部分里，法官所要解决的是张三是否作出了杀人行为，为什 么法官认定的是该种行为，而不是其他的例如吃饭、睡觉等行为。对这部分的 论证主要是从程序上来进行的，由公安机关以及检察机关的最终是否立案来实 现。 第二：对寻找出来相关法律规范进行论证。这一论证的任务是分析法律适 用者为什么选择该法律规范而不时选择其他的，及该法律条文的正当性问题。 如果单纯的是以国家法作为大前提的话那么实际上法律论证的过程应该说是 一个法律发现的过程，因为立法过程的本身实质上就存在了一个博弈的过程即 利益衡量过程，而如果把民间法作为大前提，那么对这种大前提的合理性论证 即显得尤为重要。在阿列克西法律论证理论中，这一部分称为外部论证，直接 决定司法过程的结果，该论证是法律论证的核心部分，如果该大前提没有得到 很好的论证，那么由该前提所推到出来的结果必然也不会使人信服，当然也就 不能达到法律论证的最终目的。“这也就是说法官判案并不能任意拿出现成的 法律进行判决，他必须为自己的判决行为找到正当的理由，法官在作出判决以 前，必须首先说服自己，并在说服自己的同时说服他人。法官哪怕是在极其简 单的案件中也应清楚地知道为什么运用这个条文而不是其他条文来判决案 7 山东火学硕士学位论文 件。 回 第三：对找出的法律规范与认定的案件事实之间的对应关系进行论证。这 一论证的任务是要解决法律规范与认定的事实之间的一致性，即两者之间的对 应关系。也就是在论证大前提的同时必须论证大前提和小前提的对应关系，大 前提的证立必须是和小前提有对应关系的，否则无论大前提论证的如何完美， 如果和小前提没有对应关系，那么也是毫无意义的。一般来说，“这种对应关 系就是一种涵涉或者类比关系，其论证也就是要解决法律推理可能性问题，或 者解决大小前提之间的同质性问题。如果大小前提之间既不同质，也没有类比 关系就不能进行推理。一还是上述例子，在该部分里，法官必须对张三的杀人 行为与刑法的第十四条结合作出论证，即张三的这种行为是否符合刑法第十四 条规定，如果符合，理由是什么? 如果不符合理由又是什么? 该部分在司法过 程中的意义亦很重要，因为这一步将直接决定行为人的行为性质。 第四：对判决的结果进行论证。实质上，该部分论证是一个演绎推理过程 的论证，可以说是运用推理的手段达到论证的目的，也就是通过这最后一步使 得法律论证的目的最终得以实现。 二、司法过程中法律论证的特点 第一：法律论证方法的多样性与论证目的的唯一性。法律论证所要最终达 到的目的就是为了证成法官断案依据的法律具有合法性与合理性，并且最终使 得所有人对该结果得以服从，这也是法律论证的唯一目的。为了达到这个目的 法官可以运用各种不同的法律方法，例如既有规则层面的法律规则、学理学说、 科学知识等，也有价值层面的公序良俗，公平正义等价值。通过运用各种不同 的法律方法来最终实现论证的唯一目的。 第二：论证主体的多元性与论证结果的唯一性。法律论证的主体具有多元 性，就广义法律论证而言，无论是律师还是法官甚至是学者在其阐述自己的法 律观点时都必须进行论证；就狭义的法律论证而言，在法庭审理过程中，当事 人也可以就自己所主张的法律事实来进行论证，他们对法律论证的机会是均等 的，他们都可以表达自己的法律观点，但是真正起到决定性作用的论证却只有 法官的论证，法官通过各种法律方法对自己所要选择的法律并且对案件实事以 及裁判结果进行论证，法官在法律论证中具有对论证结论整合的权利，这种论 。陈金钊t 法律论证及其意义，河南省政府管理干部学院学报，2 0 0 4 年第4 期 8 山东大学硕士学位论支 证是独断的，通过这种论证来最终影响案件的审理结果。 第三：法律论证的对象具有复杂性。法律论证的对象是作为推理大前提而 存在的法律。这种法律并不是自动与法官所要判决的案件相结合的，它需要法 官的发现。有的时候即使是法官已经发现了某法律条，但是由于这则法律规定 的不完善性还需要法官的进二步解释，或者需要法官对不同的法律条文之间进 行价值衡量。所有的这些都需要法官的论证来完成，因此说，法律论证的对象 是具有复杂性的，即法律论证需要通过论证其它方法的正当性来实现其自身的 论证、说明功能。 第四：法律论证是主观与客观的统一：法律论证是一个主观兼之于客观的 活动，论证的主体是人，而论证的目的是为了达到一种真理性的客观认识结果。 在法律论证的过程中，往往会渗透论证主体的个人情绪与价值观念，因此，使 得法律论证具有主观性或价值的因素。但是，法律论证又是一种客观性的活动， 它是主体根据客观条件以及客观的手段来对行动中的法进行正当性论证，无论 是论证的方法抑或论证的手段都是客观的。因此，法律论证就是论证主体将主 观的价值与客观的论证方法、对象相结合以求论证结果的真理性过程。 第三节通过法律论证运用民间法于司法 司法过程中是否可以运用民间法一直以来都是法学界争论的热点问题，有 的人认为民间法是不可以作为司法审判的依据的，我国审判制度的基本原则就 是搿有法可依，有法必依一，而这里的法则被理解为狭义的制定法，民间法作 为另一种独立的表现形式则是不能被纳入到司法领域中的。但是实际上，中国 人解决争端首先必须考虑情，其次是礼，最后才是理，法官在审判 案件的过程中是不可能避免地要引用民间法的，博登海默曾经说过“如果没有 法律非正式渊源的理论，那么在确定的实在法规定的范围以外，除了法官个人 的独断专行以外，就什么也不存在了，如果在正式法律不能给法官提供指导的 情形下，法官可以根据他自己认为是可欲的考虑去制定法律，那么正如奥斯丁 所说，法院判决就会常常取决于法官在政治上的保守倾向抑或自由倾向抑或激 进倾向；取决于他在立法方面是信仰传统还是信仰改革；取决于他是资方的朋 友还是劳方的朋友；取决于他是倾向于强权政府还是弱势政府；亦取决于他所 山东大学硕士学位论文 具有的主观信念。这显然是一种不可容忍的状况，因为这种状况会削弱法律权 威性所依凭的基础，并会在一段时间以后导致司法危机。一。而坚定的实证主 义者不是倾向于认为非正式法源与法律过程无关而对之不予考虑，就是倾向于 把他们置身于司法框架中极为次要的地位，我们在某种意义上同意上述第二种 看法，即当一种正式的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答 案的时候，那么在绝大多数情形下就不需要亦不应当再诉诸法律的非正式渊 源，在极为罕见的和极端的情形中，亦即在适用某种正式法源会与正义及公平 的基本要求、强制要求和占支配地位的要求发生冲突的情形中，当然也有必要 允许例外。当一项正式的法律文献表现出可能会产生两种解释模棱两可性和不 确定性的时候，就应当诉诸非正式法源，以求获得一种最有利于实现理性与正 义的解决办法。另外，当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则的时候， 以来非正式渊源也就理所当然地成为一种强制性途径。栅民间法作为一种非正 式法源要想进入到司法过程中除了必须具备起初自身的需求之外，还必须要通 过一个论证的过程。民间法在法官法律论证中的具体作用，主要是为其裁判说 理提供一种感性素材和依据。这里，法官着重要解决民间法引入裁判论证的合 法性和合理性问题。法官在个案裁判时，无论是间接适用民俗习惯还是直接适 用民俗习惯都存在一个法律层面的表达转化问题，这就需要根据具体案件中， 尤其是裁判说理中，由法官依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需 要对具体的民俗习惯内容或其承载表达的法律权益归属进行明确的阐述，。从而 捍卫裁判的权威合法性。综上所述，我国审判机关裁判过程中需要通过法律论 证来运用民间法对特定的纠纷加以调整具有一定的必然性 我们利用阿列克西的论证方法来解释：民间法进入司法过程的大前提是 。法官在司法过程中如果找不到相关的制定法并且不能拒绝审判案件，或应用 民间法更优越则应用民间法。一小前提是“对事实进行认定后发现无相关的制 定法或者运用民间法更优越 结论“应用民间法一因此，民间法可以进入到司 法过程中。运用民间法进入到司法过程中，我们可以从司法过程的启动至结束 来进行考察： 6 3 4 4 4 4 第 第 版 版 年 年 叭 们 o o 2 2 社 社 版 版 出 出 学 学 大 大 法 法 政 政 国 田 中 中 译 译 来 来 正 芷 邓 邓 k h 法 法 方 方 律 律 法 法 巧 巧 学 学 哲 哲 律 律 法 法 学 学 理 理 法 法 ， 默 默 海 海 登 登 博 博 l 】 美 美 ：-页=页 山东大学硕1 ：学位论文 首先，起诉：。人们常常会以合作的方式化解他们的纠纷，而根本不关心 适用这些纠纷的法律一，但是在现实生活中，人们也并不是所有的问题都可 以通过合作而得到解决。例如双方不愿意通过合作或者双方都感觉自己的期待 利益相差很远，即双方的博弈没有达到交叉平衡点。在这个时候便会有第三方 力量也就是法院来给双方一个“说法一，但是法院对于一般的民事纠纷是不会 主动介入的，这就需要一个司法过程的启动程序即起诉。在起诉的过程中有可 能用到国家法，也有可能用到民间法，我们在这里主要谈谈民间法，人们到法 院打官司，老百姓特别是乡村朴实的村民也有证据意识，他们在权益受到侵害 时，只知道根据当地的民俗习惯认识主张自己的权益，例如在秋菊打官司中， 难道是因为秋菊的法律意识比较高懂得利用法律的武器来维护自己的合法权 益么? 答案当然是否定的，她只是觉得自己受了委屈要讨一个说法，她也并不 是觉得村长不能打她的丈夫，而是认为村长是不能够踢她丈夫那个地方。从这 里我们可以看出，她所依据的并不是国家法，而是她民间法，根据日常的生活 常识习惯，那个地方是至关重要的，不能踢。这就是通过民间法的理由而进行 的起诉，也正是因为这些理由，使得民间法进入到司法程序中。 其次，答辩：答辩过程是个针对起诉理由说明自己理由进行抗辩的过程， 因此在答辩的过程中也必然体现着民间法。就像在刮痧电影中所演的，人 们在不懂得民间习俗的情况下把爷爷告上了法庭，认为他虐待孙子，而爷爷的 答辩中则是认为这种刮痧是作为一种民间的治疗方法，他并不知道也不认为这 种行为是一种犯罪行为。同理，在我国广大的农村社会中，也有许多类似的案 子，虽然被告可能是因为触犯了国家法律而被对簿公堂，但是实质上，他并不 懂得自己为何会被告上法庭，针对这种情况，他所持的答辩词大部分而言都是 根深蒂固的民间法。 第三，法庭审理并裁判：法官在最终形成判决的过程中必然要对双方的理 由载入到判决书中，民间法则起着重要的作用。在事实的认定中，当出现证据 不足，事实难定的情形时，可以借助同常经验法则来认定事实，而经验法则显 然包括了民间法的内容。在具体的事实认定中，可以引入民间法来决定证据的 关联性，证据的可采性，发挥证据问的推理作用，以及对证据力价值的评价作 国【美】埃里克森：无须法律的秩序一一人如何解决纠纷 ，苏力译中国政法丈学l l i 版社2 0 0 3 年版， 第5 2 页 1 1 山东大学硕士学位论文 用。裁判文书说理的时候，如果有了明确的法律规定，单纯的解释法律并适 用会使得老百姓很难理解从而也很难接受，如果此时把法律的精神与当地的乡 土风情、文化底蕴、风俗习惯相结合起来，那么这样就会显得说理生动鲜活并 且符合民意，使老百姓更容易理解和接受；而当法律对某个争议事项没有明确 规定的时候，将民间法引入司法实践，使其成为一种裁判的规范。在这种情况 下，民间法更是裁判说理的依据。当然最终法官的说理过程即论证的过程，也 需要有一个价值衡量的问题，之所以应用的是民间法是因为民间法更优越，更 有利于纠纷的解决，这种价值衡量的过程实际上就是为了达到论证的目的。 毕玉谦：试论民事诉讼中的经验法则 ，载中国法学 ，2 0 0 0 年6 期，第1 1 2 1 1 3 页 1 2 山东大学硕士学位论文 第二章民间法通过法律论证所要达到的司法目的 ( 民间法作为法律论证的前提) + 民间法是习惯权利的载体，民间法的重要的规范内容也是习惯权利，其对 于习惯权利的载定既有明示的也有某种隐含方式的。民间法之所以能产生作用 也是基于以上其对习惯权利的规定，人们之所以尊奉民间法，其根本点是以民 间法能有效地应付社会生活为基本的前提，能够对一定区域内的社会主体根据 民间规范( 包括习俗) 而为或不为一定行为，或者对抗他人为或不为一定行为 作出明确的规定。民间法根植于当地生活的合理性，是建立在人们对它有着基 本的认同和认可，能为社区成员带来好处，如果民间法无法保障这一点，其自 然淘汰就是必然的。显然，民间法所建构的这种简单而又有效的规范秩序实际 上已经构成了乡土社会的基础。 在1 9 世纪，德国经常发生盗窃林木、破坏猎场和牧地等现象，政府对这 些行为的惩罚措施也相当严厉。1 9 3 8 年在普鲁士因这类行为而受罚的达1 5 万 人，占全部刑事案件的7 7 。1 9 4 2 年在莱茵省议会讨论林木盗窃法时，林木 占有者还要求对盗伐林木者采取更严厉的措施，以盗窃罪处罚包括捡拾枯枝的 “盗伐林木者一，而盗窃罪犯者是要遭到长期监禁的。理由是：“在他那个地方 的森林里，常常有人先把幼树砍伤，等它枯死后，就把它当作枯树。一对此马 克思很激愤地说：搿这种为了幼树的权利而牺牲人的权利的做法真是最巧妙最 干脆不过的了。如果法案的这一条被通过，那么就必然会把许多不是存心犯罪 的人从活生生的道德之树上砍下来，把他们当作枯树抛入犯罪、耻辱和贫困的 地狱。如果省议会否决这一条，那就可能使几棵幼树受害。未必还需要现说明： 胜利的是木头偶像，牺牲的却是人l 一一位贵族代表认为：“正因为偷取林木不 算做盗窃，所以这种行为才经常发生。静马克思反驳道：“照这样推论下去，这 种立法者还应该得出这样的结论：正因为打耳光不算杀人，所以打耳光才成为 如此常见的现象。因此必须决定：打耳光是杀人。一马克思认为贫民应该享有 到森林捡枯枝的习惯权利，并阐述了关于法定权利和习惯权利的思想。他说： 。在普遍法律占统治地位的情况下，合理的习惯权利不过是一种由法律规定为 。田成有：民俗习惯在司法实践中的价值与运用 ，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 3 页 1 3 山东大学硕士学位论文 权利的习惯，因为权利并不因为已被确认为法律而不再是习惯，它不再仅仅是 习惯。习惯已成为国家的习惯。一。因此，习惯权利作为和法定权利同时存 在的一个特殊领域，只有在和法律同时并存，而习惯是法定权利的前身的场合 才是合理的。一 第一节通过论证寻求个案的合法性( 合理意义) 案例2 陈甲、陈乙与陈丙系亲兄弟，陈丙为老大。2 0 0 0 年1 2 月，陈父去 世为骨灰盒安葬一事陈丙与其他兄弟发生矛盾。2 0 0 3 年。陈甲、陈乙及陈 丙被告知动迁，各方皆明知会涉及到骨灰盒安葬之事，但碍于兄弟矛盾，各方 均未主动提出协商。同年8 月，在陈丙未参与的情况下，陈甲、陈乙出资为父 亲购置一块墓地，并在墓地上竖立了一块墓碎。该墓碑上并未刻上陈丙夫妻的 名字。陈丙遂诉至法院，要求更换一个与原墓碑风格、大小一样的墓碑，按照 长幼顺序刻上三对夫妻的名字，新墓碑费用由兄弟三人平均分担；另外，要求 陈甲、陈乙停止侵害、赔礼道歉、赔偿精神损失费5 0 0 0 元。法院经审理认为： 死者亲属按照长幼顺序在墓碑上篆刻姓名符合我国传统伦理道德的一般观念， 应视为一种社会的公序良俗，陈甲、陈乙在墓碑上漏刻陈丙夫妇姓名的行为， 侵犯了陈丙夫妇基于与死者的亲属关系所享有的身份上的权利。故法院除了对 赔礼道歉和精神损害赔偿的请求未予支持外，对于陈丙夫妇要求更换墓碑的诉 讼请求予以了支持。又如有的地区，当发生纠纷的时候，关于“利息一分一 是月息还是年息? 其利率是千分之一还是百分之一很有争议。依照当地的习惯 比如姜堰地区民间借款习惯，其“利息一分一是指月息百分之一。据此法院就 可以根据这个民俗习惯推定当事人约定的利息是月息百分之一，判决借款人偿 还相应的利息。而不能以约定不明，按合同法第二百一十一条第一款“视 为不支付利息 处理。上述两个案例中，通过对民间法的适用，最终实现了个 案的合理。 合法性一次有很多种用法，针对不同的对象有不同的含义，归纳起来有两 种：“针对个人行为而言，指的是它合乎法律的规定；针对某种公共权力或者 政治秩序而言，指的是它的正当性、权威性和实际有效性。英语里，针对这两 。参见上海市第二中级人民法院( 2 0 0 4 ) 年沪二民一终字第8 6 6 号民事判决书 山东大学硕士学位论文 个不同的对象有两种不同的词：表示前者的是l a w f u l n e s s ，l e g a l l y ；表示后者的 是l e g i t i m a c y 显然前者的合法性之法是指狭义的法，即实在法，特别是国家 制定的法：后者的法指的是广义的法，即除了狭义的法外，还包括事物的法则、 原理。一因此合法性就可以被理解为合乎法律性和合乎公平、正义性。而在本 文中的论述则主要是停留在第二个层次，即合乎公平正义性，虽然法官在司法 活动中必须追求一切行为都合乎法律，但是在某些特殊的情形下，寻求个案的 合乎公平、正义性则更加重要。例如与少数民族等落后的生产方式相关的案件： 刀耕火种，毁林开荒等落后的农耕方式破坏了森林资源可能会涉及到犯罪，违 反我国的相关制定法，但是对于这种犯罪应当从轻、行政手段或者只是批评教 育；由宗教、民风民俗引发的案件如聚众斗殴、非法拘禁、定婚纠纷等案件， 社会危害性较轻的不宜定罪处罚。通过对这些案件的减轻或免除刑事处罚来寻 求个案的合理性。一个判决必须依