（法学专业论文）论民事诉讼中专家证人制度.pdf

黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs c i e n t i f i ct e c h n o l o g ya n ds o c i a le c o n o m y , t h et r a d i t i o n a l i d e n t i f i c a t i o ns y s t e mc a nn o tm e e tt h en e e d so ft h er e a l i t y t h es p e c i a l i z a t i o no fc i v i l d i s p u t e sp u tf o r w a r das e r i o u sc h a l l e n g et oc h i n a se v i d e n c es y s t e m ，s ot h ep o s i t i o no f t h ea p p r a i s a lc o n c l u s i o ni nl i t i g a t i o nt u r n sm o r ei m p o r t a n t t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r t i s s u e d ”a b o u tt h ec i v i la c t i o no fs o m er e g u l a t i o n ”w h i c he s t a b l i s h e dt h ee x p e r tw i t n e s s s y s t e mf o rt h ef i r s tt i m e b u tt h er u l e sa r et o os i m p l e t ou n d e r s t a n de x p e i r tw i t n e s s s y s t e m ，t h i sf i r s tp a r td e f i n et h ee x p e r tw i t n e s sa n dt h er e l a t e dc o n c e p t ，t h e nt h r o u g h t h ei n t r o d u c t i o no fc o m m o nl a we x p e r tw i t n e s ss y s t e m ，i ts u m m a r i zt h ea d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e so fe x p e r tw i t n e s s e ss y s t e m t h i ss e c o n dp a r ta n a l y s i so ft h ep r e s e n t s i t u a t i o no fe x p e r tw i t n e s s so p e r a t i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c ei n c h i n a ，p o i n t so u tt h e d e f e c t so fo u rc o u n t r y s e x i s t i n gs y s t e m ，f u r t h e re x p o u n d st h en e c e s s i t y o ft h e e s t a b l i s h m e n to fe x p e r tw i t n e s s e si nc h i n a a tl a s t ，1w i l lp u tf o r w a r dt h ep r e l i m i n a r y l e g i s l a t i o nc o n c e p t i o no fe x p e r tw i t n e s ss y s t e mi n c i v i ll a w s u i t ，w h i c hi sb a s e do n e x p e r tw i t n e s ss y s t e ml e g i s l a t i o n ，t h ef o r mo fe x p e r te v i d e n c e ，t h es t a r tp r i n c i p l eo f e x p e r te v i d e n c e ，a d o p t i o ns t a n d a r d so fe x p e r tw i t n e s s k e y w o r d s ：e x p e r tw i t n e s s ；e x p e r t ；e x p e r tt e s t i m o n y 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章专家证人制度概述3 第一节专家证人制度的内涵3 第二节专家证人的概念与相关概念辨析4 一、专家证人与普通证人4 二、专家证人与鉴定人5 三、专家证言和鉴定结论6 第三节专家证人的历史沿革8 第二章英美法系专家证人制度考察一1 0 第一节专家证人具体内容1o 一、专家证人的资格1 0 二、专家证人的选任10 三、专家证据的审查11 四、专家证据的质证1 4 第二节专家证人的权利、义务和责任16 一、专家证人的权利16 二、专家证人的义务16 三、专家证人的责任1 7 第三节专家证人制度的评析1 8 一、专家证人制度的优越性18 二、专家证人制度存在的缺陷19 第三章我国鉴定制度的现状及存在的弊端一2 2 一l 黑龙江大学硕士学位论文 第一节我国目前鉴定制度的现状2 2 一、我国司法实践中对专家证人的运用2 2 二、当前鉴定制度的立法现状2 3 第二节我国现行鉴定制度存在的缺陷2 4 一、鉴定主体出庭难“2 4 二、我国的鉴定机构设置混乱2 4 三、反复鉴定严重2 5 第四章关于我国专家证人制度的构建一2 6 第一节构建专家证人制度的意义2 6 一、有利于对专业问题的理解2 6 二、有利于当事人充分行使处分权2 6 三、有利于实现司法公正2 7 四、有助于法律制度的进步与完善2 7 第二节我国专家证人制度的具体构想2 8 一、在立法上对专家证人加以确定2 8 二、扩大专家证据的形式2 9 三、构建专家证人出庭作证制度2 9 四、加强专家证据开示及庭审质证3 0 五、确立专家证人的选任制度31 六、建立专家证据的可采性规则31 七、对专家证人权利、义务和责任的规范3 2 结论3 4 参考文献3 5 致谢3 7 独创性声明3 8 绪论 绪论 一、选题背景 随着科技的进步和社会经济的发展，案件涉及的专业性问题目益复杂化，传 统的鉴定制度固有的弊端日益显露出来。 “如环境污染、医疗事故，交通事故等” 一些案件必须要借助于专家证人的介入 案件中都离不开专业人员的帮助。英美 法系国家的专家证人制度在诉讼中为法官能够客观公正的作出判决发挥了重要的 作用，促进了司法的公正和效率。与英美法系国家相比，我国司法鉴定制度存在 很多严重的问题，如鉴定机构不独立而且设置比较混乱、管理多头现象普遍、鉴 定启动的无序等都严重制约了司法公正和当事人权利的实现。所以最高人民法院 出台的关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称民诉证据规定) 第6 1 条是 对类似专家证人的规定，也是对我国目前证据立法与改革的重大突破与创新，顺 应了司法体制改革的潮流。通过对专家证人制度的考察和分析，在结合我国司法 鉴定制度现状的基础上借鉴和吸收其经验教训，提出在我国构建专家证人制度的 初步立法设想。 二、文献综述 近几年对专家证人制度的研究越来越多，理论法学界对专家证人制度的研究 侧重于对专家证人的概念、专家证据及其可采性问题、专家证人制度的构建等问 题。其中，徐继军在专家证人研究一书中指出在当今社会，鉴定制度和专家 证人制度的相互借鉴和融合是不可逆转的趋势；张卫平在外国民事证据制度研 究中指出法院拥有主导专家证据的广泛权力，专家证据具有受动性；杨晓丹在 沦科学证据一文中指出“既然专家豁免不能必然保证专家证人提供客观、准 4 卢永红论专家证人美围专家证人制度的启迪与中国i ：】法现实的思考 j 】中央政法管理干部学院学 报2 0 0 0 ，( 6 ) 黑龙江大学硕士学位论文 确的专家意见，就应当强化对专家证人责任的强化。”周湘雄在英美专家证人 制度研究一书中指出“专家证据可采审查的内容主要包括专家资格、专业知识 领域、专家意见基础和专家证言的偏见性影响等规则”。常廷彬在试论民事诉 讼中的专家证人一文中“否认建立专家证人制度，但主张借鉴英美法系的专 家证人制度，对我国的鉴定制度加以完善即可” 。李国华在英美专家证人制 度及其借鉴意义一文中指出就我国目前的鉴定制度的现状来说，应当设立专家 鉴定团和专家辅助人制度。姜丽娜、罗大华和应柳华在英美专家证人制度评析 及对我国的启示一文指出“我们必须借鉴英美的做法，制定相关的法律法规，保 证鉴定人出庭作证”。 三、写作框架和研究方法 本文第一章具体介绍了专家证人制度的基本概念；第二章主要介绍英美法系 国家关于专家证人制度的具体规定，并进一步对专家证人制度进行了评析；第三 章主要介绍了我国对专家证人的使用情况，分析了鉴定制度的现状以及存在的问 题，提出引进专家证人制度的必要性：第四章主要论述了我国引入专家证人制度 的意义，并对我国专家证人制度的设立提出了初步的立法构想。 在构建我国专家证人制度的探讨过程中，本文主要运用了文献调查分析方法、 归纳分析法，比较分析法等研究方法使论证更具说服力，以保证文章的逻辑性和 合珲十牛。 杨晓丹，论科学证据i m i 中国政泫大学出版社2 0 t 0 年第3 6 爽 磐周湘雄英美专家面f 人制度研究f m 】中国柃察 版社，2 0 0 6 年第111 页 4 常廷彬试论民事诉讼中的专家证人【j 】青岛科技大学学报2 0 0 2 、( 4 ) j 姜丽娜罗丈华胞柳华著英美专家证人制度词j 析及对我国的启示 j 西部法学评论，2 0 0 8 ，( 3 ) 第一章专家证人制度概述 第一章 第一节 专家证人制度概述 专家证人制度的内涵 “专家证人”是英美法系的概念，在诉讼中使用的比较广泛，而在我国诉讼 法和证据法中则是一个比较陌生的概念。要理解专家证人首先要清楚“专家的 定义，通常意义上的“专家”应该是指那些受过系统的高等教育，拥有一定学历， 并且在某些专业领域内可以发表权威性意见的人。然而在英美法系国家对“专家” 有着很多不同的定义，如美国学者罗杰斯的定义是：“专家是指在任何一个行业、 学科或职业中具有足够的技术或专门知识的人，因此又可以被称为有技术的 人”。英国1 9 9 9 年统一民事诉讼规则规定：“专家是在特殊领域具有知识与 经验，从而使其在法庭陈述的意见能为法庭所采纳的人”。虽然，目前对专家的 定义各有不同，但是我们可以看出其基本观点还是一致的，即专家不限于是否受 过系统的高等教育的人，可以是从实践经验中获取并掌握特别或专有知识的人。 简单地说就是，对同一事实专家可以是具有较高学问的科学家，也可以是没有学 问只有经验的工人。 布莱克法律词典中专家证人是指：“通过教育或专业经验而获得超常知 识，并且能够对案件事实提出准确的专业意见或做出正确结论的人” 。根据美 国法律词典的解释是指：“在一项法律程序中作证，具有普通人所不具有的一 定知识或专长，并对作证的客观事实具有专门知识的人”。因此，我们可以这样 定义专家证人：是指在法庭审判过程中，由当事人聘请或法庭指定的可以就案件 事实所涉及的专业性问题，运用自己的专业知识或经验向法庭提供专业意见的证 人。专家证人的使用能够使事实裁判者清楚地理解和认识案件的本质事实，进而 3 h e n r yw a d er o g e r s e x p e r tt e s t i m o n y m f r e db r o t h m a n & c o 1 9 9 1 p 2 窖吴柯关于建市我围专家证人制度的思考一从曲例审判结果完伞相反的医疗纠纷案件谈起【j 】贯州民族学院 学报，2 0 0 9 ，( 4 ) 。h e n r y c a m p b e l lb l a c k b l a c k sl a wd i c t i o n a r y 【m w e s tp u b l i s h i n gc o i9 7 9 p 5 19 。樊祟义锁止杰卜学理吴宏耀，苏凌著刑事证据法原理j 适羽 m i 中国人民公安人学出版社2 0 0 3 年第1 5 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 作出正确裁判。 第二节专家证人的概念与相关概念辨析 一、专家证人与普通证人 专家证人与普通证人相同之处是二者都属于人证的范畴，都是以个人的身份 向法庭作证，都是为了查明案件事实而向法庭提供证言。但二者之问又存在很多 差异，专家证人与普通证入的区别具体体现在以下几个方面： ( 一) 产生的方式不同 英美法系国家的专家证人是由当事人聘请或者法院指定而产生，当事人可以 自己的意愿选择专家证人，法庭不予干涉。所以，专家证人的来源比较广泛。然 而，普通证人的产生则不是由当事人自己可以决定的，普通证人是亲身感受案件 事实的证人，可以不具有专门的知识或经验，其证人地位是由法律规定的。 ( 二) 能否替代不同 专家证人是在案件发生后，基于案件需要参与到诉讼活动中的，是以其本身 具有的专业知识或经验对案件所涉及的专门性问题进行论证。很多人都具有专家 证人资格，如果发生专家不具有鉴定能力或者与案件有利害关系的情形时，可以 更换专家证人。此外，当事人因各种原因在同一问题上更换专家证人也是司空见 惯的事。大陆法系强调证人的亲身感知和不可替代性，因此并不承认专家证人为 证人的一种，我国学理上和立法上也都采取了这种做法。普通证人对案件事实的 感知发生在案件发生时，是由案件本身所决定的，具有不可替代性。 ( 三) 作证的内容不同 普通证人是以其亲身感知的事实作证，其证言的内容是对自己在案件发生时 所掌握的案件事实的一种陈述，只能在法庭上如实陈述案件发生时的所见所闻， 而不能对案件事实作出推论。即使发表意见也不会被法庭所采纳，即法律所规定 的不能以意见形式作证。专家证人则主要是对案件所涉及的专业性问题，运用特 有的技术手段对案件事实进行分析，进而发表专家意见，还原案件事实的本质， 第一章专家证人制度概述 帮助法官及律师正确理解专业性问题，进而对案件作出正确的判断，这是意见排 除规则的例外。 ( 四) 二者适用的规则不同 在英美法系国家，普通证人适用意见证据规则，禁止证人在陈述自己亲身经 历的事实基础上进一步发表意见及作出结论。根据美国联邦证据规则的规定： 证人以其意见或推理作为证言的，限于证人的合理感觉。并且满足有利于法官对 证人证言的理解和对案件事实的判断这一条件。专家证人则是意见证据规则的例 外，专家具有不同于普通证人的权利，享有可以就证据资料发表意见并作出结论 的话语权，并对专门性问题发表结论性意见。 二、专家证人与鉴定人 英美法系采用专家证人制度，而大陆法系则采取的是类似于专家证人的鉴定 人制度。二者相同之处主要表现在：首先，二者参与到案件的时间是一致的，都 是在案件发生后参与到案件中的。其次，都是通过他人了解案情的。根据已经发 生的事实，运用专业知识或技能提出个人见解或发表专业意见，帮助法官对案件 事实的了解。但二者毕竟是不同法系，不同诉讼模式以及不同文化背景下的产物， 带有两种不同诉讼模式的深刻烙印，二者之间存在着本质上不同。 ( 一) 主体资格不同 在英美国家专家证人只能是自然人，而不能是机构。英美法系对专家证人资 格的规定较为宽泛，所以能够出庭担任专家证人的范围很广。一般只要具备法官 所不具备的专业知识、技能或经验都有可能成为专家证人，而并不一定非是某些 专业领域内的权威不可。只要法庭认可其知识或经验就能成为案件的专家证人。 例如：“酒吧的调酒师可能是称职的专家，他能对判断醉酒人士或真酒及假酒争 议作出意见”。鉴定人是专业人员，仅限于少数具有大学或者大学以上文化程度， 且具有专业知识的人，这是其成为鉴定人所必须具备的条件。大陆法系对鉴定人 资格没有统一的立法规定，但在司法实践中，通常是设立一些具有法定资格的鉴 杨良宜杨人明著国际商务游戏规则：英美证据法【m 】法律 = 版社，2 0 0 2 年第4 6 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 定机构，从中选取鉴定人。 ( 二) 选任不同 专家证人一般是由当事人白行聘任的，之所以聘请专家证人目的在于其专业 知识在法庭上为自己提供有利的专家意见，从而为自己赢得胜诉的机会。此外， 在符合一定条件下也可以由法庭对专家证人进行指定，所以英美法系专家证人既 可以由当事人选定也可由法官指定。然而，我国民事诉讼法规定：“人民法 院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门 的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。由此可以看出，我国鉴定人都是由法庭 进行指定的，鉴定人由法院从鉴定人的登记名册中指定，当事人不能自行选任鉴 定人，具有一定的强权色彩。 ( 三) 诉讼地位不同 在大陆法系国家，鉴定人有时被认为是“法官的助手”，享有比普通证人更 多的诉讼权利和更高的诉讼地位。而专家证人具有和同普通证人相同的法律地位， 并不享有一定的特权，而且都适用相同的诉讼规则。 ( 四) 是否适用回避不同 专家证人一般是一方或双方当事人聘请的，案件审理过程中如果出现专家证 入不适合继续担任的情况，可以随时进行更换，但不存在回避的情形。然而，大 陆法系国家都普遍对鉴定人作出了回避的规定，鉴定人享有回避的权利。所以当 鉴定人具有其他法定需要回避的情形时，可以主动申请回避也可以被要求回避， 以保证鉴定结论的公正性。 三、专家证言和鉴定结论 ( 一) 证据的表现形式不同 专家证据可以以口头方式提出，在法庭上表现为专家证言。专家证人在法庭 上必须通过交叉询问，以口头的形式将专家意见的内容、专家意见形成的过程和 依据表达出来，而不是以书面报告的形式表现出来。虽然在证据开示时需要提交 5 施晓玲规范司法鉴定工作完善i d 法鉴定制度f j 】四川审判2 0 0 2 ( 6 ) 第一章专家证人制度概述 专家意见报告，但主要是为庭审做准备的。“在绝大多数英美国家，专家报告不 能直接在庭审中作为证据使用，因而陪审团永远都不可能看到专家报告。”由此 可见，英美法系专家证人是必须出庭作证的。而鉴定结论则是以书面形式提交的， 并且在法庭上可以直接作为证据使用。鉴定人在法庭辩论过程中发挥的作用并不 明显，法官对鉴定事项的认定主要是根据鉴定结论进行的。这主要由于鉴定结论 是以科学知识为基础的，因此，一些法官对鉴定结论不加审查而直接采信。甚至， 有些情况主要就依据鉴定报告进行裁判，如交通事故的认定一般都不要求鉴定人 出庭作证。例如，法国民事诉讼法中规定：“只有法官依据鉴定报告不能充 分查明真相，必须听取鉴定人说明的才传唤鉴定人到场”，这间接地为大陆法系 的鉴定人不出庭作证提供了合法的理由。 ( 二) 证据的可采性规定不同 1 二者在可采性制度完备上不同，在英美法系国家对专家证言可采性有着严 格的要求，形成了若干具体的规定。英美法系的专家证言在庭审时必须接受法庭 的可采性审查，然后才能由事实裁判者对证明力进行审查判断。专家证言的可采 性需要受一系列规则的约束，比如从资格选任，专家证言所涉及的专业知识、意 见形成过程中所依据的事实等不同角度对专家证言进行了限定。较之英美法系， 大陆法系对鉴定结论的可采性缺乏系统的规定，各国对鉴定结论的可采性均未作 出明确的规定。2 对于专家证言的可采性规定的侧重点不同。英美法系国家侧重 于专家证言的必要性和相关性，审查证据的可采性时是以证据本身作为审查的出 发点和落脚点；而大陆法系则重点强调鉴定人资格，审查鉴定结论是否具有可采 性时以鉴定人的资格为审查基础，重点审查鉴定人是否具有鉴定资格以及是否具 有相应的权威，因此，鉴定人的权威性和可靠性就成为鉴定结论是否具有可采性 的重要前提。简而言之，大陆法系国家只要鉴定人具有鉴定资格，其鉴定结论就 具有可采性。 m a r i j k em a l s c ha n dl a nf r e c k e l o n e x p e r tb i a sa n dp a r t i s a n s h i p ：ac o m p a r i s o nb e t w e e na u s t r a l i aa n dt h e n e t h e r l a n d s m 11p s y c h o l o g y ，p u b l i cp o l i c ya n dl a w ，4 2a t4 5 m a r c h2 0 0 5 窖孙业群司法鉴定制度改：革研究f m 法律出版社，2 0 0 2 年第2 6 8 负 黑龙江大学硕士学位论文 ( 三) 证据的证明力不同 证据的证明力是指证据对其所证明的事实具有的证明效力。专家证据的证明 力通常是由陪审团经过专家证言的交叉询问加以判断的，陪审团对专家证据证明 力的审查主要是通过对得出证据的推理方法、证言的条理性和逻辑性、与其它证 据的关系及其作证动机等方面进行的。陪审团不会因其是由专家提出的而具有比 其他证据更高的证明力。陪审团不会盲目的相信专家意见，需要对专家证据进行 仔细的审查，进而加以判断证明力大小。而大陆法系国家由于鉴定人具有“法庭 助手”的诉讼地位，法官对鉴定结论往往过于依赖和信任，对其在实践中极少受 到质疑，所以对其证明力的审查相对宽松。 第三节专家证人的历史沿革 专家证人制度是随着社会分工日益细化和科学技术的发展而逐渐产生的。从 我国证据的记载看，秦朝时就开始在司法审判中使用指纹技术了。“早在罗马法时 期，经常传唤博学者到法庭上，就物理规律或现象给法官作出解释。”山但是， 专家证人制度却是在盎格鲁一美利坚国家的法庭审判实践中萌芽的。到中世纪以 后，很多国家越来越重视专业知识在审判中的运用。现代专家证人制度出现前， 具有专门知识的入主要以“特别陪审团”成员和“法庭顾问”的方式参与审判。 在特别陪审团的成员中有一些人在争议焦点所涉及的领域中具有专业知识或经 验，可以直接就案件事实作出裁判。据伦敦大学诺库斯教授的调查，英国在十四 世纪就有外科大夫应审判者的请求提供意见的例子。但这还不是现代意义上的专 家，因为他们不是由当事入聘请的，而是受法庭指派，对法庭负责，专家意见基 本上不会受到任何挑战。到十八世纪以后，随着普通法不断规范化，专家也基本 固定在证人席上了，并且也丌始由当事人自行聘请专家证人。但是，这些专家仍 然被认为是“不偏不倚的”，即使有时他们提供的意见也并不是十分确定的。现 代意义上的专家证人制度产生于1 9 世纪初期，随着法律理论和实践的进一步发展， h e n r yw a d er o g e r s ，e x p e r tt e s t i m o n y 【j 】f r e db r o t h m a n & c o 19 91 p , 4 第一章专家证人制度概述 对抗制诉讼理念开始深入人心，专家证人开始提供具有明显倾向性和确定性的意 见。真正现代意义上的“专家证人”首次提出是在1 8 5 1 年，美国最高法院在案件 审理中使用了专家证人这个说法。到十九世纪末，各国在法律上相互交流与借鉴， 形成了大致相似的专家证人制度，现代意义上的专家证人制度就此形成。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章英美法系专家证人制度考察 第一节专家证人具体内容 一、专家证人的资格 作为一种现代司法制度，专家证人制度有效地体现了司法民主的特质。专家 证人的资格是指要成为专家证人所需要具备的条件。英美法系专家证人只能由自 然人充当，机构不能成为专家证人。在专家证人资格方面，英美法系的成文法所 设置的门槛比较低，对专家证人需要具备的资质并没有具体的标准，采用的是“无 固定资格原则”。专家证人资格的要求呈现一种逐渐开明的趋势，早期普通法系 对专家证人的资格有着严格的规定：只有那些超出裁判者知识范围以外并且关系 案件事实的知识，才能够允许具有这种专门知识的专家证人出庭作证。但随着时 问的发展，发现这种规定羁绊了事实的发现，因此对其资格采取更为宽松、广泛 的标准。能否成为专家证人关键看是否具备事实争议所涉及的专业知识和技能， 能否对法庭审判起到具体的帮助作用，而不看其所受教育、社会地位及资格证书。 所以即便是没有受过正规教育或培训，只要提供的意见对事实审理者理解案情、 发现案件事实有帮助就具备专家证人的资格，而且法官不会禁止他们提出的专家 证言。对于专家证人的真正检验是通过当事人之间的激烈对抗体现的。根据联 邦证据规则第7 0 2 条：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理 解证据或争议事实，则凭借知识、技能、经验或教育而够格为专家的证人，可以 以意见或其他形式就此作证。”u 就跟何家弘教授所说的一样，像电工、建筑工人、 木匠都有可能作为专家证人而参与到案件审理活动中。目前，英美关于专家证人 资格的考察是一种相对开放、宽松、有弹性的考察方式。 二、专家证人的选任 专家证人的选任与其诉讼模式有着紧密联系，在英美法系国家采用的是当事 。赵红燕民事诉讼专家证人制度研究【d 】重庆人学硕l 学位论文，2 0 1 0 年 第二章英美法系专家证人制度考察 人主义的诉讼模式，所以专家证人的选任一般是由当事人自由选任为主，法院指 定为辅。根据美国联邦证据规则第7 0 6 条的规定： “法庭指定专家的规则， 并不影响当事人根据自己选择传唤专家证人”。这种由当事人自己选任的模式的 优点表现在：当事人享有选择专家证人的自由，可以使当事人在诉讼活动中能够 充分的行使举证的权利，并通过双方有效地对抗更全面地揭示案件真相。当事人 选任专家证人主要是出于以下几个因素的考虑：第一，专家的学识以及在法官心 中的声望。第二，专家证人的语言表达能力和逻辑思维能力。第三，专家证人的 法庭经验。第四，聘请专家证人的费用。这几个方面都是当事人或律师聘请专家 证人所必须要考虑的问题，最终目的是选择对自己有利的证人。但由当事人自己 启动专家程序也存在一些问题，即专家证人本身所具有的偏向性。因为专家证人 的选择关系着当事人的切身利益，所以当事人都尽量寻找对自己有利的专家证人， 丽不是能提供客观意见的专家证人。这种选任方式必然使专家证人无法为法庭提 供公正的结论，影响裁判的公f 性。 诉讼实践中，如果案件的待证事实涉及的专业性问题对认定事实有重大影响， 而案件当事人因经济原因不能聘请专家证人时，可以由法院指定。但是，在司法 实践过程中法官并不太愿意行使此项权利。这两种选任模式都有其固有的缺陷， 唯一的解决方式是由双方当事人合意选择专家证人。目前，“中立的专家证人已 经成为英美法系专家证据制度中一项重要内容”圆。英国新民事诉讼规则颁行 后，法庭开始指定委托事项由当事入决定的单一共同专家证人，以保证专家证人 的独立性。根据加拿大证据法规定：法官可根据案情指定一名独立的专家， 而且最好应当是双方当事人都认可专家证人。 三、专家证据的审查 ( 一) 专家证据可采性的概念 专家证据的可采性实际上就是指专家证据的证明能力，证据可采性是英美法 i 何家弘：张p 半著夕 国证据法选择( 下卷) m 】人民法院出版社，2 0 0 0 年，第7 3 4 页 4 周湘雄论我国鉴定制度的模式选择来自英荚中立专家的启4 l j 礼会科学，2 0 0 7 ( 3 ) 黑龙江大学硕士学位论文 系国家的概念，华尔兹教授指出：“可采性是指涉及的事实和材料准许陪审团听、 看、读甚至是摸或闻的决定”。专家证人的意见并不是绝对的，专家证言本质上 属于证据资料的一种，并不具有比其他证据更高的法律效力，只有经过法庭的检 验才能成为法官认定事实的依据。此外，英美法系专家证人提供的证言一般都是 对自己当事人有利的，法庭所听到的专家意见有时并不是真实和客观的，而是带 有一定倾向性的专家意见。因此，对专家证人所提供的证据必须进行严格的可采 性审查，使法官达到内心确信。证据的可采性问题是英美法系国家证据法的核心 所在，主要解决的是证据是否可以在法庭上被采纳问题。由此，英美法系国家对 专家证言的可采性制定了一系列严谨、详尽的规定，对防止专家证据的偏向性具 有一定的积极作用。 ( 二) 美国对专家证据可采性的规定 在1 9 2 3 年之前美国法庭采纳专家证言的标准只有相关性标准，所谓相关性主 要包括三个方面的内容：一是争议问题与案件事实相关；二是争议问题涉及专业 知识；三是专家证人具有专家资格。美国是典型的判例法国家，美国的专家证言 的可采性经过了“f r y e ”规则、美国联邦证据规则第7 0 2 条、“d a u b e r t ”规 则、裁量权滥用规则( a b u s eo fd i s c r e t i o t i ) 到“锦湖轮胎”案( k u m h ot i r e ) 的发展过程。1 9 2 3 年，美国联邦法院审理弗赖伊诉合众国( f r y ev u n i t e ds t a t e s ) 案中，被告人f r y e 被控犯了谋杀罪，他向法庭提供了有关多参数心理测试仪的专 家证言，但法庭拒绝予以采信，因为法官认为这种薪的技术当时未被心理学领域 所普遍接受。该案的判决确立了弗赖伊规则，又称为“普遍接受”规则，确立了 审查专家证言产生的基础即推导专家证言所依赖的方法，必须是在所属领域内获 得普遍认可的检验标准。这也解决了在哪些知识领域内可以使用专家所提供的专 家证据的问题。美国联邦证据规则颁行后，f r y e 规则仍为美国各州所适用， 根据该规则第7 0 2 条的规定，扩大了专家证人的范围，专家不再仅仅局限于严格 意义上的“专家”。这主要强调了专家证言一的基础性和帮助性，且在相关性的基 。i 荚 乔慰r 华尔兹著稍事证据人全l m 】倔家弘等译中舀人k 公安入学出版社：i 9 9 3 年第1 0 页 第二章英美法系专家证人制度考察 础上对专家证言的可采性提出了更高的要求，但在可靠性上的要求降低了，实际 上降低了对专家证言的可采性的标准。所以，在这种背景下“d a u b e r t ”规则应运 而生。道伯特规则规定：专家证言必须以“科学知识”为基础，同时要求专家证 言所依赖的知识或经验是事实审理者所不可能具备的。“科学是指以科学的方法 或步骤取得的知识，专家证人的推理或断言必须是基于科学的科学方法得出的才 能称之为科学知识。”这一规则强调了专家证据可靠性的标准是专家的鉴定结论 所依据的原理和方法，而不是结论本身。自由裁量权滥用规则主要是指上诉法院 对地方法院关于采纳专家证言可采性问题时，对法官有没有滥用自由裁量权进行 的审查。这一规则指出了专家证据的可采性应当遵循的原理及方法，同时强调专 家证据必须要经过完整的论证，才能作为定案的依据。总之，美国关于专家证言 的可采性规则经过了长期发展形成了比较完善的可采性标准。 ( 三) 英国对于证据可采性的规定 同美国相比，英国法官在衡量专家证据可采性时侧重考虑两个方面的因素即： 相关性和必要性。所谓专家证言的相关性，是英美法系对证据可采性标准的共同 要求，在英国西蒙勋爵认为：“证据是相关的，从逻辑上可作证据用来证明 或否定些待证事实，可以令尚待举证的事情有更大或更小可能性。” 由此可知， 法官首先应当对专家证言的相关性进行判断，只有其具有相关性才能对案件事实 的认定有所帮助，所以说专家证言的相关性是其必要性的基础。专家证言相关性 的一般要求是：专家证人应当是根掂案件事实就所涉及的专业问题，运用自己的 专业知识就此发表与之相关的的客观性意见。在英国很多法院深受专家证人过度 使用情况的困扰，因此在申请传唤专家证人时，要求专家证据的使用必须具有必 要性，这一规定有利于防止对专家证人的滥用。专家证据的必要性，是指争议的 事实涉及法官或陪审团所不熟悉的专业领域，为了更好的理解案件事实情况，而 由专家证入出庭作证进行解释说明，帮助法官和陪审团解决其对专业性问题的理 解。如果专家证言的证据价值比较弱，就说明该案件就没有聘请专家证人的必要 刘晓丹论科学证据【mj 中国检察出版社，2 0 1 0 年第6 i 贞 2 参见杨良宜杨人明著圉际商务游戏规则：英美证据法f m j 法律版社，2 0 0 2 年第5 0 0 页 黑龙江大掌硕士学位论文 性。然而专家意见的证明力大小完全由是法庭决定的，法官享有自由裁量权，没 有义务必须接受专家证据，因此专家证据对于法官并没有拘束力。在考虑是否许 可使用专家证人时应当斟酌以下几个因素：“1 说服力的强弱；2 对争议事实的 帮助；3 所花费的金钱及案件的标的额”。此外，英国专家证人指南也对专 家证人使用的必要性做了具体的规定。 四、专家证据的质证 英美法系专家证人是由当事人聘请的，性质上与普通证人一样同属人证范畴， 因此在质证程序上和普通证人没有本质区别。专家证人提出的专家意见，是证据 资料的一种，必须要接受质证才能作为证据使用。 ( 一) 专家证据的开示 由于专家证据在诉讼中的广泛应用，专家证据丌示也成为提高诉讼效率，保 证专家证据的客观性的有效措施。一般说来“证据开示是指对出庭专家证人的专 家意见及其形成过程、所依赖的资料和专家本身的有关情况向对方当事人进行开 示”。2 。为了防止当事人在诉讼中采取证据突袭的诉讼方式，设置了严格的证据开 示开示制度，专家证据开示是强制的，也是双向的。当事人取得的专家证据未经 开示的，不得作为证据使用。英国民事诉讼规则规定：未经开示的鉴定结论， 当事人不得将其作为证据使用，也不得传唤专家证人出庭以证言方式作证，法院 同意的除外。英美法系证据丌示的内容非常。泛，包括影响专家意见准确性的要 素和交叉询问可能涉及的内容，保证双方当事人获得对方所掌握的并且在庭审中 使用的各种证据，以便对方当事人可以充分准备交叉询问。 ( 二) 专家证人的法庭询问 专家证据开示后，在法庭审判中将会对专家证据进行质证，专家证据的质证 主要是通过交叉询问来完成的。“两个世纪以来，普通法的法官和律师一直把交 1 姜丽娜英荚专家证人制度评析及对我围的启1 叫十肃政法成人教育学院学报2 0 0 8 ( 3 ) ；f e d e r a lr u l e so fc i v i lp r o c e d u r e r u l e2 6 ( b ) ( 3 ) 第二章英美法系专家证人制度考察 叉询问的机会视为证言准确性和完整性的一种基本保障”。专家证人的询问分为 主询问和反询问两种询问方式，专家证人和普通证人一样，证言必须经过交叉询 问，才能判断证明力。律师通过交叉询问以便发现对方专家证据中的漏洞，用来 反驳对方的专家证言，同时交叉询问时一种去伪存真的诉讼机制。通过这种交叉 询问的对抗方式，案件事实就逐渐明晰了。 1 。主询问 主询问是一方当事人的律师为了证实有利于己方的材料，以证明自己的主张 或争执的事实的确存在，并通过询问预料或反驳对方可能提出的不同事实和观点， 而对自己所聘请的专家证人进行的询问。为了达到询问效果，主询问的内容主要 包括：一是询问专家证人的资格，主要为证明该专家具有公认的专业知识或经验， 能够提供专业的、可靠的，权威的专家证言。二是通过借助其他问题来证明专家 证人的中立性，尽量使己方的专家证人表现为一个公正客观的观察者，而不带有 倾向性。三是询问专家证人得出专家证据所依据的事实材料及推导方法和过程。 2 反询问 反询问的目的主要是反驳对方的观点，并通过反询问来降低专家证据对法官 判断的影响力。反询问主要涉及质疑对方的专家证人的资质和中立性，指出专家 证据得出所依据的信息中存在的纰漏，以降低专家证据的公信力等。例如为了对 付对方久负盛名的专家证人，可以把其曾经发表过的文章、著作和评论等与专家 报告作对比，对其矛盾的地方可以用来在开庭时进行反询问使用。一旦对方专家 证人无法回应，或回应不理想，就可以由此否定对方的专家证人。“交叉询问是 在谬误中剥离出真理，从传闻中得到真实情况，从想象中得到事实。”g 虽然法官 需要专家专业知识的帮助，但仍不能无条件地信任专家证言，利用双方当事人在 诉讼中的这种对抗，可以更好的掌握案件实情，解决争议。 。汤维建等译麦考密克论证据【m 】中困政法大学出版社，2 0 0 4 年第4 6 ：贝 4 江礼华，杨诚著美n ) f i j 事诉t r i c e 的辩护 m 0 去律出版社，2 0 0 1 年第1 1 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二节专家证人的权利、义务和责任 英美法系专家证人和普通证人并没有严格意义上的区分，具有相同的法律地 位。但专家证人是以其专业知识来解决专门性问题的，因此其权利义务又具有一 定的不同。各国为了保证专家证人能够客观公正的发表专家意见，都赋予了专家 证人一定的权利。 一、专家证人的权利 首先，提出个人意见的权利。在英美法系国家，意见规则禁止证人在陈述亲 身感知事实的基础上进一步发表意见及做出结论。然而并不禁止专家证人就某些 专业性问题发表个人的看法和专业见解，这是专家证人所拥有的一项特殊权利。 其次，要求法院协助的权利。专家证人向法院提出书面申请，要求协助自己履行 作为专家证人职责的，法院应当给予合理适当的帮助。再次，拒绝作证的权利。 是为了保障专家证言的客观公正性，当鉴定可能影响客观性时允许专家证人拒绝 作证。但是专家证人行使此项权利有严格的限制，不允许随意拒绝。最后，获得 相应的报酬权。一般来说，当事人应当自己支付聘请专家证人的费用，但如果是 “经法庭指定的专家证人，则该报酬应当从法定基金中支付”叫。 二、专家证人的义务 权利和义务是辩证统一的，为了规范专家证人的具体实施，各国都规定了专 家证人所应当履行的义务，专家证人的义务分为对法庭义务和对当事人所履行义 务。 ( 一) 专家证人对法庭应当履行的义务 专家证人对法庭的义务优先于对其当事入的义务，其中最重要的一项义务就 是应当独立客观的处理专门性问题。依靠自身的专业知识和经验，不受当事人和 律师的影响，严格按照自己的方法为法庭提供客观真实的专家证见。以便保证专 第二章英美法系专家证人制度考察 家证人的独立性和公正性，为法官公正裁判服务。 ( 二) 专家证人对当事人的义务 第一，出庭作证的义务。专家证人在案件开庭审理过程中应当出庭作证，并 且要在法庭上接受当事人和律师的交叉询问。这是专家证人所必须履行的义务， 如果专家证人不出庭作证，其专家报告则不具备证据效力。第二，专家证人应当 履行宣誓的义务。宣誓在法庭上被认为是一种庄严的承诺，很多国家都规定了证 人在作证时必须宣誓，由此来申明其审慎的态度。专家证人宣誓目的主要是为了 增强专家证人的责任意识，使其能够独立客观的履行其职责。第三，保密的义务。 专家不能利用自己所参与案件中获悉的当事人的信息，为自己谋取不正当的利益， 而且也不能向对方当事人或律师透露自己当事人的相关信息。 三、专家证人的责任 西方有句法谚“没有责任就没有法律”。如果专家证人违反了其法定义务， 就要承担一定的法律责任。但普通法传统上认为，证人是帮助法庭实现正义的“法 庭之友”。所以证人应当是自由的，尽可能无阻碍的陈述自己所知道的事实，应 该对他们的作证行为赋予法律上的免责权。但是，这在一定程度上使专家证言丧 失了客观性，规定专家证人的责任可以使专家证人在提供证言的过程中更加谨慎 和客观。专家证人的责任主要是刑事责任和民事责任。专家证人的刑事责任主要 是指在庭审过程中专家拒绝出庭作证、违背如实陈述的义务或扰乱法庭秩序时所 应承担的刑事责任。目前，法律上虽没有规定专家证人的伪征罪，但在理论界对 专家证人的伪证责任的认识基本是一致的。这主要是因为如果不追究专家证人的 法律责任，那么很难保证其证言的客观公正性。 目前，关于专家证人民事责任的认识，各国都有新的发展。传统上，专家证 人对其证言不需要承担任何的民事法律责