（民商法学专业论文）论计算机软件的版权保护.pdf

中文摘要 中文摘要 按软件的法律形态来分，它可分为商业软件、公共软件、共享软件 和自由软件。采取版权法保护计算机软件是当今世界软件法律保护的最 主要方式。软件版权人的权利分为精神权利和财产权利。在保护软件版 权人的权利的同时，我国法律也对版权人的权利进行了适当的限制。相 应地，我国法律在规定软件侵权行为及其法律责任的同时，也规定了不 构成侵权行为的例外情况。软件盗版是目前我国最严重的软件侵权行为， 而我国新版计算机软件保护条例关于软件最终用户的法律责任问题 的规定在理论界存在着较大的争议。自由软件具有与商业软件相异的自 由开放的开发和管理模式，“通用公共许可”协议的引入使得自由软件的 法律保护方式不同于传统的软件版权保护模式。 关键词：软件版权侵权行为法律责任通用公共许可协议 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t s o f t w a r ec o n s i s t so fc o m m e r c i a ls o f h v a r e ，p u b l i cd o m a i ns o f t w a r e ， s h a r e w a r ea 1 1 df k es o f c w a r ei nl e g a ls t a t e t h ep m t e c t i o no f t l l ec o p y r i g h t so f n 也es o f t w a r ec o n s u m e st h eu n i v e r s a l l yp r e s e n tp r o t e c t i v ef o n n t h er i g h t so f c o p y r i g h to w n e r a r ed i v i d e di n t oo w n e rp e r s o n a lr i g h ta n dp m p e r t yr i g h t t h e r i g h t s o fc o p ”i g h to w l l e ra r et ob er e s t r i c t e dw h i l ep r o t e c t i n gt l l e m a c c o r d i n g l y ， o u rl a ws h o u l d百v ed e f i n i t i o n st oa c to ft o r ta n d n o n i n m n g e m e n to fc o p y r i g h t p r a c t i c e so fp i m t es o r w a r ea r et t l em o s t s e v e r ca c t so ft o n ，h o w e v e r ，o u rn e w l ym a d er e g u l a t i o no fs o f 研a r em e e t s w i t l lc o n n i c t si nt l l ed e n n m o no fl e g a lr e s p o n s i b i l i t yi nt h et h e o r e t i c a lw o r l d f r e es o f t 、v a r ed i 任b r s 矗o mc o m m e r c i a ls o f t 、a r ei n f 醅ed e v e l o p m e n ta n d m a l l a g e m e n tm o d e ，a n dg e n e r a lp u b l i cl i c e n s ei np r o t e c t i n gf r e es o f t 、a r e d i 日e r e n t i a t e s 行o mt r a d i t i o n a lp r o t e c t i v em o d eo fs o 矗w a r c k e yw o r d s ： s o f t w a r e c o p y r i g h t r i g h to fo w n e r a c to f t o r t 1 e g a lr e s p o n s i b i l i t y g e n e r a lp u b l i cl i c e n s e i l - 独立摘要 关于计算机软件的概念，各国没有统一的定论，但对于软件的内涵 和外延，世界上大多数国家都采用了世界知识产权组织( w i p o ) 的建议。 w i p 0 发表的保护计算机软件示范法条中把计算机软件分为“计算机 程序、程序说明和程序使用辅助材料”。我国也采用了w i p 0 的建议。根 据计算机软件保护条例的定义，我们可知：( 1 ) 计算机软件可分为 计算机程序和程序文档两部分，其核心是计算机程序，它体现出软件的 价值和功能，文档是程序的附属部分，它对程序起说明和介绍作用。( 2 ) 计算机程序可以有多种表现形式。( 3 ) 计算机程序具有序列性、可执行 性和目的性的特点。 计算机软件按照不同的标准可以分为不同的类型：按照程序的功能 分类可分为系统软件和应用软件；按照编制程序所用的语言来分可分为 源程序和目标程序；按软件的法律形态来分可分为商业软件、公共软件、 共享软件和自由软件。 目前各国主要从版权法、专利法和反不正当竞争法等几个方面来保 护计算机软件。相对于专利法和反不正当竞争法等其他法律，版权法保 护模式有其优势：其一，计算机软件更适合归属到版权法中的作品范畴； 其二，版权法对软件的保护更加简便有效：其三，更加有利于软件保护 的国际化。因而，版权法保护模式被大多数国家采纳，成为当今世界软 件法律保护的主要模式。 软件版权主体资格的确认条件分为形式要件和实质要件。原始软件 权利主体的确认方法因软件的开发方式不同而不同。一般来说，独自开 发的软件版权属于开发者本人；合作开发的软件依据合同自由原则、权 利共享原则和权利独享原则来确认其权利主体；委托开发的软件依据合 同自由原则和受托人优先原则确认其权利主体；职务软件的版权主体一 般是开发者所属的单位。继受软件的版权人般通过继承、赠与、转让 黑龙江大学硕士学位论文 等方式取得软件的版权。 软件版权分为精神权利和财产权利，软件版权人的精神权利包括发 表权、署名权、修改权和保护作品完整权等。软件版权人的财产权利主 要有使用权、获得报酬权和转让权。其中使用权是一个相对广义的概念， 它又可以具体分为复制权、发行权、演绎权、出租权和信息网络传播权 等。软件版权的取得方式分为自动取得和注册登记，世界上大部分国家 采取自动取得制。我国法律对软件版权取得的规定最初采取的是注册取 得制，但后来通过对软件保护条例等法律法规的修改，取消了对软 件版权进行注册登记的强制性规定。 利益平衡是版权制度设计的基本准则，版权法在保护版权人利益的 同时，也对其权利予以合理的限制，以实现版权人的个人利益与社会利 益的均衡。与其他类型作品的版权保护制度一样，软件版权保护制度的 基本作用也是保持软件版权人与社会公众之间利益的平衡。对软件版权 进行适当限制是版权平衡机制的必然产物，也有利于软件技术的发展与 传播。广义的软件版权限制包括时问限制、地域限制和权利限制。狭义 的软件版权限制仅指权利限制。软件版权的权利限制主要体现在权利保 护范围的限制、合理使用以及软件复制品的合法所有者的权利等几个方 面。 软件侵权行为表现形式主要有侵犯发表权、侵犯署名权、侵犯修改 翻译权、擅自复制或部分复制版权人的软件作品、侵犯技术措施权和权 利管理权、转让或者许可他人行使版权人的软件版权等。软件盗版是我 国目前最为严重的一种软件侵权行为，一次盗版行为往往同时构成对软 件版权人的署名权、复制权等多项权利的侵害。不论对用户个人还是软 件商乃至国家，软件盗版行为都是有害无益的。在软件侵权案件中，如 何判断被告侵犯原告的版权，各困版权法均无具体舰定，但在司法实践 独立摘要 中，美吲等幽的法院就通过判例确市r 一些侵权的界定原则。这些原则 包括思想表达两分法原则、“结构、顺序、与组织判断法”原则、“实质 性相似加接触”原则、“抽象一过滤一比较三步判断法”原则、“镜像复制 法”原则和一般情境原则等等。 我囡法律有关软件侵权行为及其法律责仟的规定集中体现在计算 机软件保护条例的第二十三条、第二十四条。软件版权人的权利是一 种民事权利，所以，软件侵权人首先应承担民事责任。承担民事责任的 主要方式有：停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。但又凶软 件业具有产业化、社会化的特征，侵权人有时不仅侵害了软件版权人的 个人利益，也侵害了社会公共利益。在这科，情况下，侵权人就不学要承 担民事责任，而且要承担行政责任甚至刑事责任。我国法律在规定侵权 行为的同时也规定了不构成侵权的例外情况，如反向工程等。在这些情 况下，行为人虽未经软件版权人的同意，也可以使用软件，而不构成侵 权。软件最终用户的法律责任问题在理论界尚存在着一些的争议，如关 于追究软件最终用户法律责任的依据问题，理论界就存在着拟制说和复 制说的争议。通过分析叮知，我国法律采取的是复制说观点，其中+ 个 重要的依据就是新版的汁算机软件保护条例没有把最终j t j ，o 的行为 作“商业性行为”和“萄业性行为”的区分，把“因教学科研执行公 务而少量复制软件”等非新【k 性行为通通划入仪权行为一类。这种做法 在现阶段是否妥当，值得商榷。 自由软件足与商业软件不同类型的一种软件，其最大特征就是软件 版权人在保尉软什版权的时，将软件程序源代码通过作“通川公j l 许可”协议的方式全部公j ：，并 1 赋予用户运 j 二、拷儿扩敝、修改等 权利。f f 软件采取与币k 软件不同的自由丌放的盈利和僻胖模- 。“上匝 用公共y ：司”坍议的0 l 入使得 川l 软件的法律保护也特j 片j 。f 0 统胁f k 软 黑龙江大掌硕士学位论文 件的版权保护模式。“通用公共许可”协议( g p l ) 是自由软件基金会发 布的一个软件授权许可证，是一个关于自由软件的复制、修改和发布的 版权形式规则体系，它分为三个部分：导言、具体条款部分和使用说明 与示例部分。在g p l 保护模式下，自由软件版权人的精神权利和财产权 利不再专属于版权人，g p l 把其部分权利让度给用户。g p l 保护模式比传 统商业软件的版权保护模式更具灵活性，它使得软件的开发创作成为一 项全民参与的大众活动，它更符合软件技术的发展特征，更利于对软件 的保护。 关键词：软件版权侵权行为法律责任通用公共许可协议 第1 章软件的法律保护概述 第1 章软件的法律保护概述 1 1 计算机软件的概念及分类 1 1 1 计算机软件的概念 在计算机技术发展的初期，硬件和软件一直是被作为同一“产品” 的两个不可分割的组成部分而存在的，而且软件只是硬件的附属品而已， 直到2 0 世纪5 0 年代末，计算机软件才跨出科研领域，投入到商业性使用 之中。1 9 6 9 年，美国国际商业机器公司( i b m ) 首次向世人宣布，在出售计 算机时将把硬件和软件分开计价，顾客可以只从该公司购买计算机硬件， 而从第三方获得有关软件。由此，计算机软件成了一种独立存在的商品。 软件与硬件分离后，其发展速度是前所未有的，软件技术日新月异。随 着软件技术的不断更新和计算机应用范围的日益扩大，从上个世纪七十 年代起计算机软件已经形成了一种独立的产业，随后其发展规模也已大 大超过了计算机硬件产业。 关于计算机软件的概念，各国并没有统一的界定，但对于软件的内 涵、外延，世界上大多数国家和国际组织原则上采用了世界知识产权组 织( w i p o ) 的建议。1 9 7 8 年w i p o 发表的保护计算机软件示范法条 中把计算机软件分为“计算机程序、程序说明和程序使用辅助材料”。“计 算机程序”是指以文字、代码、图解或其他任何形式表达的一组指令， 在与计算机可读介质合为一体后，能够使计算机具有信息处理能力，完 成或实现某项具体任务或结果。“程序说明”是指用文字、图解或其他方 式对计算机程序中的指令所做的足够详细的、足够完整的说明、解释。 “程序使用辅助材料”是指除了程序、程序说明以外的，用以帮助理解 和实施有关程序的其他辅助材料。 。霍克、勒丁、帕克特、林德纳、米勒：软件业历史，h f c p ：n w b l o g c h i n a c o 州n e w ，s o u r c c ，1 8 4 t m l 一l - 黑龙江大学硕士学位论文 我国于2 0 0 1 年1 2 月颁布的计算机软件保护条例第二条中规定： 计算机软件是指计算机程序及有关文档。而该条例又接着在其第三条中 对“计算机程序”和“文档”作出了明确的法律解释：“计算机程序，是 指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的 代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令 序列或者符号化语句序列。”“文档，是指用来描述程序的内容、组成、 设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等， 如程序设计说明书、流程图、用户手册等”。可见，计算机软件保护条 例对软件的定义与w i p 0 所下的定义原则上是致的。由其解释我们不 难发现：( 1 ) 计算机软件可以分为计算机程序和程序文档两部分，但核 心是计算机程序，它才能体现软件的价值和功能；文档只是程序的附属 部分，它只对程序起到说明和介绍的作用。( 2 ) 计算机程序可以有多种 表现形式，可以用不同的语言、不同的代码、不同的符号和不同的媒介 载体表现。( 3 ) 计算机程序具有序列性，它是代码化指令序列、符号化 指令序列和符号化语句序列：程序又具有可执行性，它是由计算机等具 有信息处理能力的装置执行的；同时程序也具有目的性，一个程序在计 算机中运行后要达到一定预期结果。 1 1 2 计算机软件的法律特征 不论是世界知识产权组织( w i p o ) 还是我国对软件定义，都是主要 以其技术性为切入点的，但如果从法律上界定，其外延就明显要宽很多。 1 9 8 9 年1 月，欧洲共同体委员会在其就计算机程序法律保护问题而面向 共同体理事会提交的一分具体建议中指出，由于计算机技术在未来的发 展可能会改变计算机程序的性质，所以不应为计算机程序下任何定义。 在现阶段，程序一词应包括任何方式、语言、符号或代码表现的一系列 第1 章软件的法律保护概述 指令，其目的在于使计算机执行一定的任务或功能。从法律角度看，计 算机软件主要有以下几个方面的特征： 第一，计算机软件是一种智力成果。软件的开发、研制一般是由一 批具有软件专业知识的科技人员来进行的，是高强度的脑力劳动，凝聚 了人类的智慧。计算机软件程序有关文档充分体现了创作者的科学思想、 逻辑思想以及各种运算、文字编排技巧。 第二，软件是一种逻辑实体，而非物理实体，它的本质在于反映创 作者解决问题的思维方法。更具体的说，它所表现的是创作者使用人工 设计的计算机语言为解决某一问题而设计的逻辑步骤：同时，人们可以 将它记录在磁盘、光盘等物理介质上，通过计算机等设备做专门的测试、 运行、分析等才能了解它的功能特征。 第三，计算机软件是一种资金密集型的工业产品。随着软件技术的 发展，其开发越来越系统化，需要投入大量的人力和物力，它是研制开 发者一项非常有价值的资产，其经济价值的实现，往往借助市场或直接 投入工业应用，它的使用会给企业带来很可观的经济效益。 第四，计算机软件开发成本高，但却极易被复制或仿制。软件的复 制或仿制可以用极其简单的方法在很短的时间内进行，复制品的功能可 做到与原件完全相同，并且其边际成本极其低廉。 第五，计算机软件具有工具性和作品性的双重属性。计算机程序可 以有多种表现形式，可以用不同的语言、不同的代码、不同的符号表现 出来，并且可以用媒质载体将其记录下来。而文档是来描述程序的内容 组成等的，它一般是用自然语言编写的。因此，软件有与传统文字作品 相同的作品性。然而，创作者开发软件并非基于欲表达自己的思想感情 ”樊海蒙：计算机软件著作权法律保护研究，大连海事大学国际法学专业硕士学位论文，2 0 0 0 年。 黑龙江大学硕士学位论文 的目的，而是想通过软件驱动或辅助计算机等设备完成某一工作任务。 可见，计算机软件又具有很强的工具性。 第六、计算机软件的发展速度快。随着软件技术的飞速发展，软件 的更新周期也越来越短。一旦有更先进的软件产生，原有的同类软件的 使用价值就大大降低，从而就会被市场所淘汰。 1 1 3 计算机软件的分类 计算机软件按照不同的标准可以分成不同的类型： 1 、按程序的功能分类可分为系统软件和应用软件。系统软件( s y s t 鲫 s o f t w a r e ) 的核心是系统程序，它的功能是管理计算机硬件正常运行， 监督或控制其他软件在计算机中的活动，它包括操作系统、数据库管理 系统、程序设计系统、网络管理系统等。应用软件( a p p l i c a t i o n s o f t w a r e ) ，它是使不同专业的人为解决不同数据处理或进行不同运算而 设计的软件。应用软件不干预计算机系统本身的运行，而是借助于计算 机的功能完成一定的任务。 2 、按编制程序所用的语言来分可分为源程序( s o u r c ep r o g r 锄) 和目 标程序( 0 b j e c tp r o g r 锄) 。自汇编语言等高级语言被开发出以来，计算 机程序表现为两种同时存在的形式：源码形式与目标码形式。源程序又 被称为源代码程序，它是由人可以识别而计算机不能直接识别的编程语 言编写的，以源代码形式表现的计算机程序。目标程序又称为目标代码 程序、机器代码程序，它是用计算机可以直接识别的目标代码形式表现 的计算机程序。 3 、按软件的法律形态来分可分为商业软件、公共软件、共享软件和 自由软件。商业软件( c o m m e r c i a ls o f t w a r e ) 是指用于商业目的，应获 得软件权利人的许可才能使用的软件。公共软件( p u b l i cd o m a i n 第1 章软件的法律保护概述 s o f t w a r e ) 是指已进入公共领域，权利人放弃法律保护或已超过保护期 限的软件。共享软件( s h a r e w a r e ) 是以“先使用后付费”的方式销售的 享有版权的软件。根据共享软件作者的授权，用户可以从各种渠道免费 得到它的拷贝，也可以自由传播它。用户总是可以先使用或试用共享软 件，认为满意后再向作者付费；如果用户认为它不值得花钱买，可以停 止使用。自由软件( f r e es o f t w a r e ) 是相对于商业软件和共享软件而 言的，自由软件的权利人并不放弃软件的版权，而是通过作出“通用公 共许可”( g e n e r a lp u b l i cl i c e n s e ) 的方式将程序源代码全部公开，并 且赋予用户运行、拷贝、扩散、修改等权利。 1 2 对计算机软件实施保护的主要法律领域 1 2 1 对软件实施保护的主要法律领域 因为计算机软件的保护问题涉及的法律领域较多，加之其技术的发 展，也给传统法学领域带来新的挑战，所以软件的法律保护问题在学术 界仍有争议，软件立法还处于不成熟阶段，对于采取何种模式保护计算 机软件，各国政府尚无统定论。各国对软件实施法律保护主要有以下 几种模式： 1 、采取版权法保护软件 以版权法保护计算机软件是目前最主要的法律保护模式，全球现 已有6 0 多个国家和地区将软件纳入各自的版权法保护体系中。1 9 7 2 年， 菲律宾率先用版权法保护计算机软件。美国国会于1 9 7 4 年组成“版权 科技使用国家研究会”，研究计算机软件的保护问题。该委员会的报 告促成了1 9 8 0 年美国版权法的修改，增加了计算机程序的定义及其合 。什么是共享软件，h t t p ：w w s o n r c g c o m c n ，a n s w e r a s p ? i d = 1 2 。刘尚志、陈佳鳞：电子商务与计算机软件之专利保护，中国政法人学出版社，2 0 0 4 年版，第 1 9 页。 黑龙江大学硕士学位论文， 理使用的有关规定。在欧洲，德、法、两国均于1 9 8 5 年7 月专门为保 护计算机程序而修改版权法，将软件的保护纳入其体系之中。英国也 于同年9 月通过了版权( 计算机软件) 修订法。与德法两国不同 的是，英国是以制定一部独立的法律来保护计算机软件的，而不是简 单地添加到原版权法条文之中。大部分国家都是采取修改原有版权法 也即扩大版权法保护客体的办法来规范软件的法律保护问题的，这有 一点好处就是无须对原版权法作很大的修改，保障了立法和司法的稳 定。还有些国家则在修改原有版权法的同时，又专门制定了与版权法 配套的补充性法律法规保护计算机软件，如我国不但在版权法中 明确规定计算机软件版权客体性质，而且针对软件保护问题制定了计 算机软件保护条例。另外，美国等英美法系国家也通过一系列经典的 案例来保护软件的版权。如在1 9 8 2 年的苹果电脑公司诉富兰克林电脑 公司一案中，确立了计算机软件的源代码与目标码版权客体性。而 1 9 9 2 年的“a s s o c i a t ei n t e r n a t i o n a l ”公司诉“a 1 t a i ”公司一案， 则认为软件中的非文字部分也应受到版权法的保护。 2 、采用专利法保护软件 在软件业发展初期，绝大多数国家都对软件的专利保护持否定态 度。但在探寻软件法律保护的途径过程中，随着认识的深入，人们发现 仅仅依靠版权法并不能给计算机软件全面的保护。而专利法能保护具体 化的概念、功能以及对保护客体要求的严格性等特点，恰恰能弥补版权 法之不足。于是，一些国家开始寻求软件的专利保护途径。如美国在2 0 世纪9 0 年代以后，与其立法上软件保护版权化形成惊人对比的是，以 。e 贵国、蒋新苗：国际i t 法律问题研究，中国方正j f ；版社，2 0 0 3 年版，第7 0 负。 。a p p l ec o m p u i e ll n c vf r a n k l i nc o m p u t e fc o r p ，h l p ：s a m s a f a l a w c w r ue d u c o m p l a w a p p l c h t j l l l ”c o m p u t e r a 蟠o c i a t e sv - a 】i a i f r e n c h c o m p u t e r s o 舟w a | c c o p y 吨h i ， h t p = ，g r o v eu n e d u l e c h l a w ，v 0 1 3 ，i s 蛐e 1 m o t a h i m l 6 一 第1 章软件的法律保护概述 最高法院为代表的美国司法系统却在不断否定美国国会的立法意图。如 其1 9 9 2 年的a r r h y t h m i a 案，美国法院就承认了与硬件结合的计算机软 件可获得专利。而在1 9 9 8 年的s t a t es t r e eb a n k t r u s t 案中，美国 联邦巡回法院对软件的可专利性作出了更为有利的判决，法官认为只要 能够产生具体的、可见的、实用性的效果，任何软件都可以申请专利， 只要软件具备了可专利性的基本条件，就可以授予专利。与之相应的 是，美国专利局对计算机软件的专利权申请也是一路绿灯。在软件专利 保护方面，美国无疑又成为先导者，但目前世界上大多数国家并没像它 那样认可计算机软件可以与硬件分离而单独获得专利。英国、德国等国 的专利法都把计算机程序等同于“智力活动的规则与方法”，把其排除 在专利法的保护范围之内，除非计算机软件与计算机或者其他可通过程 序控制的装置结合成一个整体，并且对现有技术作出了贡献，则可以获 得专利。我国专利法对计算机软件的保护采取的是回避的态度，既没规 定软件为其保护客体，也没明确禁止授予其专利。当然，对于软件专利 保护的国际趋势，我国也已开始作出反应，如1 9 9 3 年出台的专利审 查指南中就规定了符合软件技术发展的宽松的软件专利标准。 3 、以商业秘密来保护软件 商业秘密( t r a d e s e c r e t ) 又称为营业秘密。商业秘密保护主要是对 信息的保护，计算机软件的开发，其实质也是信息处理，软件开发者也 常常采取一定的保密措施以防止他人未经授权使用其软件。软件开发过 程中涉及到的算法设计、演绎法则等一些抽象的思维方案，依据版权法 和专利法都不能得到妥善的保护，由此，有人主张将其视为商业秘密， 借助商业秘密法律制度保护计算机软件。1 9 8 9 年6 月，挪威法院在没明 。s t a i es i r c eb a n k t h s tc o vs i g r i a t u r ef i 舳n c i a lg r o u p li n c h l l p w c y b e j a 砒抽r v a 妇c d u 止l a 蚰m p s i a i es l 砖e lh l m l 。壬贵国、蒋新苗：国际i t 法律问题研究，中国方正 ；版社2 0 0 3 年版，第8 1 页。 - 一 黑龙江大学硕士学位论文 确立法保护计算机软件的前提下，以反不正当竞争法为基础，作出了欧 洲第一个保护计算机程序的“外观与感受”的判决。在美国的很多判例 中，原告也经常引用反不正当竞争法支持自己。我国有关商业秘密的法 律制度，主要体现在反不正当竞争法之中。我国反不正当竞争法 规定商业秘密必须符合四个条件：其一是属于不为公众所知悉的秘密； 其二是能为权利人带来经济利益、具有实用性：其三是经权利人采取了 保密措施；最后，它应是技术信息或者经营信息。对于技术信息和经营 信息的范围，国家工商行政管理总局发布的关于禁止侵犯商业秘密行 为的若干规定中作了明确解释：“技术信息和经营信息包括设计、程序、 产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产 销策略、招投标中标底及标书内容等信息。”可见，我国已经把计算机程 序纳入商业秘密保护范围。 1 2 2 版权保护与其他几种保护途径优劣之比较 由于计算机软件技术发展迅速，为了使软件的开发能得到适当的保 护，各国法律对计算机软件保护的程度与范围不断地调整改进。虽然大 多数国家都已认可软件作为知识产品可以同时受到版权、专利权和商业 秘密等方面的保护，但其保护的标的与内涵是不同的。比较以上几种保 护途径，笔者认为，还是把软件纳入版权法的保护范围更为合适，原因 有三： 其一，计算机软件更适合归属于作品范畴。较之专利和商业秘密， 软件的法律性质更接近于作品。计算机程序作为指令组合，可以用字 母、数字及代码等表达出来。它是一种表达形式，可以通过磁盘等载 体固定下来。虽然有其特殊的语法规则，但它与小说诗歌等文字作品 在法律上并无本质区别。而且软件受到侵权的方式一般是被复制和抄 第1 章软件的法律保护概述 袭，这与版权法领域的主要侵权方式是相同的。 其二，版权法保护更加简便有效。首先，自动保护是各国版权保 护共同遵循的一项基本原则。由于版权的产生于作品创作完成时，其 自动生效性使得作者无须申请就能获得作品的权利，大大简化了程序 节约了时间，这无不是与软件生命周期短技术更新快的特点相吻合的。 相比较而言，软件要申请专利保护就要繁琐得多。专利审查虽然严格， 但其漫长的审查期则很可能会阻碍软件技术的推广与更新。其次，在 知识产权领域，各国版权保护周期一般长于专利权的保护周期。而商 业秘密保护虽说可以长于版权保护期，但只要商业秘密被公开，不论 其是否出于权利人的自愿，他就不能再以商业秘密的方式保护其信息。 而且，版权法对其保护对象要求较低，只要作品具有原创性，就可以 获得保护。另外，版权法的保护周期虽比专利法要长，但它并不会阻 碍软件技术的发展，因为版权法只保护作品的形式，而不保护思想内 容，只要开发者不抄袭别人的作品，他就可以借鉴其创作思想开发出 更好的软件，从而促进了技术的交流。 其三，有利于软件保护国际化。在知识产权国际化趋势下，各国 都建立了比较完善的版权保护制度，而且多数国家参加了伯尔尼公 约和世界版权公约。通过两大公约构建的国际保护体系来实现计 算机软件保护的国际化，而无须再订立新的国际公约，而达到软件的 国际保护趋同。 当然，以版权法保护软件也存在着一些不足之处，如版权法只保 护作品的表现形式而不保护作品的构思，而软件的核心部分往往是体 现为算法的设计构思。在一些具体问题上，版权法的保护也有些弊端， 笔者将在后面的章节中再作详细的分析。 黑龙江大学硕士学位论文 第2 章软件版权的权利主体及其内容 2 1 软件版权的权利主体 2 1 1 软件版权权利主体的特殊性 版权的主体，简称版权人，是指对作品享有版权法所赋予的专有权 利的自然人、法人或者非法人组织。计算机软件的版权人是指对计算机 软件作品享有版权及其他法律所规定的专有权利的自然人、法人或非法 人组织。版权主体可分为原始主体和继受主体。原始主体是指在作品创 作完成，直接根据法律规定或者合同的约定对作品享有版权的人。一般 情况下，原始主体为作者。但除了作者之外，版权主体还包括依法享有 权利的非作者。我国著作权法第十一条规定：“创作作品的公民是作 者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由 法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”可见， 我国著作权法定义的作者侧重于公民。与我国著作权法不同的是， 我国计算机软件保护条例对软件作者的定义则更侧重于法人或其他 组织，这一点我们通过分析计算机软件保护条例可以看到。计算机 软件保护条例规定软件版权属于软件开发者，其对软件开发者的定义 是“指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的 法人或者其他组织：或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对 软件承担责任的自然人。”软件开发者首先是指单位，其次才是指公民， 因而其更侧重于单位。软件的版权主体的侧重点相异于传统版权，这是 软件的工业特性的反映：软件开发过程与一般作品的个人创作行为不同， 它是一种集体进行的工业生产行为。9 。吴汉东：知识产权法中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第5 1 页。 。孙海龙、曹文泽：计算机软件法律保护的理论与实践，北京航空航天人学 f 版社，2 0 0 3 年版 第5 3 页。 ，1 0 第2 章软件版权的权利主体及其内容 2 1 2 软件版权主体资格的确认条件 l 、形式要件。关于形式要件，著作权法和计算机软件保护条 例都对版权主体的署名作了相应的规定，计算机软件保护条例第九 条规定：“如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或其他组织为开 发者”。公民、法人或者其他组织在软件上署名，以证明其开发者的身份。 为了从形式上强化软件开发者的版权人身份，我国还建立了软件登记管 理制度，将登记确定为软件版权有效的初步证明而且把它作为提出软件 权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。 2 、实质要件。确认软件版权主体资格，其关键还是看开发者是否符 合其实质要件。形式要件是实质要件的体现，如果实质要件不符，那么 即使具备形式要件也不能成为软件的版权主体。作为不同的主体，自然 人和法人及非法人组织的实质要件要求略有不同。自然人若要成为软件 版权主体，他就必须对软件有创作行为，而且对其开发的软件承担责任。 自然人只有当其在软件开发过程中确实有创作行为的事实存在，才有可 能被认为是该软件作品的作者，成为软件版权人。作者的创作行为主要 是指对该软件作品的完成付出了创作性劳动，其中包括对软件开发的构 思、设计、编程等整体完成所付出的创作性劳动，也包括对软件开发某 个部分或某个阶段的完成所付出的创作性劳动。对于前者，作者将对该 软件的整体享有版权，而后者只对其所作出那一部分的软件或那一阶段 的成果享有版权。所以，在软件开发过程中没有进行创作性劳动，而只 提供修改意见或提供物资方便的辅助人员不能视为软件版权主体。法人 或者非法人组织要成为软件版权主体，则须满足软件开发是由法人或非 法人组织组织进行的，其对软件作品的完成提供了必要的条件，并对软 件承担责任。随着软件开发的产业化，软件开发所需的硬件环境及软件 黑龙江大学硕士学位论文 支持等物质条件，一般的个人是很难全部拥有的。除了一些小型的工具 软件，一般的商业软件往往都是软件公司组织编程人员开发的，软件的 开发变成一种企业行为。企业也就取代个人成为软件的版权主体。 2 2 软件版权的归属 计算机软件版权的归属是软件版权法律保护的基础和前提。软件版 权属于软件开发者，这是确定软件版权归属的一般原则。但在一些特殊 情况下，软件开发者并非软件版权人，对此，我国计算机软件保护条 例也作出了相应的规定。 2 2 1 独自开发的软件 独自开发的软件的版权属于开发者本人。计算机软件保护条例规 定软件版权属于软件开发者。软件开发者是经过原创性劳动，创作出计 算机软件作品并将其固定在有形载体上的人。若开发者既没有与他人合 作，又不是因完成其职务上的工作的需要或利用其单位的物质条件，而 是利用自己计算机硬件设备和软件支持等资源独自编写的计算机程序， 那么他作为程序的开发者就理应获得软件的版权。 2 2 2 合作开发的软件 软件产业化发展使得软件开发由单个创作逐渐向群体创作转变。一 个软件的开发往往由多人或单位共同协作完成，软件体现为每个开发者 创作性劳动的共同成果，最终完成的软件是合作作品而非个人作品。我 国计算机软件保护条例规定，由两个以上单位、公民合作开发的软 件，除另有协议之外，其软件版权由各合作开发者共同享有。通过分析 可知，对于合作开发的软件版权归属的认定，我国法律首先遵循的是合 同自由原则，即如果合作双方事先订立了合同，则软件版权的归属按照 合同的约定。如果双方事先没有书面协议，那么软件的版权归合作者共 第2 章软件版权的权利主体及其内容 同所有。计算机软件保护条例同时规定：如果软件可以分割使用，那 么开发者对各自开发的部分享有单独的版权，但其行使版权不得扩展到 合作开发的软件整体的版权；如果软件不能分割使用，软件版权由合作 开发者协商一致行使，如不能协商一致，在无正当理由的情况下，任何 一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但所得收益应当合理 分配给所有合作开发者。 2 2 3 委托开发的软件 委托开发的软件是接受他人委托开发的软件，即由开发者按照委托 方的要求完成约定的研究开发工作，开发的软件交付给委托方，并由委 托方给付报酬。在委托开发中，委托方只负责提供资金等物质条件，其 本身并不参与开发软件。受托方是开发者，其要按照委托方的要求完成 开发。根据计算机软件保护条例等法律的规定，委托开发的软件依 照下列原则确认其归属关系：1 、合同自由原则。如果委托者和开发者之 间订立了委托开发协议，对软件版权归属关系作出了约定，那么委托开 发完成的软件版权归属按照协议约定来确认。2 、受托人优先原则。如果 委托人和开发者即受托人没有就软件版权归属签定任何协议或者对软件 版权归属约定不明确，那么该软件的版权应归属于受托人，但委托人仍 有权使用该软件。 2 2 4 职务软件 职务软件是指公民在法人或者其他组织任职期间所开发的软件。我 国计算机软件保护条例明确规定，对于职务软件，其版权应属开发 者所在的单位所有。在实际工作中，职务软件主要有三种：1 、开发者在 任职期间，如果是为履行工作任务所开发的软件，即针对本职工作中明 。孙海龙、曾文泽：计算机软件法律保护的理论与实践，北京航窄航天大学出版社，2 0 0 3 年版 第6 l 页。 黑龙江大学硕士学位论文 确指定的开发目标所开发的软件，或者是在从事本职工作活动中所预见 得到的或者自然得到的软件，就属于职务软件。2 、开发者在开发软件过 程中，如果是主要利用其所在单位的物质条件而完成的开发，该软件也 是职务软件。其中物质条件主要是指开发该软件所需的硬件设备、软件 支持以及资金等。3 、其他由法人或者非法人单位组织人员开发，提供物 质技术条件，并承担责任的软件。”对于职务软件，软件开发者个人不享 有版权，但享有署名权，并可以获得单位的奖励。另外，软件保护条例 还规定了一种单位作为软件版权主体的特殊情况，即单位接受国家下达 开发的软件，其版权按项目任务书或者合同规定来确定其归属。如果项 目任务书或合同未作规定，其版权则属于接受任务的单位所有。 2 2 5 继受软件的版权归属 软件版权的主体除了原始主体以外，还存在继受主体。即依据继承、 赠与、转让等方式承受软件版权的人。他们包括：1 、通过继承而成为软 件版权的继受主体。软件版权人是自然人，当其死亡时，根据其遗嘱或 继承法的规定，由其继承人继承软件的版权；软件版权人是单位，当其 变更或终止时，其接管单位或其权利继受单位获得软件的版权。个人继 受主体与单位继受主体在继承权利的内容上有所不同：个人继受主体只 能继承软件版权中的经济权利，而不能继承其精神权利，精神权利仍归 被继承人所有，继承人应保护软件的精神权利不受侵犯。而单位继受主 体不仅继承软件的经济权利，而且继承其精神权利。2 、通过转让获得软 件版权。软件的原始版权人作为出让方将其软件转让给受让方所有。转 让之后，受让方依据转让合同获得软件版权。3 、赠与方式。原软件版权 人行使其对该软件版权的处分权，将其赠与他人，从而受赠者继受软件 。王云斌：it 业的知识产权，经济管理出版社2 0 0 1 年版，第1 3 0 页。 第2 章软件版权的权利主体及其内容 版权。 2 3 软件版权的内容 软件版权的内容是存在于软件版权人与他人之间的权利义务关系。 由于各国文化差异和科技发展水平不同，所以各国法律规定的软件版权 人所享有的专有权利并不完全一致，但其基本内容是相同的。计算机软 件版权的内容包括精神权利和财产权利两大类。 2 3 1 精神权利 软件版权中的精神权利又称人身权利，是指软件作者对其作品所享 有的以精神利益为内容的权利。一般而言，精神权利具有永久性、不可 分割性和不可剥夺性的特点。永久性是指版权人的精神权利在一般情况 下不受时间的限制；不可分割性，是指精神权利专属于作者，与作者本 身不可分离；精神权利因软件的开发而产生。当版权人就是开发者时， 精神权利就由开发者享有；不可剥夺性，是指他人不得以任何理由剥夺 作者的精神权利，除非依法律规定给予适当的限制。”当版权人并非开发 者，而是版权的继受者时，该软件的精神权利仍由原版权人即软件开发 者享有；当版权人是开发者所属单位时，该软件的开发者个人只享有精 神权利中的署名权，其他权利由其单位享有。在我国的版权法中，精神 权利包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。 l 、发表权。软件发表权，是指软件的开发者专有的，决定其作品是 否公之于众，以及何时何地、以何种方式公之于众的权利。我国计算 机软件著作权登记办法对软件的发表方式作出了明确规定：发表方式 包括用出售或其他提供复制件的办法向公众发行软件，或者为了进一步 发行复制品的目的而公开展示软件。精神权利中居于首位的是发表权， ”寿步、张慧、李健：信息时代知识产权教程，高等教育出版 i ：，2 0 0 3 年版第4 2 页。 黑龙江大学硕士学位论文 作者将作品创作完成后，如果不行使发表权，其他任何精神权利和经济 权利均无从行使。意大利版权学家戴森克蒂斯就曾说过：“正如文学作品 的经济权利中处于首位的是出版权一样，作者就一切作品享有的精神权 利，处于首位是发表权。”。软件发表权只能行使一次，这种权利一经行 使，即告终结，不存在第二次公之于众的可能。也就是说，一旦软件的 作者决定发表软件作品，并且已将该软件确实公之于众了，就不可能再 使软件回复到未发表的状态，从而丧失发表权。但发表权又是软件版权 人专有的权利，未经软件作者同意，其他任何人都不得擅自发表他人开 发的软件。如果非法发表他人的软件，虽然在客观上起到了公之于众的 效果，也不能认为该软件已经发表了，软件的开发者仍享有发表权。对 于合作开发的软件，其软件版权归各合作开发者共同享有，因而各合作 开发者都应当享有发表权。问题是，如果合作开发者就是否发表软件不 能形成一致意见时，应如何协调解决? 从兼顾社会公众的利益，尽可能 地发挥软件的效用这一指导思想出发，我国计算机软件保护条例第 十一条恰到好处的解决了这一难题：“合作开发的软件，其著作权归属由 合作开发者签订的合同约定，无书面合同或合同未作明确约定，而合作 开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著 作权，但行使著作权时不得扩展到合作开发的软件整体的版权。合作开 发的软件不能分割使用的，由合作开发者协商一致行使。如不能协商一 致，又无正当理由，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权 利，但所得收益应合理分配给所有合作开发者”。因此，各合作开发者在 是否发表软件上达不成一致时，一般情况下，任何一方均可单独发表该 软件，但不能损害他方利益。 2 、署名权。署名权又被称为开发者身份权，是指软件版权人表明自 。郑成思：知识产权法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第3 7 1 负。 1 6 第2 章软件版权的权利主体及其内容 己的身份和表明对该软件的所有关系的权利。署名权的内容一般包括三 个方面：一是作者有权表明自己开发者的身份；二是作者有权决定是否 在自己所开发的软件上署名以及以何种方式署名；三是作者有权禁止未 参与创作的人在自己的作品上署名。软件开发者的署名权不仅在软件原 作中可以行使，而且在软件的演绎作品中也可以行使。例如，经原软件 版权人许可，某人对原软件进行修改后形成在功能和性能方面得到重要 改进的新软件，此时，原软件版权人可要求在该修改本上标明系根据原 软件改编。在某些情况下，署名权是作者身份的推定依据。我国著作权 法第十一条规定；“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或非法人 单位为作者。”即在此情况下，署名本身可以起到证明作品作者身份的证 据作用。因为软件作品的署名权属于精神权利，具有永久性和不可分离 性的特点，所以软件开发者的署名权的保护期不受时间的限制，不随开 发者的消失而消失。署名权也不能被转让，因此即使软件开发者将软件 版权转让他人，其仍享有软件的署名权，受让人不得侵犯软件开发者的 署名权。 3 、修改权和保护作品完整权。修改权是版权人享有